                         Rua Henrique Schaumann, 270, Cerqueira Csar -- So Paulo -- SP
             CEP 05413-909  PABX: (11) 3613 3000  SACJUR: 0800 055 7688  De 2 a 6, das 8:30 s 19:30
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                                                          FILIAIS



                                             AMAZONAS/RONDNIA/RORAIMA/ACRE
                  Rua Costa Azevedo, 56  Centro  Fone: (92) 3633-4227  Fax: (92) 3633-4782  Manaus
                                                       BAHIA/SERGIPE
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                                                     BAURU (SO PAULO)
              Rua Monsenhor Claro, 2-55/2-57  Centro  Fone: (14) 3234-5643  Fax: (14) 3234-7401  Bauru
                                                   CEAR/PIAU/MARANHO
       Av. Filomeno Gomes, 670  Jacarecanga  Fone: (85) 3238-2323 / 3238-1384  Fax: (85) 3238-1331  Fortaleza
                                                     DISTRITO FEDERAL
SIA/SUL Trecho 2 Lote 850 -- Setor de Indstria e Abastecimento  Fone: (61) 3344-2920 / 3344-2951  Fax: (61) 3344-1709 --

                                                          Braslia
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                                             MATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSO
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                                                       MINAS GERAIS
              Rua Alm Paraba, 449  Lagoinha  Fone: (31) 3429-8300  Fax: (31) 3429-8310  Belo Horizonte
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        Travessa Apinags, 186  Batista Campos  Fone: (91) 3222-9034 / 3224-9038  Fax: (91) 3241-0499  Belm
                                                  PARAN/SANTA CATARINA
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                                        PERNAMBUCO/PARABA/R. G. DO NORTE/ALAGOAS
               Rua Corredor do Bispo, 185  Boa Vista  Fone: (81) 3421-4246  Fax: (81) 3421-4510  Recife
                                                RIBEIRO PRETO (SO PAULO)
           Av. Francisco Junqueira, 1255  Centro  Fone: (16) 3610-5843  Fax: (16) 3610-8284  Ribeiro Preto
                                               RIO DE JANEIRO/ESPRITO SANTO
  Rua Visconde de Santa Isabel, 113 a 119  Vila Isabel  Fone: (21) 2577-9494  Fax: (21) 2577-8867 / 2577-9565  Rio de

                                                          Janeiro
                                                     RIO GRANDE DO SUL
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                                                        SO PAULO
                         Av. Antrtica, 92  Barra Funda  Fone: PABX (11) 3616-3666  So Paulo
                                             ISBN 978-85-02-21661-7




                            Gonalves, Carlos Roberto
                            Direito civil brasileiro, volume 3 : contratos e atos
                            unilaterais / Carlos Roberto Gonalves.  11. ed.  So Paulo :
                            Saraiva, 2014.
                            1. Contratos - Brasil 2. Direito civil - Brasil I. Ttulo.
                            13-09999 CDU-347(81)




                                        ndice para catlogo sistemtico:
                                          1. Brasil : Direito civil 347(81)
                                         2. Direito civil brasileiro 347(81)


                                      Diretor editorial Luiz Roberto Curia
                                Gerente editorial Thas de Camargo Rodrigues
                                 Assistente editorial Sirlene Miranda de Sales
                                  Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria
Preparao de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan / Bianca Miyuki Nakazato
                                Arte e diagramao Aldo Moutinho de Azevedo
                      Reviso de provas Amlia Kassis Ward / Rita de Cssia S. Pereira
                           Servios editoriais Kelli Priscila Pinto / Surane Vellenich
                                    Capa Casa de Ideias / Daniel Rampazzo
                                        Produo grfica Marli Rampim
                                    Produo eletrnica Ro Comunicao




                                    Data de fechamento da edio: 4-11-2013




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                                                        Saraiva.
   A violao dos direitos autorais  crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Cdigo Penal.
                                                NDICE

                                         Primeira Parte
                                       DOS CONTRATOS
                                                   Ttulo I
                                 TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

                                                Captulo I
                                               NOO GERAL
1. Conceito
2. Evoluo histrica
3. Funo social do contrato
4. Contrato no Cdigo de Defesa do Consumidor
5. Condies de validade do contrato
 5.1. Requisitos subjetivos
 5.2. Requisitos objetivos
 5.3. Requisitos formais
6. Princpios fundamentais do direito contratual
 6.1. Princpio da autonomia da vontade
 6.2. Princpio da supremacia da ordem pblica
 6.3. Princpio do consensualismo
 6.4. Princpio da relatividade dos efeitos do contrato
 6.5. Princpio da obrigatoriedade dos contratos
 6.6. Princpio da reviso dos contratos ou da onerosidade excessiva
 6.7. Princpio da boa-f e da probidade
   6.7.1. Boa-f subjetiva e boa-f objetiva
   6.7.2. Disciplina no Cdigo Civil de 2002
   6.7.3. Proibio de venire contra factum proprium
   6.7.4. Suppressio, surrectio e tu quoque
7. Interpretao dos contratos
 7.1. Conceito e extenso
 7.2. Princpios bsicos
 7.3. Regras esparsas
 7.4. Interpretao dos contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor
 7.5. Critrios prticos para interpretao dos contratos
 7.6. Interpretao dos contratos de adeso
8. Pactos sucessrios

                                                 Captulo II
                                   DA FORMAO DOS CONTRATOS
1. A manifestao da vontade
2. Negociaes preliminares
3. A proposta
 3.1. Conceito e caractersticas
 3.2. A oferta no Cdigo Civil
   3.2.1. A fora vinculante da oferta
   3.2.2. Proposta no obrigatria
 3.3. A oferta no Cdigo de Defesa do Consumidor
4. A aceitao
 4.1. Conceito e espcies
 4.2. Hipteses de inexistncia de fora vinculante da aceitao
5. Momento da concluso do contrato
 5.1. Contratos entre presentes
 5.2. Contratos entre ausentes
6. Lugar da celebrao
7. Formao dos contratos pela Internet

                                                 Captulo III
                                   CLASSIFICAO DOS CONTRATOS
1. Introduo
2. Contratos unilaterais, bilaterais e plurilaterais
3. Contratos gratuitos ou benficos e onerosos
4. Contratos comutativos e aleatrios
 4.1. Contratos aleatrios por natureza
 4.2. Contratos acidentalmente aleatrios
5. Contratos paritrios e de adeso. Contrato-tipo
6. Contratos de execuo instantnea, diferida e de trato sucessivo
7. Contratos personalssimos e impessoais
8. Contratos individuais e coletivos
9. Contratos principais e acessrios. Contratos derivados
10. Contratos solenes e no solenes
11. Contratos consensuais e reais
12. Contratos preliminares e definitivos
13. Contratos nominados e inominados, tpicos e atpicos, mistos e coligados. Unio de contratos

                                               Captulo IV
                            DA ESTIPULAO EM FAVOR DE TERCEIRO
1. Conceito
2. Escoro histrico
3. Natureza jurdica da estipulao em favor de terceiro
4. A regulamentao da estipulao de terceiro no Cdigo Civil

                                               Captulo V
                                DA PROMESSA DE FATO DE TERCEIRO
1. Introduo
2. Promessa de fato de terceiro
3. Inovaes introduzidas pelo Cdigo Civil de 2002

                                               Captulo VI
                                      DOS VCIOS REDIBITRIOS
1. Disciplina no Cdigo Civil
 1.1. Conceito
 1.2. Fundamento jurdico
 1.3. Requisitos para a caracterizao dos vcios redibitrios
 1.4. Efeitos. Aes cabveis
   1.4.1. Espcies de aes
   1.4.2. Prazos decadenciais
   1.4.3. Hipteses de descabimento das aes edilcias
     1.4.3.1. Coisas vendidas conjuntamente
     1.4.3.2. Inadimplemento contratual
     1.4.3.3. Erro quanto s qualidades essenciais do objeto
     1.4.3.4. Coisa vendida em hasta pblica
2. Disciplina no Cdigo de Defesa do Consumidor

                                               Captulo VII
                                               DA EVICO
1. Conceito e fundamento jurdico
2. Extenso da garantia
3. Requisitos da evico
4. Verbas devidas
5. Da evico parcial

                                             Captulo VIII
                                   DOS CONTRATOS ALEATRIOS
1. Conceito e espcies
2. Venda de coisas futuras
 2.1. Risco concernente  prpria existncia da coisa: emptio spei
 2.2. Risco respeitante  quantidade da coisa esperada: emptio rei speratae
3. Venda de coisas existentes, mas expostas a risco

                                              Captulo IX
                                      DO CONTRATO PRELIMINAR
1. Conceito
2. Evoluo da promessa de compra e venda no direito brasileiro
3. A disciplina do contrato preliminar no Cdigo Civil de 2002

                                               Captulo X
                             DO CONTRATO COM PESSOA A DECLARAR
1. Conceito
2. Natureza jurdica
3. Aplicaes prticas
4. Contrato com pessoa a declarar e institutos afins
5. Disciplina no Cdigo Civil de 2002

                                              Captulo XI
                                    DA EXTINO DO CONTRATO
1. Modo normal de extino
2. Extino do contrato sem cumprimento
 2.1. Causas anteriores ou contemporneas  formao do contrato
   2.1.1. Nulidade absoluta e relativa
   2.1.2. Clusula resolutiva
   2.1.3. Direito de arrependimento
 2.2. Causas supervenientes  formao do contrato
   2.2.1. Resoluo
     2.2.1.1. Resoluo por inexecuo voluntria
       2.2.1.1.1. Exceo de contrato no cumprido
       2.2.1.1.2. Garantia de execuo da obrigao a prazo
     2.2.1.2. Resoluo por inexecuo involuntria
     2.2.1.3. Resoluo por onerosidade excessiva
       2.2.1.3.1. A clusula rebus sic stantibus e a teoria da impreviso
       2.2.1.3.2. A onerosidade excessiva no Cdigo Civil brasileiro de 2002
   2.2.2. Resilio
     2.2.2.1. Distrato e quitao
     2.2.2.2. Resilio unilateral: denncia, revogao, renncia e resgate
   2.2.3. Morte de um dos contratantes
   2.2.4. Resciso

                                                Ttulo II
                                DAS VRIAS ESPCIES DE CONTRATO
1. Introduo ao estudo das vrias espcies de contrato
2. Espcies de contrato reguladas no Cdigo Civil de 2002

                                               Captulo I
                                         DA COMPRA E VENDA
1. Conceito e caractersticas do contrato de compra e venda
2. Unificao da compra e venda civil e mercantil
3. Natureza jurdica da compra e venda
4. Elementos da compra e venda
 4.1. O consentimento
 4.2. O preo
 4.3. A coisa
   4.3.1. Existncia da coisa
   4.3.2. Individuao da coisa
   4.3.3. Disponibilidade da coisa
5. Efeitos da compra e venda
 5.1. Efeitos principais: gerao de obrigaes recprocas e da responsabilidade pelos vcios
 redibitrios e pela evico
 5.2. Efeitos secundrios ou subsidirios
   5.2.1. A responsabilidade pelos riscos
   5.2.2. A repartio das despesas
   5.2.3. O direito de reter a coisa ou o preo
6. Limitaes  compra e venda
 6.1. Venda de ascendente a descendente
 6.2. Aquisio de bens por pessoa encarregada de zelar pelos interesses do vendedor
 6.3. Venda da parte indivisa em condomnio
 6.4. Venda entre cnjuges
7. Vendas especiais
 7.1. Venda mediante amostra
 7.2. Venda ad corpus e venda ad mensuram
                        DAS CLUSULAS ESPECIAIS  COMPRA E VENDA
8. Introduo
9. Da retrovenda
10. Da venda a contento e da sujeita a prova
11. Da preempo ou preferncia
12. Da venda com reserva de domnio
13. Da venda sobre documentos

                                                  Captulo II
                                      DA TROCA OU PERMUTA
1. Conceito e caracteres jurdicos
2. Regulamentao jurdica

                                               Captulo III
                                     DO CONTRATO ESTIMATRIO
1. Conceito e natureza jurdica
2. Regulamentao legal

                                               Captulo IV
                                               DA DOAO
1. Conceito e caractersticas
2. Objeto da doao
3. Promessa de doao
4. Espcies de doao
5. Restries legais
6. Da revogao da doao
 6.1. Casos comuns a todos os contratos
 6.2. Revogao por descumprimento do encargo
 6.3. Revogao por ingratido do donatrio

                                              Captulo V
                                       DA LOCAO DE COISAS
1. Conceito e natureza jurdica
2. Elementos do contrato de locao
3. Obrigaes do locador
4. Obrigaes do locatrio
5. Disposies complementares
6. Locao de prdios
7. Locao de prdio urbano

                                              Captulo VI
                                          DO EMPRSTIMO
1. Conceito
2. Espcies
                                          DO COMODATO
3. Conceito e caractersticas
4. Direitos e obrigaes do comodatrio
5. Direitos e obrigaes do comodante
6. Extino do comodato
                                              DO MTUO
7. Conceito
8. Caractersticas
9. Requisitos subjetivos
10. Objeto do mtuo
11. Direitos e obrigaes das partes

                                              Captulo VII
                                   DA PRESTAO DE SERVIOS
1. Conceito
2. Natureza jurdica
3. Durao do contrato
4. Extino do contrato
5. Disposies complementares

                                           Captulo VIII
                                           DA EMPREITADA
1. Conceito
2. Caractersticas
3. Espcies de empreitada
4. Verificao e recebimento da obra
5. Responsabilidade do empreiteiro
6. Responsabilidade do proprietrio
7. Extino da empreitada

                                             Captulo IX
                                            DO DEPSITO
1. Conceito
2. Caractersticas
3. Espcies de depsito
4. Depsito voluntrio
 4.1. Conceito e requisitos
 4.2. Natureza jurdica
5. Obrigaes do depositante
6. Obrigaes do depositrio
7. Depsito necessrio
 7.1. Depsito legal
 7.2. Depsito miservel
 7.3. Depsito do hospedeiro
8. Depsito irregular
9. Ao de depsito
10. Priso do depositrio infiel

                                             Captulo X
                                            DO MANDATO
1. Conceito
2. Caractersticas
3. Mandato e representao
4. Pessoas que podem outorgar procurao
5. Pessoas que podem receber mandato
6. A procurao como instrumento do mandato. Requisitos e substabelecimento
7. Espcies de mandato
8. Mandato especial e geral, e mandato em termos gerais e com poderes especiais
9. Mandato outorgado a duas ou mais pessoas
10. Aceitao do mandato
11. Ratificao do mandato
12. Obrigaes do mandatrio
13. Obrigaes do mandante
14. Extino do mandato
15. Irrevogabilidade do mandato
16. Mandato judicial

                                                 Captulo XI
                                              DA COMISSO
1. Origem histrica
2. Conceito e natureza jurdica
3. Remunerao do comissrio
4. Caractersticas do contrato de comisso
5. Direitos e obrigaes do comissrio
6. Direitos e obrigaes do comitente
7. Comisso del credere

                                                 Captulo XII
                                      DA AGNCIA E DISTRIBUIO
1. Conceito e natureza jurdica
2. Caractersticas do contrato de agncia
3. Caractersticas do contrato de distribuio
4. Remunerao do agente
5. Direitos e obrigaes das partes

                                              Captulo XIII
                                            DA CORRETAGEM
1. Conceito
2. Natureza jurdica
3. Direitos e deveres do corretor
4. A remunerao do corretor

                                              Captulo XIV
                                             DO TRANSPORTE
1. Introduo
2. Conceito de contrato de transporte
3. Natureza jurdica
4. Espcies de transporte
5. Disposies gerais aplicveis s vrias espcies de contrato de transporte
 5.1. O carter subsidirio da legislao especial, dos tratados e convenes internacionais
 5.2. Transporte cumulativo e transporte sucessivo
6. O transporte de pessoas
7. O transporte de coisas
8. Direitos e deveres do transportador
9. Direitos e deveres do passageiro
10. O transporte gratuito

                                             Captulo XV
                                             DO SEGURO
1. Conceito e caractersticas
2. Natureza jurdica
3. A aplice e o bilhete de seguro
4. O risco
5. Espcies de seguro
 5.1. Seguro de dano
 5.2. Seguro de pessoa
   5.2.1. Seguro de vida
   5.2.2. Seguro de vida em grupo
6. Obrigaes do segurado
7. Obrigaes do segurador
8. Prazos prescritivos

                                             Captulo XVI
                                     DA CONSTITUIO DE RENDA
1. Conceito
2. Natureza jurdica
3. Caractersticas
4. Regras aplicveis
5. Extino da constituio de renda
                                             Captulo XVII
                                        DO JOGO E DA APOSTA
1. Conceito e natureza jurdica
2. Espcies de jogo
3. Consequncias jurdicas
4. Contratos diferenciais
5. A utilizao do sorteio

                                             Captulo XVIII
                                              DA FIANA
1. Conceito
2. Natureza jurdica da fiana
3. Espcies de fiana
4. Requisitos subjetivos e objetivos
5. Efeitos da fiana
 5.1. Benefcio de ordem
 5.2. Solidariedade dos cofiadores
6. Extino da fiana

                                              Captulo XIX
                                             DA TRANSAO
1. Conceito
2. Elementos constitutivos
3. Natureza jurdica
4. Espcies de transao e sua forma
5. Principais caractersticas da transao
6. Objeto da transao
7. Efeitos em relao a terceiros

                                              Captulo XX
                                 DO COMPROMISSO E DA ARBITRAGEM
1. Conceito
2. Natureza jurdica
3. Constitucionalidade da arbitragem
4. Clusula compromissria e compromisso arbitral
5. Espcies de compromisso arbitral
6. Requisitos legais
7. Extino do compromisso arbitral
8. Dos rbitros
9. Do procedimento arbitral
10. Da sentena arbitral
11. Irrecorribilidade da deciso arbitral



                                       Segunda Parte
                                  DOS ATOS UNILATERAIS
                       INTRODUO AO ESTUDO DOS ATOS UNILATERAIS
1. Os atos unilaterais como fontes de obrigaes
2. A disciplina dos atos unilaterais no Cdigo Civil de 2002

                                                Captulo I
                                  DA PROMESSA DE RECOMPENSA
1. Conceito e natureza jurdica
2. Requisitos
3. Exigibilidade da recompensa
4. Revogabilidade da promessa
5. Promessa formulada em concurso pblico

                                                Captulo II
                                      DA GESTO DE NEGCIOS
1. Conceito e pressupostos
2. Obrigaes do gestor do negcio
3. Obrigaes do dono do negcio
4. A ratificao do dono do negcio

                                             Captulo III
                                      DO PAGAMENTO INDEVIDO
1. Conceito
2. Espcies de pagamento indevido
3. Accipiens de boa e de m-f
4. Recebimento indevido de imvel
5. Pagamento indevido sem direito  repetio
                                                  Captulo IV
                                    DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA
1. Conceito
2. A disciplina no Cdigo Civil de 2002
3. Requisitos da ao de in rem verso

                                                  Captulo V
                                       DOS TTULOS DE CRDITO
1. A disciplina no Cdigo Civil de 2002
2. Conceito de ttulo de crdito
3. Princpios fundamentais
 3.1. Cartularidade
 3.2. Literalidade
 3.3. Autonomia
   3.3.1. Abstrao
   3.3.2. Inoponibilidade
4. Legislao aplicvel
5. Espcies de ttulos de crdito
6. Ttulo ao portador
7. Ttulo  ordem
 7.1. Letra de cmbio
   7.1.1. Institutos tpicos do direito cambial
     7.1.1.1. Aceite
     7.1.1.2. Endosso
     7.1.1.3. Aval
     7.1.1.4. Protesto
   7.1.2. Ao cambial
 7.2. Nota promissria
 7.3. Cheque
 7.4. Duplicata
8. Ttulo nominativo



                                    Terceira Parte
                              DOS CONTRATOS ESPECIAIS
                                             Captulo I
                                            DA EDIO
1. Noo de edio
2. Partes e objeto
3. Direitos e deveres do autor
4. Direitos e deveres do editor
5. Extino do contrato de edio
6. Da representao dramtica

                                             Captulo II
                                    DOS CONTRATOS BANCRIOS
1. Conceito
2. Depsito bancrio
 2.1. Distino entre depsito bancrio e mtuo
 2.2. Espcies de depsito bancrio
   2.2.1. Depsito em conta corrente
   2.2.2. Cadernetas de poupana
   2.2.3. Contas conjuntas
   2.2.4. Juros e correo monetria
3. Abertura de crdito
4. Desconto bancrio
5. Contrato de financiamento
6. Custdia de valores
7. Aluguel de cofre
8. Carto de crdito

                                            Captulo III
                          DO ARRENDAMENTO MERCANTIL OU "LEASING"
1. Conceito e caractersticas
2. Espcies de arrendamento mercantil
3. Extino do leasing
4. Aspectos processuais

                                            Captulo IV
                                  DA FRANQUIA OU "FRANCHISING"
1. Conceito
2. Caractersticas
3. Elementos
4. Espcies de franquia
5. Extino do franchising

                                          Captulo V
                                DA FATURIZAO OU "FACTORING"
1. Conceito
2. Caractersticas
3. Espcies de faturizao
4. Extino do factoring

                                         Captulo VI
                           DO CONTRATO DE RISCO OU "JOINT VENTURE"
1. Conceito
2. Caractersticas

                                         Captulo VII
                       DA TRANSFERNCIA DE TECNOLOGIA OU "KNOW-HOW"
1. Introduo
2. Conceito
3. Modalidades
4. Natureza jurdica
5. Extino

                                         Captulo VIII
                                DO CONTRATO DE "ENGINEERING"
1. Conceito
2. Espcies e caractersticas

                                         Captulo IX
          DA COMERCIALIZAO DE PROGRAMA DE COMPUTADOR ("SOFTWARE")
1. Noo introdutria
2. Disciplina legal
3. Transaes eletrnicas


Bibliografia
                                        Primeira Parte
                                      DOS CONTRATOS

                                       Ttulo I
                            TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

                                            Captulo I
                                          NOO GERAL

1. Conceito
    O contrato  a mais comum e a mais importante fonte de obrigao, devido s suas mltiplas formas e
inmeras repercusses no mundo jurdico. Fonte de obrigao  o fato que lhe d origem. Os fatos
humanos que o Cdigo Civil brasileiro considera geradores de obrigao so: a) os contratos; b) as
declaraes unilaterais da vontade; e c) os atos ilcitos, dolosos e culposos.
    Como  a lei que d eficcia a esses fatos, transformando-os em fontes diretas ou imediatas, aquela
constitui fonte mediata ou primria das obrigaes.  a lei que disciplina os efeitos dos contratos, que
obriga o declarante a pagar a recompensa prometida e que impe ao autor do ato ilcito o dever de
ressarcir o prejuzo causado. H obrigaes que, entretanto, resultam diretamente da lei, como a de
prestar alimentos (CC, art. 1.694), a de indenizar os danos causados por seus empregados (CC, art. 932,
III), a propter rem imposta aos vizinhos etc.
    O contrato  uma espcie de negcio jurdico que depende, para a sua formao, da participao de
pelo menos duas partes. , portanto, negcio jurdico bilateral ou plurilateral. Com efeito, distinguem-se,
na teoria dos negcios jurdicos, os unilaterais, que se aperfeioam pela manifestao de vontade de
apenas uma das partes, e os bilaterais, que resultam de uma composio de interesses. Os ltimos, ou
seja, os negcios bilaterais, que decorrem de mtuo consenso, constituem os contratos. Contrato ,
portanto, como dito, uma espcie do gnero negcio jurdico1.
    Segundo a lio de CAIO MRIO2, o fundamento tico do contrato  a vontade humana, desde que atue na
conformidade da ordem jurdica. Seu habitat  a ordem legal. Seu efeito, a criao de direitos e de
obrigaes. O contrato , pois, "um acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de
adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos. Desde B EVILQUA o contrato 
comumente conceituado de forma sucinta, como o "acordo de vontades para o fim de adquirir,
resguardar, modificar ou extinguir direitos"3.
    Sempre, pois, que o negcio jurdico resultar de um mtuo consenso, de um encontro de duas vontades,
estaremos diante de um contrato. Essa constatao conduz  ilao de que o contrato no se restringe ao
direito das obrigaes, estendendo-se a outros ramos do direito privado (o casamento, p. ex., 
considerado um contrato especial, um contrato do direito de famlia) e tambm ao direito pblico (so em
grande nmero os contratos celebrados pela Administrao Pblica, com caractersticas prprias), bem
como a toda espcie de conveno. Em sentido estrito, todavia, o conceito de contrato restringe-se aos
pactos que criem, modifiquem ou extingam relaes patrimoniais, como consta expressamente do art.
1.321 do Cdigo Civil italiano.
    O Cdigo Civil brasileiro de 2002 disciplina, em vinte captulos, vinte e trs espcies de contratos
nominados (arts. 481 a 853) e cinco de declaraes unilaterais da vontade (arts. 854 a 886 e 904 a 909),
alm dos ttulos de crdito, tratados separadamente (arts. 887 a 926). Contm ainda um ttulo referente s
obrigaes por atos ilcitos ("Da Responsabilidade Civil", arts. 927 a 954).
   Comearemos o estudo pelo contrato, que constitui o mais expressivo modelo de negcio jurdico
bilateral.

2. Evoluo histrica
    O direito romano distinguia contrato de conveno. Esta representava o gnero, do qual o contrato e o
pacto eram espcies.
    O Cdigo Napoleo foi a primeira grande codificao moderna. A exemplo do direito romano,
considerava a conveno o gnero, do qual o contrato era uma espcie (art. 1.101). Idealizado sob o
calor da Revoluo de 1789, o referido diploma disciplinou o contrato como mero instrumento para a
aquisio da propriedade. O acordo de vontades representava, em realidade, uma garantia para os
burgueses e para as classes proprietrias. A transferncia de bens passava a ser dependente
exclusivamente da vontade4.
    O Cdigo Civil alemo, promulgado muito tempo depois, considera o contrato uma espcie de negcio
jurdico, que por si s no transfere a propriedade, como sucede igualmente no novo Cdigo Civil
brasileiro.
    Hoje, as expresses conveno, contrato e pacto so empregadas como sinnimas, malgrado a praxe
de se designar os contratos acessrios de pactos (pacto comissrio, pacto antenupcial etc.). A propsito,
afirma ROBERTO DE RUGGIERO que tudo se modificou no direito moderno, pois qualquer acordo entre duas ou
mais pessoas, que tenha por objeto uma relao jurdica, pode ser indiferentemente chamado de contrato
ou conveno e s vezes pacto, visto este termo ter perdido aquele significado tcnico e rigoroso que lhe
atribua a linguagem jurdica romana. E arremata o mencionado jurista italiano: "Assim a conveno, isto
, o acordo das vontades, torna-se sinnimo de contrato e o prprio contrato identifica-se assim com o
consenso..."5.
    A ideia de um contrato com predominncia da autonomia da vontade, em que as partes discutem
livremente as suas condies em situao de igualdade, deve-se aos conceitos traados para o contrato
nos Cdigos francs e alemo. Entretanto, essa espcie de contrato, essencialmente privado e paritrio,
representa hodiernamente uma pequena parcela do mundo negocial. Os contratos em geral so celebrados
com a pessoa jurdica, com a empresa, com os grandes capitalistas e com o Estado.
    A economia de massa exige contratos impessoais e padronizados (contratos-tipo ou de massa), que
no mais se coadunam com o princpio da autonomia da vontade. O Estado intervm, constantemente, na
relao contratual privada, para assegurar a supremacia da ordem pblica, relegando o individualismo a
um plano secundrio. Essa situao tem sugerido a existncia de um dirigismo contratual, em certos
setores que interessam a toda a coletividade. Pode-se afirmar que a fora obrigatria dos contratos no
se afere mais sob a tica do dever moral de manuteno da palavra empenhada, mas da realizao do
bem comum.
    No direito civil, o contrato est presente no s no direito das obrigaes como tambm no direito de
empresa, no direito das coisas (transcrio, usufruto, servido, hipoteca etc.), no direito de famlia
(casamento) e no direito das sucesses (partilha em vida). Trata-se de figura jurdica que ultrapassa o
mbito do direito civil, sendo expressivo o nmero de contratos de direito pblico hoje celebrado, como
j foi dito.
   O contrato tem uma funo social, sendo veculo de circulao da riqueza, centro da vida dos
negcios e propulsor da expanso capitalista. O Cdigo Civil de 2002 tornou explcito que a liberdade
de contratar s pode ser exercida em consonncia com os fins sociais do contrato, implicando os valores
primordiais da boa-f e da probidade (arts. 421 e 422).

3. Funo social do contrato
   O Cdigo Civil de 2002 procurou afastar-se das concepes individualistas que nortearam o diploma
anterior para seguir orientao compatvel com a socializao do direito contemporneo. O princpio da
socialidade por ele adotado reflete a prevalncia dos valores coletivos sobre os individuais, sem perda,
porm, do valor fundamental da pessoa humana.
   Com efeito, o sentido social  uma das caractersticas mais marcantes do novo diploma, em contraste
com o sentido individualista que condiciona o Cdigo Bevilqua. H uma convergncia para a realidade
contempornea, com a reviso dos direitos e deveres dos cinco principais personagens do direito
privado tradicional, como enfatiza Miguel Reale: o proprietrio, o contratante, o empresrio, o pai de
famlia e o testador6.
   Nessa consonncia, dispe o art. 421 do Cdigo Civil:
   "A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato".
   A concepo social do contrato apresenta-se, modernamente, como um dos pilares da teoria
contratual. Por identidade dialtica guarda intimidade com o princpio da "funo social da propriedade"
previsto na Constituio Federal. Tem por escopo promover a realizao de uma justia comutativa,
aplainando as desigualdades substanciais entre os contraentes7.
   Efetivamente, o dispositivo supratranscrito subordina a liberdade contratual  sua funo social, com
prevalncia dos princpios condizentes com a ordem pblica. Considerando que o direito de
propriedade, que deve ser exercido em conformidade com a sua funo social, proclamada na
Constituio Federal, se viabiliza por meio dos contratos, o novo Cdigo estabelece que a liberdade
contratual no pode afastar-se daquela funo.
   A funo social do contrato constitui, assim, princpio moderno a ser observado pelo intrprete na
aplicao dos contratos. Alia-se aos princpios tradicionais, como os da autonomia da vontade e da
obrigatoriedade, muitas vezes impedindo que estes prevaleam.
   Segundo CAIO MRIO8, a funo social do contrato serve precipuamente para limitar a autonomia da
vontade quando tal autonomia esteja em confronto com o interesse social e este deva prevalecer, ainda
que essa limitao possa atingir a prpria liberdade de no contratar, como ocorre nas hipteses de
contrato obrigatrio. Tal princpio desafia a concepo clssica de que os contratantes tudo podem fazer,
porque esto no exerccio da autonomia da vontade. Essa constatao tem como consequncia, por
exemplo, possibilitar que terceiros, que no so propriamente partes do contrato, possam nele influir, em
razo de serem direta ou indiretamente por ele atingidos.
   Nessa mesma linha, anota JUDITH MARTINS-COSTA9 que a funo social , evidentemente, e na literal
dico do art. 421, uma condicionante posta ao princpio da liberdade contratual. Nesse sentido, a
clusula poder desempenhar, no campo contratual que escapa  regulao especfica do Cdigo de
Defesa do Consumidor, funes anlogas s que so desempenhadas pelo art. 51 daquela lei especial,
para impedir que a liberdade contratual se manifeste sem peias.
   Todavia, adverte a mencionada civilista, o citado art. 421 no representa apenas uma restrio 
liberdade contratual, pois tem um peso especfico, que  o de entender a eventual restrio  liberdade
contratual no mais como uma "exceo" a um direito absoluto, mas como expresso da funo
metaindividual que integra aquele direito. H, portanto, aduz, um valor operativo, regulador da disciplina
contratual, que deve ser utilizado no apenas na interpretao dos contratos, mas, por igual, na integrao
e na concretizao das normas contratuais particularmente consideradas.
    possvel afirmar que o atendimento  funo social pode ser enfocado sob dois aspectos: um,
individual, relativo aos contratantes, que se valem do contrato para satisfazer seus interesses prprios, e
outro, pblico, que  o interesse da coletividade sobre o contrato. Nessa medida, a funo social do
contrato somente estar cumprida quando a sua finalidade -- distribuio de riquezas -- for atingida de
forma justa, ou seja, quando o contrato representar uma fonte de equilbrio social10.
   Observa-se que as principais mudanas no mbito dos contratos, no novo diploma, foram
implementadas por clusulas gerais, em paralelo s normas marcadas pela estrita casustica. Clusulas
gerais so normas orientadoras sob forma de diretrizes, dirigidas precipuamente ao juiz, vinculando-o,
ao mesmo tempo em que lhe do liberdade para decidir. So elas formulaes contidas na lei, de carter
significativamente genrico e abstrato, cujos valores devem ser preenchidos pelo juiz, autorizado para
assim agir em decorrncia da formulao legal da prpria clusula geral. Quando se insere determinado
princpio geral (regra de conduta que no consta do sistema normativo, mas se encontra na conscincia
dos povos e  seguida universalmente) no direito positivo do pas (Constituio, leis etc.), deixa de ser
princpio geral, ou seja, deixa de ser regra de interpretao e passa a caracterizar-se como clusula
geral11.
   As clusulas gerais resultaram basicamente do convencimento do legislador de que as leis rgidas,
definidoras de tudo e para todos os casos, so necessariamente insuficientes e levam seguidamente a
situaes de grave injustia. Embora tenham, num primeiro momento, gerado certa insegurana,
convivem, no entanto, harmonicamente no sistema jurdico, respeitados os princpios constitucionais
concernentes  organizao jurdica e econmica da sociedade. Cabe  doutrina e  jurisprudncia
identific-las e definir o seu sentido e alcance, aplicando-as ao caso concreto, de acordo com as suas
circunstncias, como novos princpios do direito contratual e no simplesmente como meros conselhos,
destitudos de fora vinculante, malgrado isso possa significar uma multiplicidade de solues para uma
mesma situao basicamente semelhante, mas cada uma com particularidades que impem soluo
apropriada, embora diferente da outra12.
   Cabe destacar, dentre outras, a clusula geral que proclama a funo social do contrato, ora em estudo,
e a que exige um comportamento condizente com a probidade e boa-f objetiva (CC, art. 422). Podem ser
tambm lembrados, como integrantes dessa vertente, aos quais se poder aplicar a expresso "funo
social do contrato", os arts. 50 (desconsiderao da personalidade jurdica), 156 (estado de perigo), 157
(leso), 424 (contrato de adeso), pargrafo nico do art. 473 (resilio unilateral do contrato), 884
(enriquecimento sem causa) e outros.
   Deve-se ainda realar o disposto no pargrafo nico do art. 2.035 do novo Cdigo: "Nenhuma
conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este
Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos". As partes devem celebrar
seus contratos com ampla liberdade, observadas as exigncias da ordem pblica, como  o caso das
clusulas gerais.
   Como a funo social  clusula geral, assinala NELSON NERY JUNIOR, o juiz poder preencher os claros
do que significa essa "funo social", com valores jurdicos, sociais, econmicos e morais. A soluo
ser dada diante do que se apresentar, no caso concreto, ao juiz. Poder, por exemplo, proclamar a
inexistncia do contrato por falta de objeto; declarar sua nulidade por fraude  lei imperativa (CC, art.
166, VI), porque a norma do art. 421  de ordem pblica (CC, art. 2.035, pargrafo nico); convalidar o
contrato anulvel (CC, arts. 171 e 172); determinar a indenizao da parte que desatendeu a funo social
do contrato etc.
   Aduz o mencionado jurista que, sendo "normas de ordem pblica, o juiz pode aplicar as clusulas
gerais em qualquer ao judicial, independentemente de pedido da parte ou do interessado, pois deve
agir ex officio. Com isso, ainda que, por exemplo, o autor de ao de reviso de contrato no haja pedido
na petio inicial algo relativo  determinada clusula geral, o juiz pode, de ofcio, modificar clusula de
percentual de juros, caso entenda que deve assim agir para adequar o contrato  sua funo social. Assim
agindo, autorizado pela clusula geral expressamente prevista na lei, o juiz poder ajustar o contrato e
dar-lhe a sua prpria noo de equilbrio, sem ser tachado de arbitrrio"13.
   Assinala, por sua vez, ARAKEN DE ASSIS14 que o contrato cumprir sua funo social "respeitando sua
funo econmica, que  a de promover a circulao de riquezas, ou a manuteno das trocas
econmicas, na qual o elemento ganho ou lucro jamais poder ser desprezado, tolhido ou ignorado,
tratando-se de uma economia de mercado".
   Destarte, salienta, "toda vez que o contrato inibe o movimento natural do comrcio jurdico,
prejudicando os demais integrantes da coletividade na obteno dos bens da vida, descumpre sua funo
social. Figure-se o caso de a empresa de banco, que conhece o fato de o conjunto habitacional se
encontrar ocupado por inmeras pessoas, mediante pr-contratos firmados com a construtora, todavia
receb-lo como garantia hipotecria de um emprstimo destinado a outros empreendimentos e invocar a
eficcia erga omnes do gravame na ulterior execuo do crdito. O contrato de mtuo-hipotecrio obstou
 destinao normal das unidades autnomas, construdas para serem adquiridas e ocupadas para fins
habitacionais, e incidiu no veto do art. 421, in fine. Assim se resolveu, em que pese desnecessria
invocao do princpio da boa-f objetiva, o `Caso Encol'".
   O Projeto de Lei n. 276/2007, que visa aprimorar o novo Cdigo Civil, prope nova redao ao art.
421: "A liberdade contratual ser exercida nos limites da funo social do contrato". Duas alteraes so
sugeridas: a) a substituio da expresso "liberdade de contratar" por "liberdade contratual"; e b) a
supresso da expresso "em razo". A proposta atende a sugesto dos professores paulistas LVARO
VILLAA AZEVEDO e ANTNIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO. A justificativa para a primeira alterao  que "liberdade
de contratar" a pessoa tem, desde que capaz de realizar o contrato. J a "liberdade contratual"  a de
poder livremente discutir as clusulas do contrato. A supresso da expresso "em razo"  tambm
proposta porque a liberdade contratual est limitada pela funo social do contrato, mas no  a sua
razo de ser.

4. Contrato no Cdigo de Defesa do Consumidor
   Determina a Constituio Federal que o "Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor"
(art. 5, XXXII). Em cumprimento a essa determinao, foi elaborado o Cdigo de Defesa do
Consumidor (Lei n. 8.078/90), que entrou em vigor em maro de 1991, trazendo profundas modificaes
 ordem jurdica nacional, estabelecendo um conjunto sistemtico de normas, de naturezas diversificadas,
mas ligadas entre si por terem como suporte uma relao jurdica bsica, caracterizada como uma
relao de consumo.
   A nova legislao repercutiu profundamente nas diversas reas do direito, inovando em aspectos de
direito penal, administrativo, comercial, processual civil e civil, em especial.
   Com a evoluo das relaes sociais e o surgimento do consumo em massa, bem como dos
conglomerados econmicos, os princpios tradicionais da nossa legislao privada j no bastavam para
reger as relaes humanas, sob determinados aspectos. E, nesse contexto, surgiu o Cdigo de Defesa do
Consumidor atendendo a princpio constitucional relacionado  ordem econmica.
   Partindo da premissa bsica de que o consumidor  a parte vulnervel das relaes de consumo, o
Cdigo pretende restabelecer o equilbrio entre os protagonistas de tais relaes. Assim, declara
expressamente o art. 1 que o Cdigo estabelece normas de proteo e defesa do consumidor,
acrescentando serem tais normas de ordem pblica e de interesse social. De pronto, percebe-se que,
tratando-se de relaes de consumo, as normas de natureza privada, estabelecidas no Cdigo de 1916,
onde campeava o princpio da autonomia da vontade, e em leis esparsas, deixaram de ser aplicadas. O
Cdigo de Defesa do Consumidor retirou da legislao civil, bem como de outras reas do direito, a
regulamentao das atividades humanas relacionadas com o consumo, criando uma srie de princpios e
regras em que se sobressai no mais a igualdade formal das partes, mas a vulnerabilidade do
consumidor, que deve ser protegido.
   Os dois principais protagonistas do Cdigo de Defesa do Consumidor so o consumidor e o
fornecedor. Includos se acham, no ltimo conceito, o produtor, o fabricante, o comerciante e,
principalmente, o prestador de servios (art. 3).
   O novo Cdigo Civil, ao tratar da prestao de servio (arts. 593 a 609), declara que somente ser
por ele regida a que no estiver sujeita s leis trabalhistas ou a lei especial (art. 593). As regras do
Cdigo Civil tm, pois, carter residual, aplicando-se somente s relaes no regidas pela
Consolidao das Leis do Trabalho e pelo Cdigo do Consumidor, sem distinguir a espcie de atividade
prestada pelo locador ou prestador de servios, que pode ser profissional liberal ou trabalhador braal.
Todavia, ao tratar do fornecimento de transportes em geral, que  modalidade de prestao de servio, o
novo diploma inverteu o critrio, conferindo carter subsidirio ao Cdigo de Defesa do Consumidor.
Aplica-se este aos contratos de transporte em geral, "quando couber", desde que no contrarie as normas
que disciplinam essa espcie de contrato no Cdigo Civil (art. 732).
   O Cdigo do Consumidor estabeleceu princpios gerais de proteo que, pela sua amplitude, passaram
a ser aplicados tambm aos contratos em geral, mesmo que no envolvam relao de consumo.
Destacam-se o princpio geral da boa-f (art. 51, IV), da obrigatoriedade da proposta (art. 51, VIII), da
intangibilidade das convenes (art. 51, X, XI e XIII). No captulo concernente s clusulas abusivas, o
referido diploma introduziu os princpios tradicionais da leso nos contratos (art. 51, IV e  1) e da
onerosidade excessiva (art. 51,  1, III).
   Pondera Slvio Venosa que "os princpios tornados lei positiva pela lei de consumo devem ser
aplicados, sempre que oportunos e convenientes, em todo contrato e no unicamente nas relaes de
consumo. Desse modo, o juiz, na aferio do caso concreto, ter sempre em mente a boa-f dos
contratantes, a abusividade de uma parte em relao  outra, a excessiva onerosidade etc., como regras
gerais e clusulas abertas de todos os contratos, pois os princpios so genricos, mormente levando-se
em conta o sentido dado pelo novo Cdigo Civil"15.
   Nesse diapaso, justifica Gustavo Tepedino 16 a incidncia do conjunto de mecanismos de defesa do
consumidor nas relaes do direito privado em geral pela aplicao direta dos princpios constitucionais
da isonomia substancial, da dignidade da pessoa humana e da realizao plena de sua personalidade.
Assim, aduz, o conjunto de princpios inovadores, como a proteo da boa-f objetiva, a interpretao
mais favorvel, a inverso do nus da prova diante da verossimilhana do pedido ou da hipossuficincia,
tem pertinncia com a preocupao constitucional da reduo das desigualdades e com o efetivo
exerccio da cidadania. Em concluso, afirma o mencionado mestre, parece chegada a hora de se buscar
uma definio de um conjunto de princpios ou de regras que se constituam em normas gerais a serem
utilizadas no de forma isolada em um ou outro setor, mas de maneira abrangente, em consonncia com as
normas constitucionais, para que se possa, a partir da, construir o que seria uma nova teoria contratual.
    Adverte, ainda, Gustavo Tepedino sobre as consequncias inquietantes que poderiam advir se se
admitisse a tese defendida pelo Professor Natalino Irti, da Universidade de Roma, de que cada
microssistema (Cdigo de Defesa do Consumidor, Estatuto da Criana e do Adolescente, p. ex.) se feche
em si mesmo, sendo autossuficiente do ponto de vista hermenutico, j que cada estatuto traz normalmente
os prprios princpios interpretativos. O exame de clusula contratual, afirma, no poder se limitar ao
controle de ilicitude,  verificao da conformidade da avena s normas regulamentares expressas
relacionadas  matria. A atividade interpretativa dever, para alm do juzo de ilicitude, verificar se a
atividade econmica privada atende concretamente aos valores constitucionais (especialmente a regra
concernente  justia distributiva,  erradicao da pobreza e  diminuio das desigualdades sociais e
regionais, insculpida no art. 3, III, e a relativa ao objetivo central de efetivao de uma sociedade em
que se privilegie o trabalho, a cidadania e a dignidade humana, prevista no art. 1, III), s merecendo
tutela jurdica quando a resposta for positiva. E tal critrio se aplica no s s relaes de consumo mas
aos negcios jurdicos em geral, ao exerccio do direito de propriedade, s relaes familiares e ao
conjunto das relaes do direito civil17.
    Vrios desses princpios foram reafirmados pelo novo Cdigo Civil, como os concernentes  boa-f
objetiva,  onerosidade excessiva,  leso, ao enriquecimento sem causa, aproximando e harmonizando
ainda mais os dois diplomas em matria contratual.
    Em artigo que trata exatamente da possibilidade de dilogo entre o Cdigo de Defesa do Consumidor
e o novo Cdigo Civil, Cludia Lima Marques relembra que a Lei de Introduo ao Cdigo Civil (hoje
Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro) e o prprio Cdigo Civil de 2002 preveem a
aplicao conjunta (lado a lado) das leis especiais, como o Cdigo de Defesa do Consumidor, e a lei
geral, como o novo diploma civil. Com a entrada em vigor do Cdigo de 2002, salienta, fragmenta-se,
ainda mais, o combate s clusulas abusivas. So trs os tipos de regulamentao: a aplicao pura do
Cdigo de 2002 para as relaes puramente civis, a aplicao do Cdigo de 2002 e das leis especiais
comerciais nos casos de contratos entre comerciantes ou interempresrios, e a aplicao prioritria do
Cdigo de Defesa do Consumidor, nas relaes mistas entre um civil e um empresrio, isto , entre um
consumidor e um fornecedor. Uma viso de dilogo das fontes pode ajudar a transpor conquistas de um
microssistema para o sistema geral e vice-versa.
    Em concluso, afirma CLUDIA LIM A MARQUES, "o CDC tende a ganhar com a entrada em vigor no
NCC/2002, se o esprito do dilogo das fontes aqui destacado prevalecer:  necessrio superar a viso
antiga dos conflitos e dar efeito til s leis novas e antigas! Mister preservar a ratio de ambas as leis e
dar preferncia ao tratamento diferenciado dos diferentes concretizado nas leis especiais, como no CDC,
e assim respeitar a hierarquia dos valores constitucionais, sobretudo coordenando e adaptando o sistema
para uma convivncia coerente! A convergncia de princpios e clusulas gerais entre o CDC e o
NCC/2002 e a gide da Constituio Federal de 1988 garantem que haver dilogo e no retrocesso na
proteo dos mais fracos nas relaes contratuais. O desafio  grande, mas o jurista brasileiro est
preparado"18.
    Proclama a Smula 321 do Superior Tribunal de Justia: "O Cdigo de Defesa do Consumidor 
aplicvel  relao jurdica entre a entidade de previdncia privada e seus participantes". Por sua vez,
dispe a Smula 297 da mesma Corte: "O Cdigo de Defesa do Consumidor  aplicvel s instituies
financeiras". Nessa linha, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIn n. 2.591, realizado aos 4
de maio de 2006, decidiu tambm aplicar-se o Cdigo de Defesa do Consumidor s instituies
financeiras. Extrai-se do voto do Min. EROS GRAU o seguinte tpico: "A relao entre banco e cliente ,
nitidamente, uma relao de consumo" (...). " consumidor, inquestionavelmente, toda pessoa fsica ou
jurdica que utiliza, como destinatrio final, atividade bancria, financeira e de crdito."
    Tem decidido o Superior Tribunal de Justia que, embora os negcios bancrios estejam sujeitos ao
Cdigo do Consumidor, inclusive quanto aos juros moratrios, "a abusividade destes, todavia, s pode
ser declarada, caso a caso,  vista de taxa que comprovadamente discrepe, de modo substancial, da
mdia do mercado na praa do emprstimo, salvo se justificada pelo risco da operao"19. Esse
entendimento cristalizou-se na Smula 381, do seguinte teor: "Nos contratos bancrios,  vedado ao
julgador conhecer, de ofcio, da abusividade das clusulas".

5. Condies de validade do contrato
   Para que o negcio jurdico produza efeitos, possibilitando a aquisio, modificao ou extino de
direitos, deve preencher certos requisitos, apresentados como os de sua validade. Se os possui,  vlido
e dele decorrem os mencionados efeitos, almejados pelo agente. Se, porm, falta-lhe um desses
requisitos, o negcio  invlido, no produz o efeito jurdico em questo e  nulo ou anulvel.
   O contrato, como qualquer outro negcio jurdico, sendo uma de suas espcies, igualmente exige para
a sua existncia legal o concurso de alguns elementos fundamentais, que constituem condies de sua
validade.
   Os requisitos ou condies de validade dos contratos so de duas espcies: a) de ordem geral,
comuns a todos os atos e negcios jurdicos, como a capacidade do agente, o objeto lcito, possvel,
determinado ou determinvel, e a forma prescrita ou no defesa em lei (CC, art. 104); b) de ordem
especial, especfico dos contratos: o consentimento recproco ou acordo de vontades.
   Os requisitos de validade do contrato podem, assim, ser distribudos em trs grupos: subjetivos,
objetivos e formais.

5.1. Requisitos subjetivos
   O s requisitos subjetivos consistem: a) na manifestao de duas ou mais vontades e capacidade
genrica dos contraentes; b) na aptido especfica para contratar; c) no consentimento20.
   a ) Capacidade genrica -- A capacidade genrica dos contratantes (que podem ser duas ou mais
pessoas, visto constituir o contrato um negcio jurdico bilateral ou plurilateral)  o primeiro elemento
ou condio subjetiva de ordem geral para a validade dos contratos. Estes sero nulos (CC, art. 166, I)
ou anulveis (art. 171, I), se a incapacidade, absoluta ou relativa, no for suprida pela representao ou
                                      ,
pela assistncia (CC, arts. 1.634, V 1.747, I, e 1.781). A capacidade exigida nada mais  do que a
capacidade de agir em geral, que pode inexistir em razo da menoridade, da falta do necessrio
discernimento ou de causa transitria (CC, art. 3), ou ser reduzida nas hipteses mencionadas no art. 4
do Cdigo Civil (menoridade relativa, embriaguez habitual, dependncia de txicos, discernimento
reduzido, prodigalidade).
   No tocante s pessoas jurdicas exige-se a interveno de quem os seus estatutos indicarem para
represent-las ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente.
   b ) Aptido especfica para contratar -- Alm da capacidade geral, exige a lei a especial para
contratar. Algumas vezes, para celebrar certos contratos, requer-se uma capacidade especial, mais
intensa que a normal, como ocorre na doao, na transao, na alienao onerosa, que exigem a
capacidade ou poder de disposio das coisas ou dos direitos que so objeto do contrato. Outras vezes,
embora o agente no seja um incapaz, genericamente, deve exibir a outorga uxria (para alienar bem
imvel, p. ex.: CC, arts. 1.647, 1.649 e 1.650) ou o consentimento dos descendentes e do cnjuge do
alienante (para a venda a outros descendentes: art. 496). Essas hipteses no dizem respeito
propriamente  capacidade geral, mas  falta de legitimao ou impedimentos para a realizao de
certos negcios. A capacidade de contratar deve existir no momento da declarao de vontade do
contratante21.
   c ) Consentimento -- O requisito de ordem especial, prprio dos contratos,  o consentimento
recproco ou acordo de vontades. Deve abranger os seus trs aspectos: c1) acordo sobre a existncia e
natureza do contrato (se um dos contratantes quer aceitar uma doao e o outro quer vender, contrato no
h); c2) acordo sobre o objeto do contrato; e c3) acordo sobre as clusulas que o compem (se a
divergncia recai sobre ponto substancial, no poder ter eficcia o contrato)22.
   O consentimento deve ser livre e espontneo, sob pena de ter a sua validade afetada pelos vcios ou
defeitos do negcio jurdico: erro, dolo, coao, estado de perigo, leso e fraude. A manifestao da
vontade, nos contratos, pode ser tcita, quando a lei no exigir que seja expressa (CC, art. 111).
Expressa  a exteriorizada verbalmente, por escrito, gesto ou mmica, de forma inequvoca. Algumas
vezes a lei exige o consentimento escrito como requisito de validade da avena.  o que sucede na atual
Lei do Inquilinato (Lei n. 8.245/91), cujo art. 13 prescreve que a sublocao e o emprstimo do prdio
locado dependem de consentimento, por escrito, do locador.
   No havendo na lei tal exigncia, vale a manifestao tcita, que se infere da conduta do agente. Nas
doaes puras, por exemplo, muitas vezes o donatrio no declara que aceita o objeto doado, mas o seu
comportamento (uso, posse, guarda) demonstra a aceitao. O silncio pode ser interpretado como
manifestao tcita da vontade quando as circunstncias ou os usos o autorizarem, e no for necessria a
declarao de vontade expressa (CC, art. 111), e, tambm, quando a lei o autorizar, como nos arts. 539
(doao pura), 512 (venda a contento), 432 (praxe comercial) etc., ou, ainda, quando tal efeito ficar
convencionado em um pr-contrato. Nesses casos o silncio  considerado circunstanciado ou
qualificado (v., a propsito, no v. 1 desta obra, Elementos do negcio jurdico, item 7.1.1 -- O silncio
como manifestao de vontade).
   Como o contrato, por definio,  um acordo de vontades, no se admite a existncia de autocontrato
ou contrato consigo mesmo. Todavia, pode ocorrer a hiptese de ambas as partes se manifestarem por
meio do mesmo representante, configurando-se ento a situao de dupla representao. O representante
no figura e no se envolve no negcio jurdico, mas somente os representados.
   Pode ocorrer, ainda, que o representante seja a outra parte no negcio jurdico celebrado, exercendo
neste caso dois papis distintos: participando de sua formao como representante, atuando em nome do
dono do negcio, e como contratante, por si mesmo, intervindo com dupla qualidade, como ocorre no
cumprimento de mandato em causa prpria, previsto no art. 685 do Cdigo Civil, em que o mandatrio
recebe poderes para alienar determinado bem, por determinado preo, a terceiros ou a si prprio.
   Surge, nas hipteses mencionadas, o negcio jurdico que se convencionou chamar de contrato
consigo mesmo ou autocontratao. O que h, na realidade, so situaes que se assemelham a negcio
dessa natureza. No caso de dupla representao somente os representados adquirem direitos e
obrigaes. E, mesmo quando o representante  uma das partes, a outra tambm participa do ato, embora
representada pelo primeiro.
   Dispe o art. 117 do novo Cdigo Civil que, "Salvo se o permitir a lei ou o representado,  anulvel
o negcio jurdico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo
mesmo". Complementa o pargrafo nico: "Para esse efeito, tem-se como celebrado pelo representante
o negcio realizado por aquele em quem os poderes houverem sido subestabelecidos ". O novo diploma
prev, portanto, a possibilidade da celebrao do contrato consigo mesmo, desde que a lei ou o
representado autorizem sua realizao. Sem a observncia dessa condio, o negcio  anulvel.
   Melhor estaria o novo Cdigo se condicionasse a possibilidade da celebrao do contrato consigo
mesmo  ausncia de conflitos de interesses, como o fizeram os Cdigos portugus (art. 261) e italiano
(art. 1.395). Esse entendimento  consagrado na Smula 60 do Superior Tribunal de Justia, do seguinte
teor: " nula a obrigao cambial assumida por procurador do muturio vinculado ao mutuante, no
exclusivo interesse deste".  de se supor que, malgrado a omisso do novo diploma, a jurisprudncia
continuar exigindo a ausncia do conflito de interesses, como condio de admissibilidade do contrato
consigo mesmo, como vem ocorrendo.
   O supratranscrito pargrafo nico do art. 117 do novo Cdigo trata de hiptese em que tambm pode
configurar-se o contrato consigo mesmo de maneira indireta, ou seja, quando o prprio representante atua
sozinho declarando duas vontades, mas por meio de terceira pessoa, substabelecendo-a para futuramente
celebrar negcio com o antigo representante. Ocorrendo esse fenmeno, tem-se como celebrado pelo
representante o negcio realizado por aquele em que os poderes houverem sido subestabelecidos (v., no
v. 1 desta obra, no captulo Da representao, item 6 -- Contrato consigo mesmo).

5.2. Requisitos objetivos
   Os requisitos objetivos dizem respeito ao objeto do contrato, que deve ser lcito, possvel,
determinado ou determinvel (CC, art. 104, II). A validade do contrato depende, assim, da:
   a) Licitude de seu objeto -- Objeto lcito  o que no atenta contra a lei, a moral ou os bons costumes.
Objeto imediato do negcio  sempre uma conduta humana e se denomina prestao: dar, fazer ou no
fazer. Objeto mediato so os bens ou prestaes sobre os quais incide a relao jurdica obrigacional.
   Quando o objeto jurdico do contrato  imoral, os tribunais por vezes aplicam o princpio de direito
de que ningum pode valer-se da prpria torpeza (nemo auditur propriam turpitudinem allegans). Tal
princpio  aplicado pelo legislador, por exemplo, no art. 150 do Cdigo Civil, que reprime o dolo ou a
torpeza bilateral, e no art. 883, que nega direito  repetio do pagamento feito para obter fim ilcito,
imoral, ou proibido por lei. Impedem eles que as pessoas participantes de um contrato imoral sejam
ouvidas em juzo.
   b ) Possibilidade fsica ou jurdica do objeto -- O objeto deve ser, tambm, possvel. Quando
impossvel, o negcio  nulo (CC, art. 166, II). A impossibilidade do objeto pode ser fsica ou jurdica.
Impossibilidade fsica  a que emana das leis fsicas ou naturais. Deve ser absoluta, isto , alcanar a
todos, indistintamente, como, por exemplo, a que impede o cumprimento da obrigao de tocar a Lua com
a ponta dos dedos, sem tirar os ps da Terra. A relativa, que atinge o devedor mas no outras pessoas,
no constitui obstculo ao negcio jurdico, como proclama o art. 106 do Cdigo Civil.
   Ocorre impossibilidade jurdica do objeto quando o ordenamento jurdico probe, expressamente,
negcios a respeito de determinado bem, como a herana de pessoa viva (CC, art. 426), de alguns bens
fora do comrcio, como os gravados com a clusula de inalienabilidade etc. A ilicitude do objeto  mais
ampla, pois abrange os contrrios  moral e aos bons costumes.
   c) Determinao de seu objeto -- O objeto do negcio jurdico deve ser, igualmente, determinado ou
determinvel (indeterminado relativamente ou suscetvel de determinao no momento da execuo).
Admite-se, assim, a venda de coisa incerta, indicada ao menos pelo gnero e pela quantidade (CC, art.
243), que ser determinada pela escolha, bem como a venda alternativa, cuja indeterminao cessa com
a concentrao (CC, art. 252).
   Embora no mencionado expressamente na lei, a doutrina exige outro requisito objetivo de validade
dos contratos: o objeto do contrato deve ter algum valor econmico. Um gro de areia, por exemplo, no
interessa ao mundo jurdico, por no ser suscetvel de apreciao econmica. A sua venda, por no
representar nenhum valor,  indiferente ao direito, pois to irrisria quantidade jamais levaria o credor a
mover uma ao judicial para reclamar do devedor o adimplemento da obrigao23.

5.3. Requisitos formais
    O terceiro requisito de validade do negcio jurdico  a forma (forma dat esse rei, ou seja, a forma d
ser s coisas), que  o meio de revelao da vontade. Deve ser a prescrita ou no defesa em lei.
    H dois sistemas no que tange  forma como requisito de validade do negcio jurdico: o
consensualismo, da liberdade de forma, e o formalismo ou da forma obrigatria. O direito romano e o
alemo eram, inicialmente, formalistas. Posteriormente, por influncia do cristianismo e sob as
necessidades do intenso movimento comercial da Idade Mdia, passaram do formalismo conservador ao
princpio da liberdade da forma24.
    No direito brasileiro a forma , em regra, livre. As partes podem celebrar o contrato por escrito,
pblico ou particular, ou verbalmente, a no ser nos casos em que a lei, para dar maior segurana e
seriedade ao negcio, exija a forma escrita, pblica ou particular. O consensualismo, portanto,  a regra,
e o formalismo, a exceo. Dispe, com efeito, o art. 107 do Cdigo Civil:
    "A validade da declarao de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei
expressamente a exigir".
     nulo o negcio jurdico quando "no revestir a forma prescrita em lei" ou "for preterida alguma
solenidade que a lei considere essencial para a sua validade" (CC, art. 166, IV e V). Em alguns casos a
lei reclama tambm a publicidade, mediante o sistema de Registros Pblicos (CC, art. 221). Cumpre
frisar que o formalismo e a publicidade so garantias do direito.
                                            ,
    Na mesma esteira do art. 166, IV e V do Cdigo Civil, supratranscrito, estabelece o art. 366 do
Cdigo de Processo Civil: "Quando a lei exigir, como da substncia do ato, o instrumento pblico,
nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta". Por sua vez, estatui o art. 154
do mesmo diploma: "Os atos e termos processuais no dependem de forma determinada seno quando a
lei expressamente a exigir, reputando-se vlidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a
finalidade essencial".
    Podem ser distinguidas trs espcies de formas: livre, especial ou solene e contratual.
    a ) Forma livre --  a predominante no direito brasileiro (CC, art. 107).  qualquer meio de
manifestao da vontade, no imposto obrigatoriamente pela lei (palavra escrita ou falada, escrito
pblico ou particular, gestos, mmicas etc.).
    b ) Forma especial ou solene --  a exigida pela lei, como requisito de validade de determinados
negcios jurdicos. Em regra, a exigncia de que o ato seja praticado com observncia de determinada
solenidade tem por finalidade assegurar a autenticidade dos negcios, garantir a livre manifestao da
vontade, demonstrar a seriedade do ato e facilitar a sua prova.
    A forma especial pode ser nica ou mltipla (plural). Forma nica  a que, por lei, no pode ser
substituda por outra. Exemplos: o art. 108 do Cdigo Civil, que considera a escritura pblica essencial 
validade das alienaes imobilirias, no dispondo a lei em contrrio; o art. 1.964, que autoriza a
deserdao somente por meio de testamento; os arts. 1.535 e 1.536, que estabelecem formalidades para o
casamento etc.
    Diz-se mltipla ou plural a forma quando o ato  solene, mas a lei permite a formalizao do negcio
por diversos modos, podendo o interessado optar validamente por um deles. Como exemplos citam-se o
reconhecimento voluntrio do filho, que pode ser feito de quatro modos, de acordo com o art. 1.609 do
Cdigo Civil; a transao, que pode efetuar-se por termo nos autos ou escritura pblica (CC, art. 842); a
instituio de uma fundao, que pode ocorrer por escritura pblica ou por testamento (art. 62); a
renncia da herana, que pode ser feita por escritura pblica ou termo judicial (art. 1.806).
   c) Forma contratual --  a convencionada pelas partes. O art. 109 do Cdigo Civil dispe que, "no
negcio jurdico celebrado com a clusula de no valer sem instrumento pblico, este  da substncia
do ato". Os contratantes podem, portanto, mediante conveno, determinar que o instrumento pblico
torne-se necessrio para a validade do negcio.
   Ainda se diz que a forma pode ser ad solemnitatem, tambm denominada ad substantiam, ou ad
probationem tantum. A primeira, quando determinada forma  da substncia do ato,  indispensvel para
que a vontade produza efeitos (forma dat esse rei). Exemplo: a escritura pblica, na aquisio de imvel
(CC, art. 108), os modos de reconhecimento de filhos (art. 1.609) etc. A segunda, quando a forma
destina-se a facilitar a prova do ato.
   Alguns poucos autores criticam essa distino, afirmando que no h mais formas impostas
exclusivamente para prova dos atos. Estes ou tm forma especial, exigida por lei, ou a forma  livre,
podendo, neste caso, ser demonstrada por todos os meios admitidos em direito (CPC, art. 332).
   Entretanto, a lavratura do assento de casamento no livro de registro (art. 1.536) pode ser mencionada
como exemplo de formalidade ad probationem tantum, pois destina-se a facilitar a prova do casamento,
embora no seja essencial  sua validade. CAIO MRIO25 menciona tambm os casos em que o resultado do
negcio jurdico pode ser atingido por outro meio: assim, a obrigao de valor superior ao dcuplo do
maior salrio mnimo vigente no pas no pode ser provada exclusivamente por testemunhas, j que a lei
exige ao menos um comeo de prova por escrito (CPC, art. 401; CC, art. 227).
   No se deve confundir forma, que  meio para exprimir a vontade, com prova do ato ou negcio
jurdico, que  meio para demonstrar a sua existncia (cf. arts. 212 e s.; v., no v. 1 desta obra, Elementos
do negcio jurdico, item 8.3 -- Forma).

6. Princpios fundamentais do direito contratual
   O direito contratual rege-se por diversos princpios, alguns tradicionais e outros modernos. Os mais
importantes so os: da autonomia da vontade, da supremacia da ordem pblica, do consensualismo, da
relatividade dos efeitos, da obrigatoriedade, da reviso ou onerosidade excessiva e da boa-f.

6.1. Princpio da autonomia da vontade
   Tradicionalmente, desde o direito romano, as pessoas so livres para contratar. Essa liberdade
abrange o direito de contratar se quiserem, com quem quiserem e sobre o que quiserem, ou seja, o direito
de contratar e de no contratar, de escolher a pessoa com quem faz-lo e de estabelecer o contedo do
contrato.
   O princpio da autonomia da vontade se alicera exatamente na ampla liberdade contratual, no poder
dos contratantes de disciplinar os seus interesses mediante acordo de vontades, suscitando efeitos
tutelados pela ordem jurdica. Tm as partes a faculdade de celebrar ou no contratos, sem qualquer
interferncia do Estado. Podem celebrar contratos nominados ou fazer combinaes, dando origem a
contratos inominados.
   Esse princpio teve o seu apogeu aps a Revoluo Francesa, com a predominncia do individualismo
e a pregao de liberdade em todos os campos, inclusive no contratual. Foi sacramentado no art. 1.134
do Cdigo Civil francs, ao estabelecer que "as convenes legalmente constitudas tm o mesmo valor
que a lei relativamente s partes que a fizeram". Esclarecem MAZEAUD e MAZEAUD26 que os redatores do
Cdigo Civil desejaram frisar que uma obrigao originria de um contrato se impe aos contratantes
com a mesma fora que uma obrigao legal. Este era o sentido, dizem, em que a compreendeu DOM AT , ao
precisar que os contratantes "se font extr'eux une loy d'excuter ce qu'ils promettent" ("os contratantes
estabelecem entre si uma lei de executar o que prometem"). Como a vontade manifestada deve ser
respeitada, a avena faz lei entre as partes, assegurando a qualquer delas o direito de exigir o seu
cumprimento.
   O princpio da autonomia da vontade serve de fundamento para a celebrao dos contratos atpicos27.
Segundo Carlos Alberto da Mota Pinto, consiste ele no "poder reconhecido aos particulares de
autorregulamentao dos seus interesses, de autogoverno da sua esfera jurdica"28. Encontra os veculos
de sua realizao nos direitos subjetivos e na possibilidade de celebrao de negcios jurdicos.
   A liberdade contratual  prevista no art. 421 do novo Cdigo Civil, j comentado (v. Funo social
do contrato, n. 3, retro), nestes termos: "A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites
da funo social do contrato". Preceitua ainda o art. 425: " lcito s partes estipular contratos
atpicos, observadas as normas gerais fixadas neste Cdigo".
   Caio Mrio critica a redao da primeira parte do ltimo dispositivo legal transcrito, considerando-a
ociosa, "pois que, em todos os tempos, a velocidade da vida econmica e as necessidades sociais
estimularam a criao de toda uma tipologia contratual que o legislador no pode prever, e que os
Cdigos absorveram aps a prtica corrente hav-la delineado"29. No seu entender, a segunda parte,
determinando a aplicao das normas do Cdigo aos novos contratos elaborados atipicamente, tambm
poderia ser mais precisa, acrescentando-lhes, alm destas, as que constem de leis extravagantes,
normalmente adequadas a cada contrato atpico.
   Contrato atpico  o que resulta de um acordo de vontades no regulado no ordenamento jurdico, mas
gerado pelas necessidades e interesses das partes.  vlido, desde que estas sejam capazes e o objeto
lcito, possvel, determinado ou determinvel e suscetvel de apreciao econmica. Ao contrrio do
contrato tpico, cujas caractersticas e requisitos so definidos na lei, que passam a integr-lo, o atpico
requer muitas clusulas minudenciando todos os direitos e obrigaes que o compem. Essas noes,
aceitas na doutrina, foram convertidas em preceito legal, no novo diploma civil.
   Tm aumentado consideravelmente as limitaes  liberdade de contratar, em seus trs aspectos30.
Assim, a faculdade de contratar e de no contratar (de contratar se quiser) mostra-se, atualmente,
relativa, pois a vida em sociedade obriga as pessoas a realizar, frequentemente, contratos de toda
espcie, como o de transporte, de compra de alimentos, de aquisio de jornais, de fornecimento de bens
e servios pblicos (energia eltrica, gua, telefone etc.). O licenciamento de um veculo, por exemplo, 
condicionado  celebrao do seguro obrigatrio. O Cdigo de Defesa do Consumidor dispe que o
fornecedor de produtos e servios no pode recusar atendimento s demandas dos consumidores, na
medida de suas disponibilidades de estoque, e em conformidade com os usos e costumes (art. 39, II).
   Tambm a liberdade de escolha do outro contraente (de contratar com quem quiser) sofre, hoje,
restries, como nos casos de servios pblicos concedidos sob regime de monoplio e nos contratos
submetidos ao Cdigo do Consumidor31.
   E, em terceiro lugar, o poder de estabelecer o contedo do contrato (de contratar sobre o que quiser)
sofre tambm, hodiernamente, limitaes determinadas pelas clusulas gerais, especialmente as que
tratam da funo social do contrato e da boa-f objetiva, do Cdigo de Defesa do Consumidor e,
principalmente, pelas exigncias e supremacia da ordem pblica, como se ver a seguir.
6.2. Princpio da supremacia da ordem pblica
   A liberdade contratual encontrou sempre limitao na ideia de ordem pblica, entendendo-se que o
interesse da sociedade deve prevalecer quando colide com o interesse individual.
   O princpio da autonomia da vontade, como vimos, no  absoluto.  limitado pelo princpio da
supremacia da ordem pblica, que resultou da constatao, feita no incio do sculo passado e em face da
crescente industrializao, de que a ampla liberdade de contratar provocava desequilbrios e a
explorao do economicamente mais fraco. Compreendeu-se que, se a ordem jurdica prometia a
igualdade poltica, no estava assegurando a igualdade econmica. Em alguns setores fazia-se mister a
interveno do Estado, para restabelecer e assegurar a igualdade dos contratantes.
   Surgiram os movimentos em prol dos direitos sociais e a defesa destes nas encclicas papais.
Comearam, ento, a ser editadas leis destinadas a garantir, em setores de vital importncia, a
supremacia da ordem pblica, da moral e dos bons costumes, podendo ser lembradas, entre ns, as
diversas leis do inquilinato, a Lei da Usura, a Lei da Economia Popular, o Cdigo de Defesa do
Consumidor e outros. A interveno do Estado na vida contratual , hoje, to intensa em determinados
campos (telecomunicaes, consrcios, seguros, sistema financeiro etc.) que se configura um verdadeiro
dirigismo contratual.
   A noo de ordem pblica, todavia,  muito fugidia, no se amoldando a qualquer classificao feita a
priori. O mesmo sucede com a de bons costumes. Cabe aos tribunais verificar, em cada caso, se a ordem
pblica est ou no em jogo. Segundo SILVIO RODRIGUES, a "ideia de ordem pblica  constituda por aquele
conjunto de interesses jurdicos e morais que incumbe  sociedade preservar. Por conseguinte, os
princpios de ordem pblica no podem ser alterados por conveno entre os particulares. Jus publicum
privatorum pactis derrogare non potest"32.
   Dispe o art. 6 do Cdigo Civil francs: "No se pode derrogar, por convenes particulares, as leis
que interessam  ordem pblica". O novo Cdigo Civil brasileiro, por sua vez, proclama, no pargrafo
nico do art. 2.035: "Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais
como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos
contratos".
   A ordem pblica  tambm uma clusula geral, que est no nosso ordenamento por meio do art. 17 da
Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, regra de direito internacional privado que retira
eficcia de qualquer declarao de vontade ofensiva da ordem pblica. O novo Cdigo dispe sobre as
relaes internas, para as quais tambm passa a vigorar, expressamente, o princpio de ordem pblica.
Seu conceito corresponde ao da ordem considerada indispensvel  organizao estatal, constituindo-se
no estado de coisas sem o qual no existiria a sociedade, assim como normatizada pelo sistema
jurdico33.
   A doutrina considera de ordem pblica, dentre outras, as normas que instituem a organizao da
famlia (casamento, filiao, adoo, alimentos); as que estabelecem a ordem de vocao hereditria e a
sucesso testamentria; as que pautam a organizao poltica e administrativa do Estado, bem como as
bases mnimas da organizao econmica; os preceitos fundamentais do direito do trabalho; enfim, "as
regras que o legislador erige em cnones basilares da estrutura social, poltica e econmica da Nao.
No admitindo derrogao, compem leis que probem ou ordenam cerceando nos seus limites a
liberdade de todos"34.
   Os direitos tambm devem ser exercidos no limite ordenado pelos bons costumes, conceito que
decorre da observncia das normas de convivncia, segundo um padro de conduta social estabelecido
pelos sentimentos morais da poca. Serve para definir o comportamento das pessoas. Pode-se dizer que
bons costumes so aqueles que se cultivam como condies de moralidade social, matria sujeita a
variaes de poca a poca, de pas a pas, e at dentro de um mesmo pas e mesma poca35.
   Em suma, a noo de ordem pblica e o respeito aos bons costumes constituem freios e limites 
liberdade contratual. No campo intervencionista, destinado a coibir abusos advindos da desigualdade
econmica mediante a defesa da parte economicamente mais fraca, situa-se ainda o princpio da reviso
dos contratos ou da onerosidade excessiva, baseado na teoria da impreviso, regulado nos arts. 478 a
480 e que ser estudado adiante, no item 6.5.

6.3. Princpio do consensualismo
   De acordo com o princpio do consensualismo, basta, para o aperfeioamento do contrato, o acordo de
vontades, contrapondo-se ao formalismo e ao simbolismo que vigoravam em tempos primitivos. Decorre
ele da moderna concepo de que o contrato resulta do consenso, do acordo de vontades,
independentemente da entrega da coisa.
   A compra e venda, por exemplo, quando pura, torna-se perfeita e obrigatria, desde que as partes
acordem no objeto e no preo (CC, art. 482). O contrato j estar perfeito e acabado desde o momento
em que o vendedor aceitar o preo oferecido pela coisa, independentemente da entrega desta. O
pagamento e a entrega do objeto constituem outra fase, a do cumprimento das obrigaes assumidas pelos
contratantes (CC, art. 481).
   Em breve relato histrico, assinala CAIO MRIO: "Quando, pois, no limiar da Idade Moderna, um jurista
costumeiro, como Loysel, dizia que `os bois se prendem pelos chifres e os homens pela palavra', fazia na
verdade, e a um s tempo, uma constatao e uma profisso de f: testemunhava em favor da fora
jurgena da palavra em si mesma, e deitava uma regra, segundo a qual os contratos formavam-se, em
princpio, solo consensu"36.
   Por sua vez, obtempera CARLOS ALBERTO BITTAR que, "sendo o contrato corolrio natural da liberdade e
relacionado  fora disciplinadora reconhecida  vontade humana, tem-se que as pessoas gozam da
faculdade de vincular-se pelo simples consenso, fundadas, ademais, no princpio tico do respeito 
palavra dada e na confiana recproca que as leva a contratar. Com isso, a lei deve, em princpio, abster-
se de estabelecer solenidades, formas ou frmulas que conduzam ou qualifiquem o acordo, bastando por
si para a definio do contrato, salvo em poucas figuras cuja seriedade de efeitos exija a sua observncia
(como no casamento, na transmisso de direitos sobre imveis)"37.
   Essa necessidade de garantir as partes contratantes levou, mais modernamente, o legislador a fazer
certas exigncias materiais, subordinadas ao tema do formalismo, como, por exemplo, a elaborao de
instrumento escrito para a venda de automveis; a obrigatoriedade de inscrio no registro imobilirio,
para que as promessas de compra e venda sejam dotadas de execuo especfica com eficcia real (CC,
art. 1.417), e a imposio do registro na alienao fiduciria em garantia (CC, art. 1.361,  1)38.
   Como exposto no item 5.3, retro (Requisitos formais), no direito brasileiro a forma , em regra, livre.
As partes podem celebrar o contrato por escrito, pblico ou particular, ou verbalmente, a no ser nos
casos em que a lei, para dar maior segurana e seriedade ao negcio, exija a forma escrita, pblica ou
particular (CC, art. 107). O consensualismo, portanto,  a regra, e o formalismo, a exceo.
   Os contratos so, pois, em regra, consensuais. Alguns poucos, no entanto, so reais (do latim res:
coisa), porque somente se aperfeioam com a entrega do objeto, subsequente ao acordo de vontades.
Este, por si, no basta. O contrato de depsito, por exemplo, s se aperfeioa depois do consenso e da
entrega do bem ao depositrio. Enquadram-se nessa classificao, tambm, dentre outros, os contratos de
comodato e mtuo.
6.4. Princpio da relatividade dos efeitos do contrato
   Funda-se tal princpio na ideia de que os efeitos do contrato s se produzem em relao s partes,
queles que manifestaram a sua vontade, vinculando-os ao seu contedo, no afetando terceiros nem seu
patrimnio.
   Mostra-se ele coerente com o modelo clssico de contrato, que objetivava exclusivamente a satisfao
das necessidades individuais e que, portanto, s produzia efeitos entre aqueles que o haviam celebrado,
mediante acordo de vontades. Em razo desse perfil, no se poderia conceber que o ajuste estendesse os
seus efeitos a terceiros, vinculando-os  conveno.
   Essa a situao delineada no art. 928 do Cdigo Civil de 1916, que prescrevia: "A obrigao, no
sendo personalssima, opera assim entre as partes, como entre seus herdeiros". Desse modo, a obrigao,
no sendo personalssima, operava somente entre as partes e seus sucessores, a ttulo universal ou
singular. S a obrigao personalssima no vinculava os sucessores.
   Eram previstas, no entanto, algumas excees expressamente consignadas na lei, permitindo
estipulaes em favor de terceiros, reguladas nos arts. 436 a 438 (comum nos seguros de vida e nas
separaes judiciais consensuais) e convenes coletivas de trabalho, por exemplo, em que os acordos
feitos pelos sindicatos beneficiam toda uma categoria.
   Essa viso, no entanto, foi abalada pelo novo Cdigo Civil, que no concebe mais o contrato apenas
como instrumento de satisfao de interesses pessoais dos contraentes, mas lhe reconhece uma funo
social, como j foi dito (v. Funo social do contrato, n. 3, retro). Tal fato tem como consequncia, por
exemplo, possibilitar que terceiros que no so propriamente partes do contrato possam nele influir, em
razo de serem direta ou indiretamente por ele atingidos.
   No resta dvida de que o princpio da relatividade dos efeitos do contrato, embora ainda subsista, foi
bastante atenuado pelo reconhecimento de que as clusulas gerais, por conterem normas de ordem
pblica, no se destinam a proteger unicamente os direitos individuais das partes, mas tutelar o interesse
da coletividade, que deve prevalecer quando em conflito com aqueles.
   Nessa conformidade, a nova concepo da funo social do contrato representa, se no ruptura, pelo
menos abrandamento do princpio da relatividade dos efeitos do contrato, tendo em vista que este tem seu
espectro pblico ressaltado, em detrimento do exclusivamente privado das partes contratantes. A
propsito, foi aprovada concluso, na "Jornada de Direito Civil" j mencionada (v. nota 9, retro): "A
funo social do contrato, prevista no art. 421 do novo Cdigo Civil, constitui clusula geral, a impor a
reviso do princpio da relatividade dos efeitos do contrato em relao a terceiros, implicando a tutela
externa do crdito"39.

6.5. Princpio da obrigatoriedade dos contratos
   O princpio em epgrafe, tambm denominado princpio da intangibilidade dos contratos, representa
a fora vinculante das convenes. Da por que  tambm chamado de princpio da fora vinculante dos
contratos.
   Pelo princpio da autonomia da vontade, ningum  obrigado a contratar. A ordem jurdica concede a
cada um a liberdade de contratar e definir os termos e objeto da avena. Os que o fizerem, porm, sendo
o contrato vlido e eficaz, devem cumpri-lo, no podendo se forrarem s suas consequncias, a no ser
com a anuncia do outro contraente. Como foram as partes que escolheram os termos do ajuste e a ele se
vincularam, no cabe ao juiz preocupar-se com a severidade das clusulas aceitas, que no podem ser
atacadas sob a invocao dos princpios de equidade. O princpio da fora obrigatria do contrato
significa, em essncia, a irreversibilidade da palavra empenhada40.
   O aludido princpio tem por fundamentos: a) a necessidade de segurana nos negcios, que deixaria
de existir se os contratantes pudessem no cumprir a palavra empenhada, gerando a balbrdia e o caos;
b) a intangibilidade ou imutabilidade do contrato, decorrente da convico de que o acordo de vontades
faz lei entre as partes, personificada pela mxima pacta sunt servanda (os pactos devem ser cumpridos),
no podendo ser alterado nem pelo juiz. Qualquer modificao ou revogao ter de ser, tambm,
bilateral. O seu inadimplemento confere  parte lesada o direito de fazer uso dos instrumentos judicirios
para obrigar a outra a cumpri-lo, ou a indenizar pelas perdas e danos, sob pena de execuo patrimonial
(CC, art. 389).
   A nica limitao a esse princpio, dentro da concepo clssica,  a escusa por caso fortuito ou fora
maior, consignada no art. 393 e pargrafo nico do Cdigo Civil.
   No entanto, aps a 1 Grande Guerra Mundial, de 1914 a 1918, observaram-se situaes contratuais
que, por fora desse fato considerado extraordinrio, se tornaram insustentveis, em virtude de
acarretarem onerosidade excessiva para um dos contratantes. Coincidiu o episdio com o surgimento dos
movimentos sociais, sob alegao de que o poder econmico acarretava a explorao dos
economicamente mais fracos pelos poderosos, sob pena de no contratar. Compreendeu-se, ento, que
no se podia mais falar em absoluta obrigatoriedade dos contratos se no havia, em contrapartida,
idntica liberdade contratual entre as partes.
   Ocorreu, em consequncia, uma mudana de orientao, passando-se a aceitar, em carter
excepcional, a possibilidade de interveno judicial no contedo de certos contratos, para corrigir os
seus rigores ante o desequilbrio de prestaes. Acabou medrando, assim, no direito moderno, a
convico de que o Estado tem de intervir na vida do contrato, seja mediante aplicao de leis de ordem
pblica em benefcio do interesse coletivo, seja com a adoo de uma interveno judicial na economia
do contrato, modificando-o ou apenas liberando o contratante lesado, com o objetivo de evitar que, por
meio da avena, se consume atentado contra a justia41.
   A suavizao do princpio da obrigatoriedade, no entanto, como observa MNICA BIERWAGEN, no
significa o seu desaparecimento. Continua sendo imprescindvel que haja segurana nas relaes
jurdicas criadas pelo contrato, tanto que o Cdigo Civil, ao afirmar que o seu descumprimento
acarretar ao inadimplente a responsabilidade no s por perdas e danos, mas tambm por juros,
atualizao monetria e honorrios advocatcios (art. 389), consagra tal princpio, ainda que
implicitamente. O que no se tolera mais  a obrigatoriedade quando as partes se encontram em
patamares diversos e dessa disparidade ocorra proveito injustificado.
   Acrescenta a mencionada autora: "Da o novo Cdigo Civil, atento a essa tendncia de amenizao do
rigor do princpio, ter incorporado expressamente em seu texto a clusula rebus sic stantibus aos
contratos de execuo continuada e diferida (arts. 478 a 480), assim como os institutos da leso (art. 157)
e do estado de perigo (art. 156), que permitem a ingerncia estatal, seja para resolver, seja para revisar
as condies a que se obrigaram as partes"42.
   Preleciona, por sua vez, Nelson Nery Junior43 que o princpio da conservao dos contratos, ante a
nova realidade legal, deve ser interpretado no sentido da sua manuteno e continuidade de execuo,
observadas as regras da equidade, do equilbrio contratual, da boa-f objetiva e da funo social do
contrato. Falar-se em pacta sunt servanda, com a conformao e o perfil que lhe foram dados pelo
liberalismo dos sculos XVIII e XIX, , no mnimo, desconhecer tudo o que ocorreu no mundo, do ponto
de vista social, poltico, econmico e jurdico nos ltimos duzentos anos. O contratante mais forte impe
as clusulas ao contratante mais dbil, determina tudo aquilo que lhe seja mais favorvel, ainda que em
detrimento do outro contratante, procedimentos que quebram as regras da boa-f objetiva e da funo
social do contrato, e ainda quer que esse seu comportamento seja entendido como correto pelos tribunais,
invocando em seu favor o vetusto brocardo romano pacta sunt servanda.

6.6. Princpio da reviso dos contratos ou da onerosidade excessiva
    Ope-se tal princpio ao da obrigatoriedade, pois permite aos contraentes recorrerem ao Judicirio,
para obterem alterao da conveno e condies mais humanas, em determinadas situaes. Originou-se
na Idade Mdia, mediante a constatao, atribuda a Neratius, de que fatores externos podem gerar,
quando da execuo da avena, uma situao muito diversa da que existia no momento da celebrao,
onerando excessivamente o devedor.
    A teoria recebeu o nome de rebus sic stantibus e consiste basicamente em presumir, nos contratos
comutativos, de trato sucessivo e de execuo diferida, a existncia implcita (no expressa) de uma
clusula, pela qual a obrigatoriedade de seu cumprimento pressupe a inalterabilidade da situao de
fato. Se esta, no entanto, modificar-se em razo de acontecimentos extraordinrios (uma guerra, p. ex.),
que tornem excessivamente oneroso para o devedor o seu adimplemento, poder este requerer ao juiz que
o isente da obrigao, parcial ou totalmente.
    Depois de permanecer longo tempo no esquecimento, a referida teoria foi lembrada no perodo da I
Guerra Mundial de 1914 a 1918, que provocou um desequilbrio nos contratos de longo prazo. Alguns
pases regulamentaram a reviso dos contratos em leis prprias. Na Frana, editou-se a Lei Faillot, de
21 de janeiro de 1918. Na Inglaterra, recebeu a denominao de Frustration of Adventure. Outros a
acolheram em seus Cdigos, fazendo as devidas adaptaes s condies atuais.
    Entre ns, a teoria em tela foi adaptada e difundida por ARNOLDO MEDEIROS DA FONSECA, com o nome de
teoria da impreviso, em sua obra Caso fortuito e teoria da impreviso. Em razo da forte resistncia
oposta  teoria revisionista, o referido autor incluiu o requisito da imprevisibilidade, para possibilitar a
sua adoo. Assim, no era mais suficiente a ocorrncia de um fato extraordinrio, para justificar a
alterao contratual. Passou a ser exigido que fosse tambm imprevisvel.  por essa razo que os
tribunais no aceitam a inflao e alteraes na economia como causa para a reviso dos contratos. Tais
fenmenos so considerados previsveis entre ns44.
    A teoria da impreviso consiste, portanto, na possibilidade de desfazimento ou reviso forada do
contrato quando, por eventos imprevisveis e extraordinrios, a prestao de uma das partes tornar-se
exageradamente onerosa -- o que, na prtica,  viabilizado pela aplicao da clusula rebus sic
stantibus, inicialmente referida45.
    O Cdigo Civil de 1916 no regulamentou expressamente a reviso contratual. Porm, o princpio que
permite a sua postulao em razo de modificaes da situao de fato foi acolhido em artigos esparsos,
como o 401, que permitia o ajuizamento de ao revisional de alimentos, se sobreviesse mudana na
fortuna de quem os supria, podendo ser ainda lembrados, como exemplos, os arts. 594 e 1.058 do mesmo
diploma.
    Na realidade, a clusula rebus sic stantibus e a teoria da impreviso eram aplicadas entre ns
somente em casos excepcionais e com cautela, desde que demonstrados os seguintes requisitos: a)
vigncia de um contrato comutativo de execuo diferida ou de trato sucessivo; b) ocorrncia de fato
extraordinrio e imprevisvel; c) considervel alterao da situao de fato existente no momento da
execuo, em confronto com a que existia por ocasio da celebrao; d) onerosidade excessiva para um
dos contratantes e vantagem exagerada para o outro.
    O Cdigo de 2002 dedicou uma seo, composta de trs artigos,  resoluo dos contratos por
onerosidade excessiva. Dispe, com efeito, o art. 478 do referido diploma:
   "Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a prestao de uma das partes se tornar
excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos
extraordinrios e imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo do contrato. Os efeitos da
sentena que a decretar retroagiro  data da citao".
   Esse dispositivo ser analisado minuciosamente mais adiante, no captulo concernente  Extino do
Contrato (Captulo XI, n. 2.2.1.3.2, infra).
   Prescreve, por sua vez, o art. 479 do Cdigo Civil:
   "A resoluo poder ser evitada, oferecendo-se o ru a modificar equitativamente as condies do
contrato".
   Estatui, ainda, o art. 480 do mesmo diploma:
   "Se no contrato as obrigaes couberem a apenas uma das partes, poder ela pleitear que a sua
prestao seja reduzida, ou alterado o modo de execut-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva".
   Este dispositivo, aplicvel aos contratos unilaterais, permite que o pedido no resulte necessariamente
na resoluo do contrato, mas se converta em um reajuste equitativo da contraprestao. A reviso deve
ser escolhida como objetivo preferencial, s admitida pelo juiz a resoluo se aquela malograr.
   Malgrado o retrotranscrito art. 478 do Cdigo Civil, concernente aos contratos bilaterais, permita
somente a resoluo do contrato, e no a sua reviso, esta pode, todavia, ser pleiteada com base no art.
317 do mesmo diploma, que estatui: "Quando, por motivos imprevisveis, sobrevier desproporo
manifesta entre o valor da prestao devida e o do momento de sua execuo, poder o juiz corrigi-lo,
a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possvel, o valor real da prestao".
   Muito embora este dispositivo, tendo em vista a sua localizao, possa, num primeiro momento, dar a
ideia de que sua finalidade foi apenas a de proteger o credor da prestao que se desvalorizou, na
verdade "a regra se aplica para os dois lados: a desproporo manifesta pode ser tanto pela
desvalorizao do bem a ser prestado (desvalorizao da moeda pela inflao, p. ex.), como pela
superveniente desvalorizao excessiva da prestao, quebrando a proporcionalidade entre a que fora
convencionada e a que agora deve ser cumprida, em prejuzo do devedor"46.
   Em realidade, com base nas clusulas gerais sempre se poder encontrar fundamento para a reviso
ou a extino do contrato em razo de fato superveniente que desvirtue sua finalidade social, agrida as
exigncias da boa-f e signifique o enriquecimento indevido para uma das partes, em detrimento da outra.
   Assim, em resumo, as modificaes supervenientes que atingem o contrato podem ensejar pedido
judicial de reviso do negcio jurdico, se ainda possvel manter o vnculo com modificaes nas
prestaes (arts. 317 e 479 do CC), ou de resoluo, nos termos dos arts. 317 e 478, a ser apreciado
tendo em conta as clusulas gerais sobre o enriquecimento injusto (art. 884), a boa-f (art. 422) e o fim
social do contrato (art. 421), se houver modificao da base do negcio que signifique quebra
insuportvel da equivalncia ou a frustrao definitiva da finalidade contratual objetiva47.
   Em linha geral, a teoria da impreviso no se aplica aos contratos aleatrios, porque envolvem um
risco, salvo se o imprevisvel decorrer de fatores estranhos ao risco prprio do contrato. A propsito,
preleciona Ruy Rosado de Aguiar Jnior: "No pode haver onerosidade excessiva pelo que corresponder
ao risco normal do contrato. Alm disso, e de forma expressa, a lei italiana exclui a aplicao do
princpio ao contrato aleatrio (art. 1.469). No Brasil, no entanto, o contrato de renda vitalcia admite a
resoluo (art. 810 do Cdigo Civil), e os contratos de seguro tm regulao prpria quanto ao
inadimplemento. Em princpio, pois, no seria de excluir a onerosidade excessiva nos contratos
aleatrios, desde que fora da lea prpria do contrato. Na renda a lea est na durao (art. 806, 2
parte); no seguro, na poca ou na prpria ocorrncia do fato"48.
6.7. Princpio da boa-f e da probidade
   Preceitua o art. 422 do Cdigo Civil:
   "Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo,
os princpios de probidade e boa-f".
   O princpio da boa-f exige que as partes se comportem de forma correta no s durante as tratativas,
como tambm durante a formao e o cumprimento do contrato. Guarda relao com o princpio de
direito segundo o qual ningum pode beneficiar-se da prpria torpeza. Recomenda ao juiz que presuma a
boa-f, devendo a m-f, ao contrrio, ser provada por quem a alega. Deve este, ao julgar demanda na
qual se discuta a relao contratual, dar por pressuposta a boa-f objetiva, que impe ao contratante um
padro de conduta, de agir com retido, ou seja, com probidade, honestidade e lealdade, nos moldes do
homem comum, atendidas as peculiaridades dos usos e costumes do lugar.
   A regra da boa-f, como j dito,  uma clusula geral para a aplicao do direito obrigacional, que
permite a soluo do caso levando em considerao fatores metajurdicos e princpios jurdicos gerais.
O novo sistema civil implantado no pas fornece ao juiz um novo instrumental, diferente do que existia no
ordenamento revogado, que privilegiava os princpios da autonomia da vontade e da obrigatoriedade dos
contratos, seguindo uma diretriz individualista. A reformulao operada com base nos princpios da
socialidade, eticidade e operabilidade deu nova feio aos princpios fundamentais dos contratos, como
se extrai dos novos institutos nele incorporados, verbi gratia: o estado de perigo, a leso, a onerosidade
excessiva, a funo social dos contratos como preceito de ordem pblica (CC, art. 2.035, pargrafo
nico) e, especialmente, a boa-f e a probidade. De tal sorte que se pode hoje dizer, sinteticamente, que
as clusulas gerais que o juiz deve rigorosamente aplicar no julgamento das relaes obrigacionais so: a
boa-f objetiva, o fim social do contrato e a ordem pblica49.
   A probidade, mencionada no art. 422 do Cdigo Civil, retrotranscrito, nada mais  seno um dos
aspectos objetivos do princpio da boa-f, podendo ser entendida como a honestidade de proceder ou a
maneira criteriosa de cumprir todos os deveres, que so atribudos ou cometidos  pessoa. Ao que se
percebe, ao mencion-la teve o legislador mais a inteno de reforar a necessidade de atender ao
aspecto objetivo da boa-f do que estabelecer um novo conceito50.

6.7.1. Boa-f subjetiva e boa-f objetiva
   O princpio da boa-f se biparte em boa-f subjetiva, tambm chamada de concepo psicolgica da
boa-f, e boa-f objetiva, tambm denominada concepo tica da boa-f.
   A boa-f subjetiva esteve presente no Cdigo de 1916, com a natureza de regra de interpretao do
negcio jurdico. Diz respeito ao conhecimento ou  ignorncia da pessoa relativamente a certos fatos,
sendo levada em considerao pelo direito, para os fins especficos da situao regulada. Serve 
proteo daquele que tem a conscincia de estar agindo conforme o direito, apesar de ser outra a
realidade51.
   Segundo JUDITH MARTINS-COSTA52, a expresso "boa-f subjetiva" denota estado de conscincia, ou
convencimento individual da parte ao agir em conformidade ao direito, sendo aplicvel, em regra, ao
campo dos direitos reais, especialmente em matria possessria. Diz-se "subjetiva" justamente porque,
para a sua aplicao, deve o intrprete considerar a inteno do sujeito da relao jurdica, o seu estado
psicolgico ou ntima convico.
   Em sua concepo psicolgica (subjetiva), preleciona Nelson Nery Junior, a boa-f sempre se baseia
numa crena ou numa ignorncia. Assim, por exemplo, o art. 1.994 do Cdigo Civil do Paraguai, que
afirma ser a boa-f ad usucapionem "a crena, sem dvida alguma, de que o possuidor seja titular
legtimo do direito"53.
   Num primeiro plano, a boa-f subjetiva implica a noo de entendimento equivocado, em erro que
enreda o contratante. Aduz Judith Martins-Costa que a situao  regular e essa sua ignorncia escusvel
reside no "prprio estado (subjetivo) da ignorncia (as hipteses de casamento putativo, da aquisio da
propriedade alheia mediante a usucapio), seja numa errnea aparncia de certo ato (mandato aparente,
herdeiro aparente etc.)"54.
   Todavia, a boa-f que constitui inovao do Cdigo de 2002 e acarretou profunda alterao no direito
obrigacional clssico  a objetiva, que se constitui em uma norma jurdica fundada em um princpio geral
do direito, segundo o qual todos devem comportar-se de boa-f nas suas relaes recprocas. Classifica-
se, assim, como regra de conduta. Includa no direito positivo de grande parte dos pases ocidentais,
deixa de ser princpio geral de direito para transformar-se em clusula geral de boa-f objetiva. ,
portanto, fonte de direito e de obrigaes55.
   Denota-se, portanto, que a boa-f  tanto forma de conduta (subjetiva ou psicolgica) como norma de
comportamento (objetiva). Nesta ltima acepo, est fundada na honestidade, na retido, na lealdade e
na considerao para com os interesses do outro contraente, especialmente no sentido de no lhe sonegar
informaes relevantes a respeito do objeto e contedo do negcio.
   A boa-f objetiva constitui um modelo jurdico, na medida em que se reveste de variadas formas. No
 possvel catalogar ou elencar, a priori, as hipteses em que ela pode configurar-se, porque se trata de
uma norma cujo contedo no pode ser rigidamente fixado, dependendo sempre das concretas
circunstncias do caso. No entanto, essa impreciso se mostra necessria, num sistema aberto, para que o
intrprete tenha liberdade de estabelecer o seu sentido e alcance em cada caso56.

6.7.2. Disciplina no Cdigo Civil de 2002
   A clusula geral da boa-f objetiva  tratada no Cdigo Civil em trs dispositivos, sendo de maior
repercusso o art. 422 ("Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato,
como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f").
   Os demais so: o art. 113 ("Os negcios devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do
lugar de sua celebrao") e o 187 ("Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-
lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos
bons costumes").
   No Cdigo de Defesa do Consumidor, a boa-f  tratada como princpio a ser seguido para a
harmonizao dos interesses dos participantes da relao de consumo (art. 4, III) e como critrio para
definio da abusividade das clusulas (art. 51, IV: "So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas
contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: (...) estabeleam obrigaes
consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam
incompatveis com a boa-f ou a equidade").
   O art. 422 do Cdigo Civil  uma norma legal aberta. Com base no princpio tico que ela acolhe,
fundado na lealdade, confiana e probidade, cabe ao juiz estabelecer a conduta que deveria ter sido
adotada pelo contratante, naquelas circunstncias, levando em conta ainda os usos e costumes.
Estabelecido esse modelo criado pelo juiz para a situao, cabe confront-lo com o comportamento
efetivamente realizado. Se houver contrariedade, a conduta  ilcita porque violou a clusula da boa-f,
assim como veio a ser integrada pela atividade judicial naquela hiptese. Somente depois dessa
determinao, com o preenchimento do vazio normativo, ser possvel precisar o contedo e o limite dos
direitos e deveres das partes57.
   No se pode negar que a clusula geral da boa-f objetiva est tratada no novo Cdigo Civil com
inegvel apuro tcnico. No obstante, a redao do aludido art. 422 tem sido criticada por alguns
doutrinadores. ANTNIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO, por exemplo, a considera insuficiente, "pois s dispe sobre
dois momentos: concluso do contrato -- isto , o momento em que o contrato se faz -- e execuo. Nada
preceitua sobre o que est depois, nem sobre o que est antes"58. Aponta ainda o ilustre civilista
"deficincias" e "desatualizao" do mencionado dispositivo.
   Todavia, como obtempera NELSON NERY JUNIOR, "o BGB  242 mantm sua redao original, de 1896,
que no menciona nem a fase pr-contratual, tampouco a ps-contratual e nem por isso a doutrina e a
jurisprudncia deixaram de incluir aquelas duas circunstncias. Mesmo com redao insuficiente, esto
compreendidas no CC 422 as tratativas preliminares, antecedentes do contrato, como tambm as
obrigaes derivadas do contrato, ainda que j executado"59.
   Igualmente RUY ROSADO DE AGUIAR JNIOR, comentando o art. 422 em foco, menciona que, durante as
tratativas preliminares, o princpio da boa-f  fonte de deveres de esclarecimento, tambm surgindo,
nessa fase, deveres de lealdade, decorrentes da simples aproximao pr-contratual. Assim, "a censura
feita a quem abandona inesperadamente as negociaes j em adiantado estgio, depois de criar na outra
parte a expectativa da celebrao de um contrato para o qual se preparou e efetuou despesas, ou em
funo do qual perdeu outras oportunidades. A violao a esse dever secundrio pode ensejar
indenizao"60.
   A incidncia da regra da boa-f pode ocorrer em vrias situaes, no s para se reclamar do
contratante o cumprimento da obrigao, como tambm para exoner-lo, como, por exemplo, "quando
vem em auxlio do devedor a circunstncia de o credor ser usurrio; de um credor que pretende
desconhecer a modificao das circunstncias das bases do negcio jurdico; de um credor que pretende
ignorar o estado de necessidade que aflige seu devedor; de um credor que pretende exercitar seu direito
de maneira abusiva, seja com inteno de causar dano a seu devedor, seja sem proveito algum para si,
seja contrariando os fins que a lei teve em mira ao reconhecer seu direito subjetivo"61.
   A boa-f objetiva enseja, tambm, a caracterizao de inadimplemento mesmo quando no haja mora
ou inadimplemento absoluto do contrato.  o que a doutrina moderna denomina violao positiva da
obrigao ou do contrato. Desse modo, quando o contratante deixa de cumprir alguns deveres anexos, por
exemplo, esse comportamento ofende a boa-f objetiva e, por isso, caracteriza inadimplemento do
contrato62.
   Esses deveres anexos ou secundrios excedem o dever de prestao e derivam diretamente do
princpio da boa-f objetiva, tais como os deveres laterais de esclarecimento (informaes sobre o uso
do bem alienado, capacitaes e limites), de proteo (como evitar situaes de perigo), de conservao
(coisa recebida para experincia), de lealdade (no exigir cumprimento de contrato com insuportvel
perda de equivalncia entre as prestaes), de cooperao (prtica dos atos necessrios  realizao
plena dos fins visados pela outra parte) etc.63.

6.7.3. Proibio de venire contra factum proprium
   Uma das principais funes do princpio da boa-f  limitadora: veda ou pune o exerccio de direito
subjetivo quando se caracterizar abuso da posio jurdica.  no mbito dessa funo limitadora do
princpio da boa-f objetiva, diz o mencionado jurista RUY ROSADO DE AGUIAR JNIOR64, "que so estudadas
as situaes de venire contra factum proprium, suppressio, surrectio, tu quoque" . A "teoria dos atos
prprios", ou a proibio de venire contra factum proprium, aduz, "protege uma parte contra aquela que
pretende exercer uma posio jurdica em contradio com o comportamento assumido anteriormente.
Depois de criar uma certa expectativa, em razo de conduta seguramente indicativa de determinado
comportamento futuro, h quebra dos princpios de lealdade e de confiana se vier a ser praticado ato
contrrio ao previsto, com surpresa e prejuzo  contraparte".
   Pontifica Humberto Theodoro Jnior: "Um dos grandes efeitos da teoria da boa-f, no campo dos
contratos, traduz-se na vedao de que a parte venha a observar conduta incoerente com seus prprios
atos anteriores. A ningum  lcito fazer valer um direito em contradio com a sua anterior conduta
interpretada objetivamente segundo a lei, segundo os bons costumes e a boa-f, ou quando o exerccio
posterior se choque com a lei, os bons costumes e a boa-f"65.
   No mesmo sentido a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia: "Havendo real contradio entre
dois comportamentos, significando o segundo quebra injustificada da confiana gerada pela prtica do
primeiro, em prejuzo da contraparte, no  admissvel dar eficcia  conduta posterior"66.
   Assim, por exemplo, o credor que concordou, durante a execuo do contrato de prestaes
peridicas, com o pagamento em lugar ou tempo diverso do convencionado no pode surpreender o
devedor com a exigncia literal do contrato. Igualmente, aquele que vende um estabelecimento comercial
e auxilia, por alguns dias, o comprador, inclusive preenchendo pedidos e novas encomendas com seu
prprio nmero de inscrio fiscal, no pode, posteriormente, cancelar tais pedidos, sob a alegao de
uso indevido de sua inscrio.
   Na IV Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justia Federal foi aprovado o
Enunciado 362, que assim dispe: "A vedao do comportamento contraditrio (venire contra factum
proprium) funda-se na proteo da confiana, tal como se extrai dos artigos 187 e 422 do Cdigo Civil".

6.7.4. Suppressio, surrectio e tu quoque
    Suppressio, surrectio e tu quoque so conceitos correlatos  boa-f objetiva, oriundos do direito
comparado. Devem ser utilizados como funo integrativa, suprindo lacunas do contrato e trazendo
deveres implcitos s partes contratuais67.
    Na suppressio, assevera RUY ROSADO DE AGUIAR JNIOR68, "um direito no exercido durante determinado
lapso de tempo no poder mais s-lo, por contrariar a boa-f. O contrato de prestao duradoura que
tiver permanecido sem cumprimento durante longo tempo, por falta de iniciativa do credor, no pode ser
motivo de nenhuma exigncia, se o devedor teve motivo para pensar extinta a obrigao e programou sua
vida nessa perspectiva. O comprador que deixa de retirar as mercadorias no pode obrigar o vendedor a
guard-las por tempo indeterminado. Enquanto a prescrio encobre a pretenso pela s fluncia do
tempo, a suppressio exige, para ser reconhecida, a demonstrao de que o comportamento da parte era
inadmissvel, segundo o princpio da boa-f".
    A surrectio, aduz o mencionado autor, " a outra face da suppressio, pois consiste no nascimento de
um direito, sendo nova fonte de direito subjetivo, consequente  continuada prtica de certos atos. A
duradoura distribuio de lucros da sociedade comercial em desacordo com os estatutos pode gerar o
direito de receb-los do mesmo modo, para o futuro".
    Por fim, conclui o insigne jurista, "aquele que descumpriu norma legal ou contratual, atingindo com
isso determinada posio jurdica, no pode exigir do outro o cumprimento do preceito que ele prprio j
descumprira (tu quoque). O condmino que viola a regra do condomnio e deposita mveis em rea de
uso comum, ou a destina para uso prprio, no pode exigir do outro comportamento obediente ao preceito
(...) Faz-se aqui a aplicao do mesmo princpio inspirador da exceptio non adimpleti contractus: quem
no cumpriu o contratado, ou a lei, no pode exigir o cumprimento de um ou outro". Ou seja, o tu quoque
veda que algum faa contra o outro o que no faria contra si mesmo.
  Veja-se, a propsito, o seguinte quadro:
                                               CONCEITOS CORRELATOS  BOA-F OBJETIVA

   Venire contra factum   Protege uma parte contra aquela que pretende exercer uma posio jurdica em contradio com o comportamento
   proprium               assumido anteriormente.

   Suppressio             Um direito no exercido durante determinado lapso de tempo no poder mais s-lo, por contrariar a boa-f.

   Surrectio               a outra face da suppressio. Acarreta o nascimento de um direito em razo da continuada prtica de certos atos.

                          Probe que uma pessoa faa contra outra o que no faria contra si mesmo, consistindo em aplicao do mesmo princpio
   Tu quoque
                          inspirador da exceptio non adimpleti contractus.




7. Interpretao dos contratos

7.1. Conceito e extenso
   Toda manifestao de vontade necessita de interpretao para que se saiba o seu significado e
alcance. O contrato origina-se de ato volitivo e por isso requer sempre uma interpretao.
   Nem sempre o contrato traduz a exata vontade das partes. Muitas vezes a redao mostra-se obscura e
ambgua, malgrado o cuidado quanto  clareza e preciso demonstrado pela pessoa encarregada dessa
tarefa, em virtude da complexidade do negcio e das dificuldades prprias do vernculo.
   Por essa razo no s a lei deve ser interpretada, mas tambm os negcios jurdicos em geral. A
execuo de um contrato exige a correta compreenso da inteno das partes. Esta exterioriza-se por
meio de sinais ou smbolos, dentre os quais as palavras.
   Interpretar o negcio jurdico , portanto, precisar o sentido e alcance do contedo da declarao de
vontade. Busca-se apurar a vontade concreta das partes, no a vontade interna, psicolgica, mas a
vontade objetiva, o contedo, as normas que nascem da sua declarao. Esta matria j foi por ns
estudada e desenvolvida no volume 1 desta obra (Parte Geral), Ttulo I do Livro III, Captulo I
(Disposies gerais), n. 2.5, sob o ttulo Interpretao do negcio jurdico, mostrando-se, portanto,
despicienda a sua anlise minuciosa.
   A vontade contratual, para ter efeitos concretos, no prescinde do trabalho de hermenutica realizado
pelas prprias partes, nas suas relaes jurdicas, e pelo magistrado, na hiptese de conflito de interesse.
Pode-se dizer que as regras de interpretao dos contratos previstas no Cdigo Civil dirigem-se
primeiramente s partes, que so as principais interessadas em seu cumprimento. No havendo
entendimento entre elas a respeito do exato alcance da avena e do sentido do texto por elas assinado, a
interpretao dever ser realizada pelo juiz, como representante do Poder Judicirio69.
   Diz-se que a interpretao contratual  declaratria quando tem como nico escopo a descoberta da
inteno comum dos contratantes no momento da celebrao do contrato; e construtiva ou integrativa,
quando objetiva o aproveitamento do contrato, mediante o suprimento das lacunas e pontos omissos
deixados pelas partes.
   A integrao contratual preenche, pois, as lacunas encontradas nos contratos, complementando-os
por meio de normas supletivas, especialmente as que dizem respeito  sua funo social, ao princpio da
boa-f, aos usos e costumes do local, bem como buscando encontrar a verdadeira inteno das partes,
muitas vezes revelada nas entrelinhas. Seria, portanto, um modo de aplicao jurdica feita pelo rgo
judicante, mediante o recurso  lei,  analogia, aos costumes, aos princpios gerais de direito ou 
equidade, criando norma supletiva, que completar, ento, o contrato, que  uma norma jurdica
individual70.
   A propsito, exemplifica SLVIO VENOSA: "Se os contratantes, por exemplo, estipularam determinado
ndice de correo monetria nos pagamentos e esse ndice  extinto, infere-se que outro ndice prximo
de correo deve ser aplicado, ainda que assim no esteja expresso no contrato, porque a boa-f e a
equidade que regem os pactos ordenam que no haja injusto enriquecimento com a desvalorizao da
moeda"71.

7.2. Princpios bsicos
   Nos contratos e demais negcios escritos, a anlise do texto (interpretao objetiva) conduz, em regra,
 descoberta da inteno dos pactuantes. Parte-se, portanto, da declarao escrita para se chegar 
vontade dos contratantes (interpretao subjetiva), alvo principal da operao.
   Quando, no entanto, determinada clusula mostra-se obscura e passvel de dvida, alegando um dos
contratantes que no representa com fidelidade a vontade manifestada por ocasio da celebrao da
avena, e tal alegao est demonstrada, deve-se considerar como verdadeira esta ltima, pois o art. 112
do Cdigo Civil declara que, nas "declaraes de vontade se atender mais  inteno nelas
consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem".
   O acrscimo, ora verificado, da expresso "nelas consubstanciada", inexistente no art. 85 do Cdigo
Civil de 1916, correspondente ao dispositivo supratranscrito do novo diploma, mostra que se deve
atender  inteno manifestada no contrato, e no ao pensamento ntimo do declarante.
   Parte-se da declarao, que  forma de exteriorizao da vontade, para se apurar a real inteno das
partes. Esta deve, pois, ser considerada, no no sentido de pensamento ntimo dos declarantes, pois no
se buscam os seus motivos psicolgicos, mas sim o sentido mais adequado a uma interpretao que leve
em conta a boa-f, e o contexto e o fim econmico do negcio jurdico.
   O novo texto veio trazer o devido equilbrio, reforando a teoria da declarao, mas sem aniquilar a
da vontade, em face da necessidade de se agilizarem as relaes jurdicas que, de certo modo, ficam
travadas com a perquirio do contedo ntimo da vontade declarada.
   O Cdigo de 2002 inova ao dispor, na Parte Geral, quanto a critrios gerais de interpretao do
negcio jurdico, no os restringindo aos contratos, como o fazia o art. 1.090 do Cdigo de 1916. Alm
de se referir a todos os negcios benficos, introduz a renncia dentre os que ficam submetidos a uma
interpretao restritiva.
   Conforme assinala ARNOLDO WALD, os "processos e as tcnicas de fixao do sentido da lei, como os
processos literal, histrico, sociolgico, sistemtico e lgico, so utilizados, alm de outros, na
interpretao contratual, em que tambm se atende  finalidade econmica da operao,  boa-f
presumida e ao comportamento passado das partes, ao contedo real do ato, independentemente da
terminologia utilizada, s circunstncias peculiares do caso, aos usos sociais e locais e  equidade"72.
   Dois princpios ho de ser sempre observados, na interpretao do contrato: o da boa-f e o da
conservao do contrato. No tocante ao primeiro, deve o intrprete presumir que os contratantes
procedem com lealdade e que tanto a proposta como a aceitao foram formuladas dentro do que podiam
e deviam eles entender razoavelmente, segundo a regra da boa-f (CC, art. 422).
   Nessa linha, dispe o art. 113 do novo Cdigo que "os negcios jurdicos devem ser interpretados
conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao".
   Percebe-se, mais uma vez, uma relativizao do subjetivismo na interpretao do negcio jurdico,
uma vez que, se, por um lado, a investigao sobre a inteno  importante, por outro, elementos
objetivos devem tambm ser observados.
   Deve o intrprete presumir que os contratantes procedem com lealdade e que tanto a proposta como a
aceitao foram formuladas dentro do que podiam e deviam eles entender razovel, segundo a regra da
boa-f. Como pauta de interpretao, a boa-f exerce valioso papel para a exata compreenso das
clusulas do contrato e das normas legais incidentes.
   MIGUEL REALE teve a oportunidade de enfatizar que em todo ordenamento jurdico h artigos-chave, isto
, normas fundantes que do sentido s demais, sintetizando diretrizes vlidas "para todo o sistema".
Nessa ordem de ideias, "nenhum dos artigos do novo Cdigo Civil me parece to rico de consequncia
como o art. 113". Desdobrando essa norma em seus elementos constitutivos, aduziu, "verifica-se que ela
consagra a eleio especfica dos negcios jurdicos como disciplina preferida para regulao genrica
das relaes sociais, sendo fixadas, desde logo, a eticidade de sua hermenutica, em funo da boa-f,
bem como a sua socialidade, ao se fazer aluso aos `usos do lugar de sua celebrao'"73.
    comum, nos contratos em que se caracteriza a superioridade intelectual, econmica ou profissional
de uma parte, e principalmente nos contratos de adeso, "a necessidade de invocar-se o princpio da boa-
f para a eventual suspenso da eficcia do primado da autonomia da vontade, a fim de rejeitar-se
clusula abusiva ou imposta sem o devido esclarecimento de seus efeitos, principalmente no tocante 
iseno de responsabilidade do estipulante ou  limitao de vantagens do aderente"74.
   O segundo princpio, o da conservao ou aproveitamento do contrato, tem aqui este significado: se
uma clusula contratual permitir duas interpretaes diferentes, prevalecer a que possa produzir algum
efeito, pois no se deve supor que os contratantes tenham celebrado um contrato carecedor de qualquer
utilidade.
   Na III Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justia Federal foi aprovado o
Enunciado 176, de seguinte teor: "Em ateno ao princpio da conservao dos negcios jurdicos, o art.
478 do Cdigo Civil de 2002 dever conduzir, sempre que possvel,  reviso judicial dos contratos e
no  resoluo contratual". E na IV Jornada foi aprovado o Enunciado 367, relativo ao mesmo tema:
"Em observncia ao princpio da conservao do contrato, nas aes que tenham por objeto a resoluo
do pacto por excessiva onerosidade, pode o juiz modific-lo equitativamente, desde que ouvida a parte
autora, respeitada a sua vontade e observado o contraditrio".
   Prescreve, ainda, o art. 114 do Cdigo Civil que "os negcios jurdicos benficos e a renncia
interpretam-se estritamente" . Benficos ou gratuitos so os que envolvem uma liberalidade: somente
um dos contratantes se obriga, enquanto o outro apenas aufere um benefcio. A doao pura constitui o
melhor exemplo dessa espcie. Devem ter interpretao estrita porque representam renncia de direitos.

7.3. Regras esparsas
    Alm dos dispositivos j mencionados, h outros poucos artigos esparsos no Cdigo Civil e em leis
especiais, estabelecendo regras sobre interpretao de determinados negcios: quando houver no
contrato de adeso clusulas ambguas ou contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais
favorvel ao aderente (art. 423); a transao interpreta-se restritivamente (art. 843); a fiana no admite
interpretao extensiva (art. 819); sendo a clusula testamentria suscetvel de interpretaes diferentes,
prevalecer a que melhor assegure a observncia da vontade do testador (art. 1.899).
    Podem ser mencionados, ainda, os arts. 110 e 111 do Cdigo Civil, que tratam, respectivamente, da
reserva mental e do silncio como manifestao da vontade, j comentados no volume 1 desta obra, no
ttulo concernente ao negcio jurdico.

7.4. Interpretao dos contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor
   O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) dedicou um captulo ao contrato de adeso,
conceituando-o da seguinte forma, no art. 54: "Contrato de adeso  aquele cujas clusulas tenham sido
aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou
servios, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu contedo".
   Por sua vez, proclama o art. 47: "As clusulas contratuais sero interpretadas de maneira mais
favorvel ao consumidor". A excepcionalidade decorre de previso especfica do rol dos direitos
fundamentais, como disposto no art. 5, XXXII, combinado com o art. 170, V, da Constituio Federal.
   O dispositivo em destaque aplica-se a todos os contratos que tenham por objeto relaes de consumo
e harmoniza-se com o esprito do referido diploma, que visa  proteo do hipossuficiente, isto , do
consumidor, visto que as regras que ditam tais relaes so, em geral, elaboradas pelo fornecedor.
   O Cdigo de Defesa do Consumidor ainda avana ao dispor, no seu art. 46, que os contratos que
regulam as relaes de consumo deixam de ser obrigatrios se ao consumidor no for dada oportunidade
de conhecer previamente o seu contedo, ou forem redigidos de forma a dificultar a compreenso de seu
sentido e alcance. Trata-se de norma que constitui, ao mesmo tempo, regra de interpretao e de garantia
do prvio conhecimento e entendimento do contedo do contrato por parte do consumidor.

7.5. Critrios prticos para interpretao dos contratos
   Algumas regras prticas podem ser observadas no tocante  interpretao dos contratos: a) a melhor
maneira de apurar a inteno dos contratantes  verificar o modo pelo qual o vinham executando, de
comum acordo; b) deve-se interpretar o contrato, na dvida, da maneira menos onerosa para o devedor
(in dubiis quod minimum est sequimur); c) as clusulas contratuais no devem ser interpretadas
isoladamente, mas em conjunto com as demais; d) qualquer obscuridade  imputada a quem redigiu a
estipulao, pois, podendo ser claro, no o foi (ambiguitas contra stipulatorem est); e) na clusula
suscetvel de dois significados, interpretar-se- em ateno ao que pode ser exequvel (princpio da
conservao ou aproveitamento do contrato)75.

7.6. Interpretao dos contratos de adeso
   O novo Cdigo Civil estabeleceu duas regras de interpretao dos contratos de adeso, que se
caracterizam pelo fato de o seu contedo ser determinado unilateralmente por um dos contratantes,
cabendo ao outro contratante apenas aderir ou no aos seus termos. Sero elas comentadas
pormenorizadamente logo adiante, no captulo concernente  classificao dos contratos. A primeira
consta do art. 423, que assim dispe:
   "Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou contraditrias, dever-se- adotar a
interpretao mais favorvel ao aderente".
   Ser "ambgua a clusula que da sua interpretao gramatical for possvel a extrao de mais de um
sentido, como, por exemplo, o prestador de servios que se compromete a trocar dois pneus de dois
carros; h ambiguidade na medida em que no  possvel determinar se a troca versa sobre dois pneus de
cada carro, ou seja, quatro pneus, ou um pneu de cada um dos dois carros, totalizando dois pneus. De
outro lado, h contradio se o contedo das clusulas foi inconcilivel, tal como dispor que o mtuo 
celebrado sem vantagens para o mutuante e estabelecer cobrana de juros"76.
   Exatamente pelo fato de, nessa espcie de contrato, no se dar ao aderente oportunidade ou
possibilidade de discutir as suas clusulas e influir em seu contedo  que o aludido art. 423 do Cdigo
Civil determinou que eventuais clusulas ambguas ou contraditrias sejam interpretadas de maneira mais
favorvel a ele.
   A segunda regra vem expressa no art. 424 do mencionado diploma, que proclama:
   "Nos contratos de adeso, so nulas as clusulas que estipulem a renncia antecipada do aderente
a direito resultante da natureza do negcio".
   O legislador teve em mira proteger especialmente os direitos correlatos que na prtica comercial so
comumente excludos por clusulas-padro, como a de no reparao pelos danos decorrentes de
defeitos da coisa ou pela m prestao de servios, no indenizabilidade de vcios redibitrios, evico
etc.

8. Pactos sucessrios
   Dispe o art. 426 do Cdigo Civil:
   "No pode ser objeto de contrato a herana de pessoa viva".
   Trata-se de regra tradicional e de ordem pblica, destinada a afastar os pacta corvina ou votum
captandae mortis. A sua inobservncia torna nulo o contrato em razo da impossibilidade jurdica do
objeto.
   O nosso ordenamento s admite duas formas de sucesso causa mortis: a legtima e a testamentria. O
dispositivo em questo afasta a sucesso contratual. Apontam os autores, no entanto, duas excees: a) 
permitido aos nubentes fazer doaes antenupciais, dispondo a respeito da recproca e futura sucesso,
                                                                 ,
desde que no excedam a metade dos bens (CC, arts. 1.668, IV e 546); b) podem os pais, por ato entre
vivos, partilhar o seu patrimnio entre os descendentes (CC, art. 2.018).
   Quando em vigor o Cdigo de 1916, a doutrina mencionava tambm, como exceo  regra proibitiva
da sucesso contratual, a estipulao, no pacto antenupcial, de doaes para depois da morte do doador,
prevista no art. 314 daquele diploma. Esta hiptese no , todavia, disciplinada no Cdigo de 2002 (arts.
1.653 a 1.657).
   Parece-nos que, em face do novo diploma, somente a partilha inter vivos pode ser considerada
exceo  norma do art. 426, por corresponder a uma sucesso antecipada, visto que os citados arts. 546
e 1.668, que tratam de doaes entre cnjuges, no contemplam a hiptese de recproca e futura sucesso
causa mortis. A clusula que assim dispe  considerada no escrita, por fraudar lei imperativa,
contrariando disposio absoluta de lei (CC, arts. 166, VI, e 1.655)77. Na realidade, nas doaes propter
nuptias a exceo  apenas aparente, porquanto a doao, como foi dito, no vem subordinada ao evento
morte, mas sim ao casamento, sendo a morte mera consequncia78.




1 Orlando Gomes, Contratos, p. 4; Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 3, p. 9.
2 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, p. 7.
3 Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, v. IV, obs. 1 ao art. 1.079.
4 Slvio Venosa, Direito civil, v. II, p. 362.
5 Instituies de direito civil, v. III, p. 185-188.
6 O Projeto do novo Cdigo Civil, p. 7.
7 Jones Figueirdo Alves, Novo Cdigo Civil comentado, coord. de Ricardo Fiuza, p. 372-373.
8 Instituies, cit., v. III, p. 13-14.
9 O direito privado como um "sistema em construo" -- as clusulas gerais no Projeto de Cdigo Civil brasileiro, RT, 753/40-41, jul. 1998.
A "Jornada de Direito Civil", realizada em Braslia de 11 a 13 de setembro de 2002, promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho
da Justia Federal, sob a coordenao cientfica do Min. Ruy Rosado de Aguiar Jnior, do Superior Tribunal de Justia, com acerto, baseando-
se no princpio da conservao do contrato, amoldado s regras da funo social do contrato e da boa-f objetiva, proclamou: "A funo social
do contrato, prevista no art. 421 do novo Cdigo Civil, constitui clusula geral, que refora o princpio de conservao do contrato, assegurando
trocas teis e justas" (STJ 22). Significa dizer que o contrato  tambm instrumento de realizao do bem comum.
10 Mnica Bierwagen, Princpios e regras de interpretao dos contratos no novo Cdigo Civil , p. 42-43. Aduz a mencionada autora
que "h contratos que, embora atendam aos interesses individuais dos contratantes, nem sempre se mostram compatveis com o interesse
social.  o caso, por exemplo, do terreno que  alugado por uma empresa para armazenamento de lixo txico sem tratamento, ou da
distribuio de amostras grtis de bebida alcolica em frente a uma unidade dos Alcolatras Annimos. No h como negar que, nesses casos,
h um interesse que decorre dos direitos sociais -- de ter um meio ambiente limpo ou a recuperao do alcolatra -- que no pode ser
desprezado em favor da liberdade contratual" (p. 47).
11 Nelson Nery Junior, Contratos no Cdigo Civil -- Apontamentos gerais, in O novo Cdigo Civil: estudos em homenagem ao Professor
Miguel Reale, coord. de Domingos Franciulli Netto, Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra da Silva Martins Filho, p. 406-408.
A inovao, segundo Ruy Rosado de Aguiar Jnior, pressupe uma tcnica judicial diversa da comumente usada para aplicar a regra que
tipifica a conduta, feita mediante simples subsuno, para exigir um trabalho judicial prvio e criador da prpria regra concreta do caso. Isso
significa certa indefinio quanto  soluo da questo, o que tem sido objeto de crtica. Do emprego da clusula geral decorre o abandono do
princpio da tipicidade e fica reforado o poder revisionista do juiz, a exigir uma magistratura preparada para o desempenho da funo, que
tambm deve estar atenta, mais do que antes, aos usos e costumes locais (Projeto do Cdigo Civil -- As obrigaes e os contratos, RT,
775/20).
12 Ruy Rosado de Aguiar Jnior, Projeto, cit., p. 20.
13 Contratos no Cdigo Civil, cit., p. 416-417.
Aduz Nelson Nery Junior: "O contrato estar conformado  sua funo social quando as partes se pautarem pelos valores da solidariedade
(CF, 3, I) e da justia social (CF, 170, caput), da livre-iniciativa, for respeitada a dignidade da pessoa humana (CF, 1, III), no se ferirem
valores ambientais (CDC, 51, XIV) etc. Haver desatendimento da funo social, quando a) a prestao de uma das partes for exagerada ou
desproporcional, extrapolando a lea normal do contrato; b) quando houver vantagem exagerada para uma das partes; c) quando quebrar-se a
base objetiva ou subjetiva do contrato etc." (p. 427).
14 Comentrios ao Cdigo Civil brasileiro, v. V, p. 85-86.
15 Direito civil, cit., v. II, p. 371.
16 As relaes de consumo e a nova teoria contratual, in Temas de direito civil, p. 213.
17 As relaes de consumo, cit., p. 209-211.
18 Dilogo entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o novo Cdigo Civil: do "dilogo das fontes" no combate s clusulas abusivas, Revista
de Direito do Consumidor, 45/71.
19 REsp 736.354-RS, 3 T., rel. Min. Ari Pargendler, DJU, 6-2-2006.
20 Maria Helena Diniz, Tratado terico e prtico dos contratos, v. 1, p. 13.
21 Francesco Messineo, Doctrina general del contrato, t. I, p. 79 e 87; Maria Helena Diniz, Tratado, cit., v. 1, p. 15.
22 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, cit., v. III, p. 31.
23 Maria Helena Diniz, Tratado, cit., v. 1, p. 40.
24 Francisco Amaral, Direito civil: introduo, p. 396-397.
25 Instituies, cit., v. 1, p. 313.
26 Leons de droit civil, v. 1, t. 2, p. 713.
27 Luiz Roldo de Freitas Gomes, Contrato, p. 27.
28 Teoria geral do direito civil, p. 6.
O Cdigo Civil portugus disciplina o aludido princpio no art. 405, verbis:
"Art. 405 -- Liberdade contratual
1. Dentro dos limites da lei, as partes tm a faculdade de fixar livremente o contedo dos contratos, celebrar contratos diferentes dos previstos
neste cdigo ou incluir nestes as clusulas que lhes aprouver.
2. As partes podem ainda reunir no mesmo contrato regras de dois ou mais negcios, total ou parcialmente regulados na lei".
29 Instituies, cit., v. III, p. 24.
30 A liberdade de contratar, no entendimento de Jacyr de Aguilar Vieira, "sofre limitaes em seus trs aspectos: na liberdade de contratar,
diante das necessidades elementares da vida moderna que obrigam o indivduo a celebrar contratos e contatos, geradores de direitos e de
responsabilidade obrigacional, inclusive com a administrao pblica -- os chamados `contratos ditados'; na liberdade de escolher as partes
com que contratar, que se v tambm limitada principalmente pelos ditames constitucionais que protege os indivduos contra as prticas
discriminatrias; e na liberdade de estabelecer o contedo, a forma e os efeitos do contrato, diante das normas imperativas que permeiam as
leis especiais, dos contratos estandardizados, das condies gerais de venda, enfim, do contrato de adeso, com as clusulas predeterminadas
unilateralmente" (A autonomia da vontade no Cdigo Civil brasileiro e no Cdigo de Defesa do Consumidor, RT, 791/61).
31 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 22-23.
32 Direito civil, cit., v. 3, p. 16.
33 Ruy Rosado de Aguiar Jnior, Projeto, cit., RT, 775/24.
Prossegue o notvel jurista dizendo que ordem pblica  "um topos, um lugar comum, com o qual se faz ou: a) a classificao das leis, para
os mais diversos sentidos (no Brasil, tem sido usada para classificar as normas instituidoras dos planos econmicos e para lhes dar aplicao
retroativa, o que tem sido objeto de crtica do Min. Moreira Alves, pois o direito adquirido tem proteo constitucional e est infenso  lei
posterior, seja ou no de ordem pblica), ou b) a avaliao de clusulas contratuais, afastveis na medida em que forem contrrias  ordem
pblica. O par. n. do art. 2.049 do Projeto (atual art. 2.035) d, a ttulo de exemplo de preceitos de ordem pblica, aqueles estabelecidos
para assegurar a funo social do contrato. Outros existem. Assim, tenho que so de ordem pblica os preceitos legais sobre a igualdade entre
as partes e a equivalncia entre as prestaes, sendo contrrias a ela as clusulas legais que dispem sobre a iseno de responsabilidade do
estipulante do contrato de adeso, a que dificulta sobremodo a defesa de um dos contratantes, a violadora da boa-f objetiva, e assim por
diante" (loc. cit., p. 24).
34 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 25-26.
35 Ruy Rosado de Aguiar Jnior, Projeto, cit., RT, 775/24; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 26.
36 Instituies, cit., v. III, p. 18-19.
37 Curso de direito civil, v. 1, p. 455.
38 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 19.
39 Nelson Nery Junior, Contratos no Cdigo Civil, cit., p. 423.
40 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 14-15.
41 Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 39; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 27-28.
42 Princpios, cit., p. 30.
43 Contratos no Cdigo Civil, cit., p. 424.
44 "Reviso contratual. Instrumento particular de confisso e reescalonamento de dvida. Pretendida aplicao da clusula rebus sic
stantibus, fundada na impreviso em virtude de alteraes na economia. Inadmissibilidade. Circunstncia de o pas ter enfrentado diversos
planos econmicos, que afasta a imprevisibilidade desses fenmenos na economia brasileira" (RT, 788/270).
45 Mnica Bierwagen, Princpios, cit., p. 72.
46 Ruy Rosado de Aguiar Jnior, Extino dos contratos por incumprimento do devedor, p. 152-153.
47 Ruy Rosado de Aguiar Jnior, Extino dos contratos, cit., p. 148-151.
48 Extino dos contratos, cit., p. 157.
49 Ruy Rosado de Aguiar Jnior, Extino dos contratos, cit., p. 232.
50 Mnica Bierwagen, Princpios, cit., p. 51.
51 Ruy Rosado de Aguiar Jnior, Extino dos contratos, cit., p. 243.
52 A boa-f no direito privado, p. 411.
Segundo a lio de Jorge Mosset Iturraspe, "a boa-f subjetiva protege o contratante que age com base na confiana que tem na existncia de
um negcio aparente; que no pode advertir o cocontratante ou terceiro de um erro no reconhecvel; que para a formao do contrato atende
aos termos que decorrem de sua declarao de vontade e no aos que permanecem retidos na conscincia dos celebrantes" (Contratos, p.
264).
53 Contratos no Cdigo Civil, cit., p. 429.
Art 1.994 do Cdigo Civil paraguaio de 1987: "La buena f exigida por este Cdigo, es la creencia sin duda alguna, en el poseedor de ser titular
legtimo del derecho".
54 A boa-f, cit., p. 411-412.
Ao definir a posse de boa-f, o art. 1.201 do novo Cdigo Civil descreve um estado de ignorncia (" de boa-f a posse, se o possuidor ignora
o vcio, ou o obstculo que impede a aquisio da coisa") e protege o seu titular, assegurando-lhe o direito aos frutos,  indenizao por
benfeitorias e o de reteno (art. 1.214), alm da reduo do prazo para a prescrio aquisitiva (art. 1.242). Na fraude contra credores,
sofrem a ao anulatria os terceiros adquirentes que hajam procedido de m-f (art. 161). No casamento nulo ou anulvel, h produo de
efeitos civis em favor dos cnjuges de boa-f ou de terceiros (art. 1.561).
55 Nelson Nery Junior, Contratos no Cdigo Civil, cit., p. 430-431.
56 Judith Martins-Costa, A boa-f, cit., p. 412-413.
57 Ruy Rosado de Aguiar Jnior, Extino dos contratos, cit., p. 248.
A propsito, proclama a Concluso n. 26 da Jornada de Direito Civil (STJ-CJF), que trata da atividade do juiz e dos critrios que so impostos
s partes pela boa-f objetiva: "A clusula geral contida no art. 422 do novo Cdigo Civil impe ao juiz interpretar e, quando necessrio, suprir
e corrigir o contrato segundo a boa-f objetiva, entendida como a exigncia de comportamento leal dos contratantes".
58 Insuficincias, deficincias e desatualizao do projeto de Cdigo Civil na questo da boa-f objetiva nos contratos, RT, 775/11.
59 Contratos no Cdigo Civil, cit., p. 433.
60 Extino dos contratos, cit., p. 250.
61 Jorge Mosset Iturraspe, Contratos, cit., p. 264.
"Alienao fiduciria. Busca e apreenso. O cumprimento do contrato de financiamento, com a falta apenas da ltima prestao, no autoriza
o credor a lanar mo da ao de busca e apreenso, em lugar da cobrana da parcela faltante. No atende  exigncia da boa-f objetiva a
atitude do credor que desconhece esses fatos e promove a busca e apreenso, com pedido liminar de reintegrao de posse" (STJ, REsp
272.739-MG, 4 T., rel. Min. Rosado de Aguiar, DJU, 2-4-2001).
"Conta corrente. Apropriao do saldo. Age com abuso de direito e viola a boa-f o banco que, invocando clusula contratual constante do
contrato de financiamento, cobra-se lanando mo do numerrio depositado pela correntista em conta destinada ao pagamento dos salrios de
seus empregados, cujo numerrio teria sido obtido junto ao BNDES" (STJ, RE 250.523-SP, 4  T., rel. Min. Rosado de Aguiar, DJU, 18-12-
2000).
62 Nelson Nery Junior, Contratos no Cdigo Civil, cit., p. 435.
Nesse sentido a Concluso n. 24 da I Jornada de Direito Civil (STJ-CJF): "Em virtude do princpio da boa-f, positivado no art. 422 do novo
Cdigo Civil, a violao dos deveres anexos constitui espcie de inadimplemento, independentemente de culpa".
63 Ruy Rosado de Aguiar Jnior, Extino dos contratos, cit., p. 251-252.
"Responsabilidade civil. Estacionamento. Relao contratual de fato. Dever de proteo derivado da boa-f. Furto de veculo. O
estabelecimento bancrio que pe  disposio dos seus clientes uma rea para estacionamento dos veculos assume o dever, derivado do
princpio da boa-f objetiva, de proteger os bens e a pessoa do usurio" (STJ, Ag. 47.901-SP, 4  T., rel. Min. Rosado de Aguiar, DJU, 31-10-
1994).
"O contrato de compra e venda celebrado para o fornecimento futuro de frutas ctricas (laranja) no pode lanar as despesas  conta de uma
das partes, o produtor, deixando a critrio da compradora a fixao do preo. Modificao substancial do mercado que deveria ser suportada
pelas duas partes, de acordo com a boa-f objetiva (art. 131 do Cdigo Comercial)" (STJ, REsp 256.456, 4 T., rel. Min. Rosado de Aguiar,
DJU, 7-5-2001).
64 Extino dos contratos, cit., p. 254.
65 O contrato e seus princpios, p. 87.
66 STJ, REsp 95.539-SP, 4 T., rel. Min. Rosado de Aguiar, DJU, 14-10-1996.
V. ainda: "A teoria dos atos prprios no permite voltar sobre os prprios passos depois de estabelecer relaes em cuja seriedade os cidados
confiaram (venire contra factum proprium)" (STJ, REsp 141.879-SP, 4 T., rel. Min. Rosado de Aguiar, DJU, 22-6-1998).
67 Flvio Tartuce, Direito civil, v. 3, 3. ed., p. 120.
68 Extino dos contratos, cit., p. 254-255.
69 Arnoldo Wald, Obrigaes e contratos, p. 208; Slvio Venosa, Direito civil, cit., v. II, p. 453-454.
70 Maria Helena Diniz, Tratado, cit., v. 1, p. 95-96; Francesco Messineo, Doctrina, cit., t. II, p. 122.
71 Direito civil, cit., v. II, p. 459.
Dispe o art. 239 do Cdigo Civil portugus:
"Art. 239 -- Integrao
Na falta de disposio especial, a declarao negocial deve ser integrada de harmonia com a vontade que as partes teriam tido se houvessem
previsto o ponto omisso, ou de acordo com os ditames da boa-f, quando outra seja a soluo por eles imposta".
72 Obrigaes, cit., p. 208.
73 Um artigo-chave do Cdigo Civil, comentrio publicado no jornal O Estado de S. Paulo, 21-6-2003, p. A-2.
Acrescentou Miguel Reale, na sequncia: "No tocante  primeira, andou bem o legislador ao se referir  boa-f, que  o cerne ou a matriz da
eticidade, a qual no existe sem a intentio, sem o elemento psicolgico da intencionalidade ou do propsito de guardar fidelidade ou lealdade
ao passado. Dessa intencionalidade, no amplo sentido que Husserl d a essa palavra, resulta a boa-f objetiva, como norma de conduta, que
deve salvaguardar a veracidade do que foi estipulado... Alm de  boa-f, o negcio jurdico deve obedecer aos usos e costumes do lugar em
que foi constitudo, o que demonstra que seu titular no  um `sujeito de direito abstrato', mas uma pessoa situada no contexto de suas
circunstncias existenciais".
74 Ruy Rosado de Aguiar Jnior, Extino dos contratos, cit., p. 252.
75 Pothier formulou, a propsito, fundado nas fontes clssicas, as seguintes regras: a) o intrprete deve indagar a inteno comum das partes,
de preferncia ao sentido gramatical das palavras -- potentior est quam vox mens dicentis; b) quando uma clusula for suscetvel de dois
entendimentos, deve ter aquele em que possa produzir algum efeito, e no no em que nenhum possa gerar -- quoties in stipulationibus
ambigua oratio est, commdissimum est id accipi quo res de qua agitur in tuto sit; c) quando um contrato encerrar expresses de duplo
sentido, deve entender-se no sentido condizente com a natureza do negcio mesmo; d) a expresso ambgua interpreta-se segundo o que  de
uso no pas; e) devem-se considerar implcitas em todo contrato as clusulas de uso -- in contractibus tacite veniunt ea quae sunt moris et
consuetudini; f) as clusulas contratuais interpretam-se uma em relao s outras, sejam antecedentes, sejam consequentes; g) em caso de
dvida, a clusula interpreta-se contra o estipulante e em favor do promitente; h) as clusulas contratuais, ainda quando genricas,
compreendem apenas aquilo que foi objeto do contrato, e no as coisas de que os contratantes no cogitam -- iniquum est perimi pacto, id
de quo cogitatum non est; i) compreendem-se na universalidade todas as coisas particulares que a compem, mesmo quando as partes ao
contratar no tenham tido conhecimento destas; j) o caso expresso para explicao da obrigao no deve considerar-se com o efeito de
restringir o vnculo, e sim que este abrange os casos no expressos; k) uma clusula expressa no plural decompe-se muitas vezes em
clusulas singulares; l) o que est no fim da frase se relaciona com toda ela e no apenas com o que imediatamente a precede, uma vez que
guarde concordncia em gnero e nmero com a frase inteira; m) interpreta-se a clusula contra aquele contratante, em razo de cuja m-f,
ou culpa, a obscuridade, ambiguidade ou outro vcio se origina; n) as expresses que se apresentam sem sentido nenhum devem ser rejeitadas
como se no constassem do texto do contrato (Oeuvres (par Bugnet), v. II, n. 91 e s., apud Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v.
III, p. 53-54).
76 Mnica Bierwagen, Princpios, cit., p. 95.
77 Maria Helena Diniz manifesta idntica opinio, in Tratado, cit., v. 1, p. 39.
78 Slvio Venosa, Direito civil, cit., v. II, p. 532.
                                     Captulo II
                            DA FORMAO DOS CONTRATOS

1. A manifestao da vontade
   A manifestao da vontade  o primeiro e mais importante requisito de existncia do negcio jurdico.
A vontade humana se processa inicialmente na mente das pessoas.  o momento subjetivo, psicolgico,
representado pela prpria formao do querer. O momento objetivo  aquele em que a vontade se revela
por meio da declarao. Somente nesta fase ela se torna conhecida e apta a produzir efeitos nas relaes
jurdicas. Por isso se diz que, em rigor,  a declarao da vontade, e no ela prpria, que constitui
requisito de existncia dos negcios jurdicos e, conseguintemente, dos contratos1.
   O contrato  um acordo de vontades que tem por fim criar, modificar ou extinguir direitos. Constitui o
mais expressivo modelo de negcio jurdico bilateral. A manifestao da vontade pode ser expressa ou
tcita. Poder ser tcita quando a lei no exigir que seja expressa (CC, art. 111). Expressa  a
exteriorizada verbalmente, por escrito, gesto ou mmica, de forma inequvoca. Algumas vezes a lei exige
o consentimento escrito como requisito de validade da avena. No havendo na lei tal exigncia, vale a
manifestao tcita, que se infere da conduta do agente.
   O silncio pode ser interpretado como manifestao tcita da vontade quando as circunstncias ou os
usos o autorizarem, e no for necessria a declarao de vontade expressa (CC, art. 111), e, tambm,
quando a lei o autorizar, como nos arts. 539 (doao pura), 512 (venda a contento), 432 (praxe
comercial) etc., ou, ainda, quando tal efeito ficar convencionado em um pr-contrato. Nesses casos o
silncio  considerado circunstanciado ou qualificado (v., a propsito, no v. 1 desta obra, Elementos do
negcio jurdico, item 7.1.1 -- O silncio como manifestao de vontade).

2. Negociaes preliminares
   O contrato resulta de duas manifestaes de vontade: a proposta e a aceitao. A primeira, tambm
chamada de oferta, policitao ou oblao, d incio  formao do contrato e no depende, em regra, de
forma especial.
   Nem sempre, no entanto, o contrato nasce instantaneamente de uma proposta seguida de uma imediata
aceitao. Na maior parte dos casos a oferta  antecedida de uma fase, s vezes prolongada, de
negociaes preliminares caracterizada por sondagens, conversaes, estudos e debates (tractatus,
trattative, pourparlers), tambm denominada fase da puntuao. Nesta, como as partes ainda no
manifestaram a sua vontade, no h nenhuma vinculao ao negcio. Qualquer delas pode afastar-se,
simplesmente alegando desinteresse, sem responder por perdas e danos. Mesmo quando surge um projeto
ou minuta, ainda assim no h vinculao das pessoas. Tal responsabilidade s ocorrer se ficar
demonstrada a deliberada inteno, com a falsa manifestao de interesse, de causar dano ao outro
contraente, levando-o, por exemplo, a perder outro negcio ou realizando despesas. O fundamento para o
pedido de perdas e danos da parte lesada no , nesse caso, o inadimplemento contratual, mas a prtica
de um ilcito civil (CC, art. 186).
   Embora as negociaes preliminares no gerem, por si mesmas, obrigaes para qualquer dos
participantes, elas fazem surgir, entretanto, deveres jurdicos para os contraentes, decorrentes da
incidncia do princpio da boa-f, sendo os principais os deveres de lealdade e correo, de informao,
de proteo e cuidado e de sigilo. A violao desses deveres durante o transcurso das negociaes  que
gera a responsabilidade do contraente, tenha sido ou no celebrado o contrato. Essa responsabilidade
ocorre, pois, no no campo da culpa contratual, mas da aquiliana, somente no caso de um deles induzir no
outro a crena de que o contrato ser celebrado, levando-o a despesas ou a no contratar com terceiro
etc. e depois recuar, causando-lhe dano. Essa responsabilidade tem, porm, carter excepcional2.
   Na Jornada de Direito Civil realizada em Braslia em setembro de 2002, j mencionada (STJ-CJF),
foi aprovada a Concluso n. 25, do seguinte teor: "O art. 422 do Cdigo Civil no inviabiliza a
aplicao, pelo julgador, do princpio da boa-f nas fases pr e ps-contratual". Pode-se afirmar que,
mesmo com a redao insuficiente do aludido art. 422, nela esto compreendidas as tratativas
preliminares, antecedentes do contrato, que podem acarretar a responsabilidade pr-contratual3.
   Como assevera RUY ROSADO DE AGUIAR JNIOR4, em lio j referida, o princpio da boa-f, durante as
tratativas preliminares,  fonte de deveres de esclarecimento, situao que surge seguidamente quando
uma das partes dispe de superioridade de informaes ou de conhecimentos tcnicos, que devem ser
repassados amplamente e de forma compreensvel  contraparte, para que esta possa decidir com
suficiente conhecimento de causa. Tambm surgem, nas tratativas, deveres de lealdade, decorrentes da
simples aproximao pr-contratual. Censura-se, assim, quem abandona inesperadamente as negociaes
j em adiantado estgio, depois de criar na outra parte a expectativa da celebrao de um contrato para o
qual se preparou e efetuou despesas, ou em funo do qual perdeu outras oportunidades. A violao a
esse dever secundrio pode ensejar indenizao, por existir uma relao obrigacional,
independentemente de contrato, fundada na boa-f.

3. A proposta

3.1. Conceito e caractersticas
   Nem toda iniciativa ou manifestao de vontade no sentido de dar vida a um contrato  oferta em
sentido tcnico, mas s a declarao de vontade dirigida por uma parte  outra com a inteno de
provocar uma adeso do destinatrio  proposta5.
   A oferta traduz uma vontade definitiva de contratar nas bases oferecidas, no estando mais sujeita a
estudos ou discusses, mas dirigindo-se  outra parte para que a aceite ou no, sendo, portanto, um
negcio jurdico unilateral, constituindo elemento da formao contratual. Pode-se dizer, ento, que
proposta, oferta, policitao ou oblao " uma declarao receptcia de vontade, dirigida por uma
pessoa a outra (com quem pretende celebrar um contrato), por fora da qual a primeira manifesta sua
inteno de se considerar vinculada, se a outra parte aceitar"6.
   Representa ela o impulso decisivo para a celebrao do contrato, consistindo em uma declarao de
vontade definitiva. Distingue-se nesse ponto das negociaes preliminares, que no tm esse carter e
no passam de estudos e sondagens, sem fora obrigatria. Aquela, ao contrrio, cria no aceitante a
convico do contrato em perspectiva, levando-o  realizao de projetos e s vezes de despesas e 
cessao de alguma atividade. Por isso, vincula o policitante, que responde por todas essas
consequncias, se injustificadamente retirar-se do negcio7.
   A proposta deve conter todos os elementos essenciais do negcio proposto, como preo, quantidade,
tempo de entrega, forma de pagamento etc. Deve tambm ser sria e consciente, pois vincula o
proponente (CC, art. 427). Deve ser, ainda, clara, completa e inequvoca, ou seja, h de ser formulada
em linguagem simples, compreensvel ao oblato, mencionando todos os elementos e dados do negcio
necessrios ao esclarecimento do destinatrio e representando a vontade inquestionvel do proponente.
   A oferta  um negcio jurdico receptcio, pois a sua eficcia depende da declarao do oblato. No
tem, entretanto, fora absoluta, gerando desde logo direitos e obrigaes. No se pode assim dizer que
equivale ao contrato. No perde o carter de negcio jurdico receptcio se for endereada no a uma
pessoa determinada, mas assumir a forma de oferta aberta ao pblico, como nos casos de mercadorias
expostas em vitrinas, feiras ou leiles com o preo  mostra, bem como em licitaes e tomadas de
preos para contratao de servios e obras.
   O art. 429 do novo Cdigo Civil declara que "a oferta ao pblico equivale a proposta quando
encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrrio resultar das circunstncias ou dos
usos". Em geral entende-se que  limitada ao estoque existente. Acrescenta o pargrafo nico que "pode
revogar-se a oferta pela mesma via de sua divulgao, desde que ressalvada esta faculdade na oferta
realizada". A oferta aberta ao pblico vale como proposta obrigatria, pois, quando contm todos os
elementos essenciais do contrato.
   H negcios, com efeito, em que a oferta, pela sua natureza,  aberta. Deixa de ser obrigatria se o
policitante tiver a natural faculdade de mant-la ou no. Neste caso, haver apenas a potencialidade do
contrato, que estar formado se at a sua aceitao ela ainda estiver vigente.

3.2. A oferta no Cdigo Civil
3.2.1. A fora vinculante da oferta
   Dispe o art. 427 do Cdigo Civil:
   "A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrrio no resultar dos termos dela, da
natureza do negcio, ou das circunstncias do caso".
   Portanto, repetindo: desde que sria e consciente, a proposta vincula o proponente. A obrigatoriedade
da proposta consiste no nus, imposto ao proponente, de mant-la por certo tempo a partir de sua
efetivao e de responder por suas consequncias, por acarretar no oblato uma fundada expectativa de
realizao do negcio, levando-o muitas vezes, como j dito, a elaborar projetos, a efetuar gastos e
despesas, a promover liquidao de negcios e cessao de atividade etc.
   A lei abre, entretanto, vrias excees a essa regra. Dentre elas no se encontram, todavia, a morte ou
a interdio do policitante. Nesses dois casos, respondem, respectivamente, os herdeiros e o curador do
incapaz pelas consequncias jurdicas do ato. Com efeito, a morte intercorrente no desfaz a promessa,
que se insere como elemento passivo da herana. A proposta se transmite aos herdeiros como qualquer
outra obrigao8. Estes somente podero retratar-se na forma do art. 428, IV do novo diploma. O
                                                                                   ,
princpio, como adverte SLVIO VENOSA9, evidentemente no se aplica a uma proposta de obrigao
personalssima.

3.2.2. Proposta no obrigatria
   As excees referidas no item anterior encontram-se na segunda parte do retrotranscrito art. 427.
Desse modo, a proposta de contrato obriga o proponente, "se o contrrio no resultar dos termos dela,
da natureza do negcio, ou das circunstncias do caso".
   A oferta no obriga o proponente, em primeiro lugar, se contiver clusula expressa a respeito . 
quando o prprio proponente declara que no  definitiva e se reserva o direito de retir-la. Muitas vezes
a aludida clusula contm os dizeres: "proposta sujeita a confirmao" ou "no vale como proposta".
Neste caso a ressalva se incrusta na proposta mesma e o aceitante, ao receb-la, j a conhece e sabe da
sua no obrigatoriedade. Se ainda assim a examinar e estudar, ser com seu prprio risco, pois no
advir nenhuma consequncia para o proponente se optar por revog-la, visto que estar usando uma
faculdade que a si mesmo se reservou10.
    Em segundo lugar, a proposta no obriga o proponente em razo da natureza do negcio.  o caso,
por exemplo, das chamadas propostas abertas ao pblico, que se consideram limitadas ao estoque
existente e encontram-se reguladas no art. 429 do novo diploma, comentado no item n. 3.1, retro.
    E, por ltimo, a oferta no vincula o proponente em razo das circunstncias do caso, mencionadas no
art. 428 do mesmo diploma. No so, portanto, circunstncias quaisquer, mas aquelas a que a lei confere
esse efeito. O referido dispositivo declara que a proposta deixa de ser obrigatria:
    "I - Se, feita sem prazo a pessoa presente, no foi imediatamente aceita...".
    Quando o solicitado responde que ir estudar a proposta feita por seu interlocutor, poder este retir-
la.  "pegar ou largar, e se o oblato no responde logo, dando pronta aceitao, caduca a proposta,
liberando-se o proponente"11. Considera-se tambm presente -- aduz o dispositivo em tela -- "a pessoa
que contrata por telefone ou por meio de comunicao semelhante".
    Presente, portanto,  aquele que conversa diretamente com o policitante, mesmo que por algum outro
meio mais moderno de comunicao a distncia, e no s por telefone, e ainda que os interlocutores
estejam em cidades, Estados ou pases diferentes. Se a comunicao entre as partes  feita pela Internet,
estando ambas em contato simultneo, a hiptese merece o mesmo tratamento jurdico conferido s
propostas feitas por telefone, por se tratar de comunicao semelhante, s se tornando obrigatria a
policitao se for imediatamente aceita. Todavia, o mesmo no deve suceder com a proposta feita por via
de e-mail, no estando ambos os usurios da rede simultaneamente conectados.
    "II - Se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta
ao conhecimento do proponente".
    Cuida-se de oferta enviada, por corretor ou correspondncia, a pessoa ausente. Uma pessoa no 
considerada ausente, para esse fim, por se encontrar distante do outro contraente, visto que so
considerados presentes os que contratam por telefone, mas sim devido  inexistncia de contato direto.
Para os fins legais, so considerados ausentes os que negociam mediante troca de correspondncia ou
intercmbio de documentos.
    O prazo suficiente para a resposta varia conforme as circunstncias.  o necessrio ou razovel para
que chegue ao conhecimento do proponente e denomina-se prazo moral. Entre moradores prximos, no
deve ser muito longo. Diferente ser o entendimento se os partcipes do negcio residirem em locais
distantes e de acesso difcil e demorado.
    "III - Se, feita a pessoa ausente, no tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado".
    Se foi fixado prazo para a resposta, o proponente ter de esperar pelo seu trmino. Esgotado, sem
resposta, estar este liberado, no prevalecendo a proposta feita.
    "IV - Se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratao do
proponente".
    Malgrado a fora obrigatria da proposta, a lei permite ao proponente a faculdade de retratar-se,
ainda que no haja feito ressalva nesse sentido. Todavia, para que se desobrigue, e no se sujeite s
perdas e danos,  necessrio que a retratao chegue ao conhecimento do aceitante antes da proposta ou
simultaneamente com ela, "casos em que as duas declaraes de vontade (proposta e retratao), por
serem contraditrias, nulificam-se e destroem-se reciprocamente. No importa de que via ou meio se
utiliza o proponente (carta, telegrama, mensagem por mo de prprio etc.)"12.
   Por exemplo: antes que o mensageiro entregue a proposta ao outro contratante, o ofertante entende-se
diretamente com ele, por algum meio rpido de comunicao, retratando-se. A proposta, in casu, no
chegou a existir juridicamente, porque retirada a tempo13.

3.3. A oferta no Cdigo de Defesa do Consumidor
   O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) regulamenta, nos arts. 30 a 35, a proposta nos
contratos que envolvem relaes de consumo. Preceituam eles que deve ser sria, clara e precisa, alm
de definitiva, como tambm o exige o Cdigo Civil. Entretanto, naquele a oferta  mais ampla, pois
normalmente dirige-se a pessoas indeterminadas. A distino bsica  a destinao do Cdigo de Defesa
do Consumidor  contratao em massa, como regra geral.
   No tocante aos efeitos, a recusa indevida de dar cumprimento  proposta d ensejo  execuo
especfica (arts. 35, I, e 84), consistindo opo exclusiva do consumidor a resoluo em perdas e danos.
Alm de poder preferir a execuo especfica (CDC, art. 35, I), o consumidor pode optar por, em seu
lugar, "aceitar outro produto ou prestao de servio equivalente" (II) ou, ainda, por "rescindir o
contrato, com direito  restituio de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a
perdas e danos" (III).
   O art. 34 do referido diploma, por sua vez, estabelece solidariedade entre o fornecedor e seus
prepostos ou representantes autnomos.
   Em conformidade com o art. 30 do diploma consumerista, toda informao ou publicidade,
suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicao com relao a produtos
ou servios oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor, integrando o contrato. A oferta deve ser
clara, precisa, veiculada em lngua portuguesa e de fcil entendimento. Se uma empresa construtora,
verbi gratia, menciona na propaganda das unidades habitacionais  venda que estas so dotadas de
determinado acabamento (azulejos, metais e pisos de determinada marca ou qualidade, p. ex.), tais
informaes erigem-se  condio de verdadeiras clusulas contratuais.
   A proposta aberta ao pblico, por meio de exibio de mercadorias em vitrinas, catlogos, anncios
nos diversos meios de divulgao etc., vincula o ofertante. O fornecedor deve assegurar no apenas o
preo e as caractersticas dos produtos e servios, mas tambm as quantidades disponveis em estoque.
Deve, assim, atender  clientela nos limites do estoque informado, sob pena de responsabilidade.
   O art. 35 do diploma ora em estudo dispe que, se o fornecedor recusar dar cumprimento a sua oferta,
o consumidor poder exigir, alternativamente, o cumprimento forado da obrigao, um produto
equivalente ou ainda a resciso do contrato, recebendo perdas e danos.

4. A aceitao

4.1. Conceito e espcies
   Aceitao  a concordncia com os termos da proposta.  manifestao de vontade imprescindvel
para que se repute concludo o contrato, pois, somente quando o oblato se converte em aceitante e faz
aderir a sua vontade  do proponente, a oferta se transforma em contrato. A aceitao consiste, portanto,
"na formulao da vontade concordante do oblato, feita dentro do prazo e envolvendo adeso integral 
proposta recebida"14.
   Para produzir o efeito de aperfeioar o contrato a aceitao deve ser pura e simples. Se apresentada
"fora do prazo, com adies, restries, ou modificaes, importar nova proposta " (CC, art. 431),
comumente denominada contraproposta. Como a proposta perde a fora obrigatria depois de esgotado
o prazo concedido pelo proponente, a posterior manifestao do solicitado ou oblato tambm no obriga
o ltimo, pois aceitao no temos e, sim, nova proposta. O mesmo se pode dizer quando este no aceita
a oferta integralmente, introduzindo-lhe restries ou modificaes.
   A aceitao pode ser expressa ou tcita. A primeira decorre de declarao do aceitante, manifestando
a sua anuncia; a segunda, de sua conduta, reveladora do consentimento.
   O art. 432 do Cdigo Civil menciona duas hipteses de aceitao tcita, em que se reputa concludo o
contrato, no chegando a tempo a recusa: a) quando "o negcio for daqueles em que no seja costume a
aceitao expressa"; b) ou quando "o proponente a tiver dispensado".
   Se, por exemplo, um fornecedor costuma remeter os seus produtos a determinado comerciante, e este,
sem confirmar os pedidos, efetua os pagamentos, instaura-se uma praxe comercial. Se o ltimo, em dado
momento, quiser interromp-la, ter de avisar previamente o fornecedor, sob pena de ficar obrigado ao
pagamento de nova remessa, nas mesmas bases das anteriores15.
   Costuma-se mencionar, como exemplo da situao descrita na letra b, a hiptese do turista que remete
um fax a determinado hotel, reservando acomodaes, informando que a chegada se dar em tal data, se
no receber aviso em contrrio. No chegando a tempo a negativa, reputar-se- concludo o contrato.

4.2. Hipteses de inexistncia de fora vinculante da aceitao
   Malgrado o contrato se aperfeioe com a aceitao, o Cdigo Civil trata de duas hipteses em que tal
manifestao de vontade deixa de ter fora vinculante:
   a) Se a aceitao, embora expedida a tempo, por motivos imprevistos, chegar tarde ao
conhecimento do proponente (CC, art. 430, primeira parte) -- Assim, se, embora expedida no prazo, a
aceitao chegou tardiamente ao conhecimento do policitante, quando este, estando liberado em virtude
do atraso involuntrio, j celebrara negcio com outra pessoa, a circunstncia dever ser, sob pena de
responder por perdas e danos, imediatamente comunicada ao aceitante, que tem razes para supor que o
contrato esteja concludo e pode realizar despesas que repute necessrias ao seu cumprimento. Assim o
exige a segunda parte do mencionado art. 430.
   b) Se antes da aceitao, ou com ela, chegar ao proponente a retratao do aceitante -- Dispe,
com efeito, o art. 433 do Cdigo Civil que se considera "inexistente a aceitao, se antes dela ou com
ela chegar ao proponente a retratao do aceitante". Verifica-se que a lei permite tambm a retratao
da aceitao. Neste caso, a "declarao da vontade, que continha a aceitao, desfez-se, antes que o
proponente pudesse tomar qualquer deliberao no sentido da concluso do contrato"16.

5. Momento da concluso do contrato

5.1. Contratos entre presentes
   Se o contrato for celebrado entre presentes , a proposta poder estipular ou no prazo para a
aceitao. Se o policitante no estabelecer nenhum prazo, esta dever ser manifestada imediatamente, sob
pena de a oferta perder a fora vinculativa. Se, no entanto, a policitao estipulou prazo, a aceitao
dever operar-se dentro nele, sob pena de desvincular-se o proponente.
   Constitui ponto relevante na doutrina da formao dos contratos a determinao do momento em que se
deve considerar formado o contrato entre presentes e entre ausentes. Para que se possa estabelecer a
obrigatoriedade da avena, ser mister verificar em que instante o contrato se aperfeioou, unindo os
contraentes, impossibilitando a retratao e compelindo-os a executar o negcio, sob pena de
responderem pelas perdas e danos.
   Se o contrato for realizado inter praesentes nenhum problema haver, visto que as partes estaro
vinculadas na mesma ocasio em que o oblato aceitar a proposta. Nesse momento caracterizou-se o
acordo recproco de vontades e, a partir dele, o contrato comear a produzir efeitos jurdicos17.

5.2. Contratos entre ausentes
   A dificuldade para se precisar em que momento se deve considerar formado o contrato aparece na
avena inter absentes, efetivado por correspondncia epistolar (carta ou telegrama) ou telegrfica, com
ou sem a interveno dos servios de correio. A correspondncia pode ser encaminhada pelo prprio
interessado ou por algum contratado para essa tarefa.
   Quando o contrato  celebrado entre ausentes, por correspondncia (carta, telegrama, fax,
radiograma, e-mail etc.) ou intermedirios, a resposta leva algum tempo para chegar ao conhecimento do
proponente e passa por diversas fases.
   Divergem os autores a respeito do momento em que a conveno se reputa concluda. Para a teoria da
informao ou da cognio,  o da chegada da resposta ao conhecimento do policitante, que se inteira de
seu teor. Tem o inconveniente de deixar ao arbtrio do proponente abrir a correspondncia e tomar
conhecimento da resposta positiva. No basta a correspondncia ser entregue ao destinatrio. O
aperfeioamento do contrato se dar somente no instante em que o policitante abri-la e tomar
conhecimento do teor da resposta.
   A segunda teoria, a da declarao ou da agnio, subdivide-se em trs: a) da declarao
propriamente dita; b) da expedio; e c) da recepo.
   Para a teoria da declarao propriamente dita, o instante da concluso coincide com o da redao da
correspondncia epistolar. Obviamente, tal entendimento no pode ser aceito, porque, alm da
dificuldade de se comprovar esse momento, o consentimento ainda permanece restrito ao mbito do
aceitante, que pode destruir a mensagem em vez de remet-la.
   Para a teoria da expedio, no basta a redao da resposta, sendo necessrio que tenha sido
expedida, isto , sado do alcance e controle do oblato.  considerada a melhor, embora no seja
perfeita, porque evita o arbtrio dos contraentes e afasta dvidas de natureza probatria.
   Por ltimo, a teoria da recepo exige mais: que, alm de escrita e expedida, a resposta tenha sido
entregue ao destinatrio. Distingue-se da teoria da informao porque esta exige no s a entrega da
correspondncia ao proponente, como tambm que este a tenha aberto e tomado conhecimento de seu
teor.
   O art. 434 do Cdigo Civil acolheu expressamente a teoria da expedio, ao afirmar que os contratos
entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitao  expedida. Proclama, com efeito, o aludido
dispositivo:
   "Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitao  expedida, exceto:
   I - no caso do artigo antecedente;
   II - se o proponente se houver comprometido a esperar resposta;
   III - se ela no chegar no prazo convencionado".
   Observa-se que o novo diploma estabeleceu trs excees  regra de que o aperfeioamento do
contrato se d com a expedio da resposta. Na realidade, recusando efeito  expedio se tiver havido
retratao oportuna, ou se a resposta no chegar ao conhecimento do proponente no prazo, desfigurou
ele a teoria da expedio. Ora, se sempre  permitida a retratao antes de a resposta chegar s mos do
proponente, e se, ainda, no se reputa concludo o contrato na hiptese de a resposta no chegar no prazo
convencionado, na realidade o referido diploma filiou-se  teoria da recepo, e no  da expedio.
   A terceira exceo apresentada no retrotranscrito art. 434 do Cdigo Civil ("se a resposta no chegar
no prazo convencionado")  intil e injustificvel, como reconhece a doutrina, pois, se h prazo
convencionado e a resposta no chega no intervalo determinado, no houve acordo e sem ele no h
contrato18.

6. Lugar da celebrao
   Dispe o art. 435 do Cdigo Civil:
   "Reputar-se- celebrado o contrato no lugar em que foi proposto".
   Optou o legislador, pois, pelo local em que a proposta foi feita19. Aparentemente, tal soluo
encontra-se em contradio com a expressa adoo da teoria da expedio, no dispositivo anterior.
Entretanto, para quem, como ns, entende que o Cdigo Civil acolheu, de fato, a da recepo, inexiste a
apontada contradio.
   O problema tem relevncia na apurao do foro competente e, no campo do direito internacional, na
determinao da lei aplicvel. Prescreve o art. 9,  2, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, atualmente
denominada Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (cf. Lei n. 12.376, de 30-12-2010), que
"a obrigao resultante do contrato reputa-se constituda no lugar em que residir o proponente ". Tal
dispositivo aplica-se aos casos em que os contratantes residem em pases diferentes e assumiu maior
importncia com o recrudescimento dos contratos formados pela Internet.
   Denota-se que o legislador preferiu a uniformizao de critrios, levando em conta o local em que o
impulso inicial teve origem. Ressalve-se que, dentro da autonomia da vontade, podem as partes eleger o
foro competente (foro de eleio) e a lei aplicvel  espcie.

7. Formao dos contratos pela Internet
   Crescem, a cada dia, os negcios celebrados por meio da Internet. Entretanto, o direito brasileiro no
continha, at h pouco tempo, nenhuma norma especfica sobre o comrcio eletrnico, nem mesmo no
Cdigo de Defesa do Consumidor. Todavia, a Medida Provisria n. 2.200, de 28 de junho de 2001, que
institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira -- ICP-Brasil, e d outras providncias, como a
garantia da comunicao com os rgos pblicos por meios eletrnicos, publicada em 29 de junho de
2001, disciplina a questo da integridade, autenticidade e validade dos documentos eletrnicos.
   Ressalve-se a tramitao no Congresso Nacional de vrios projetos que tratam da regulamentao
jurdica do comrcio eletrnico e da assinatura digital, devendo ser destacado o Projeto n. 1.589/99, de
iniciativa da Ordem dos Advogados do Brasil, que sofreu algumas alteraes durante a sua tramitao,
transformando-se no Projeto n. 4.906/2001.
   Segundo SEM Y GLANZ , "contrato eletrnico  aquele celebrado por meio de programas de computador
ou aparelhos com tais programas. Dispensa assinatura ou exige assinatura codificada ou senha. A
segurana de tais contratos vem sendo desenvolvida por processos de codificao secreta, chamados de
criptologia ou encriptao. Tal mtodo vem sendo aperfeioado, porque foi verificado que certos
tcnicos, mal-intencionados, chamados em ingls hackers ou crackers, conseguem descobrir as senhas e
penetrar nas contas ou operaes secretas, inclusive transferindo dinheiro de contas bancrias"20.
   No estgio atual, a obrigao do empresrio brasileiro que se vale do comrcio eletrnico para
vender os seus produtos ou servios, para com os consumidores,  a mesma que o Cdigo de Defesa do
Consumidor atribui aos fornecedores em geral. A transao eletrnica realizada entre brasileiros est,
assim, sujeita aos mesmos princpios e regras aplicveis aos demais contratos aqui celebrados.
   No entanto, o contrato de consumo eletrnico internacional obedece ao disposto no art. 9,  2, da Lei
de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, que determina a aplicao,  hiptese, da lei do
domiclio do proponente. Por essa razo, se um brasileiro faz a aquisio de algum produto oferecido
pela Internet por empresa estrangeira, o contrato ento celebrado rege-se pelas leis do pas do contratante
que fez a oferta ou proposta.
   Assim, malgrado o Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro (art. 51, I), por exemplo, considere
abusiva e no admita a validade de clusula que reduza, por qualquer modo, os direitos do consumidor
(clusula de no indenizar), o internauta brasileiro pode ter dado sua adeso a uma proposta de empresa
ou comerciante estrangeiro domiciliado em pas cuja legislao admita tal espcie de clusula,
especialmente quando informada com clareza aos consumidores. E, nesse caso, no ter o aderente como
evitar a limitao de seu direito.
   Da mesma forma, o comerciante ou industrial brasileiro que anunciar os seus produtos no comrcio
virtual deve atentar para as normas do nosso Cdigo de Defesa do Consumidor, especialmente quanto aos
requisitos da oferta. Podem ser destacadas as que exigem informaes claras e precisas do produto, em
portugus, sobre o preo, qualidade, garantia, prazos de validade, origem e eventuais riscos  sade ou
segurana do consumidor (art. 31), e as que se referem  necessidade de identificao dos fabricantes
pelo nome e endereo (art. 33). Se as informaes transmitidas so incompletas ou obscuras, prevalece a
condio mais benfica ao consumidor (CDC, arts. 30 e 47). E, se no forem verdadeiras, configura-se
vcio de fornecimento, sendo que a disparidade entre a realidade do produto ou servio e as indicaes
constantes da mensagem publicitria, na forma dos arts. 18 e 20 do mencionado Cdigo, caracteriza vcio
de qualidade.
   Anote-se que essas cautelas devem ser tomadas pelo anunciante e fornecedor dos produtos e servios,
como nico responsvel pelas informaes veiculadas, pois o titular do estabelecimento eletrnico onde
 feito o anncio no responde pela regularidade deste nos casos em que atua apenas como veculo. Do
mesmo modo, no responde o provedor de acesso  Internet, pois os servios que presta so apenas
instrumentais e no h condies tcnicas de avaliar as informaes nem o direito de intercept-las e de
obstar qualquer mensagem21.
   O Cdigo Civil, em harmonia com o art. 9,  2, da Lei de Introduo, diz que o direito aplicvel aos
contratos em geral  aquele do lugar de onde emanou a proposta (art. 435).  certo, porm, que o Cdigo
de Defesa do Consumidor expressamente dispe que consumidores brasileiros tm o direito de promover
quaisquer aes fundadas na responsabilidade do fornecedor perante o foro de seu prprio domiclio.
Desse modo, o consumidor poderia promover a ao no Brasil, mas o direito a ser aplicado pela corte
brasileira teria de ser o aliengena, do pas de onde originou-se a proposta.
   Essa situao, como se pode perceber, traz inmeros problemas. Assinala a propsito, e com razo,
Ronaldo Lemos da Silva Jnior que a aplicao de direito estrangeiro por parte de tribunais brasileiros
traz insegurana tanto para as partes quanto para o prprio Judicirio. A tendncia seria, assim, em
princpio, a aplicao da lex fori, ou seja, a lei brasileira. Todavia tal soluo no seria consistente, do
ponto de vista estritamente jurdico. Ademais, aduz, para que a deciso de tribunal brasileiro seja
acatada em pases como os Estados Unidos, por exemplo, precisaria ela ser homologada pelas cortes
americanas, o que obriga o consumidor a promover uma outra ao naquele pas para que estas
reconheam a deciso proferida no Brasil.
   Ressalta o mencionado autor a deficincia da legislao para a soluo desses problemas, observando
que, em razo dessa dificuldade, surgem elementos traados pelo prprio mercado como forma de
responder  necessidade de se assegurar proteo institucional s relaes de consumo. Surgem assim os
chamados "Mecanismos Alternativos de Resoluo de Disputas" (ADR: Alternative Dispute
Resolution). Caso iniciativas como essa sejam concretizadas, "o consumidor que enfrentasse problemas
com consumo on-line, em vez de recorrer s cortes tradicionais, poderia dirigir-se a um frum criado
especificamente com a finalidade de resolver esse tipo de problema... A tendncia  que, em um futuro
muito prximo, todos os sites de e-commerce filiem-se a algum rgo de resoluo de disputas"22.
   Enquanto tal no ocorre, o consumidor brasileiro ter dois caminhos a seguir, no caso de compra
realizada pela rede, em que a empresa vendedora possua sede social em pas estrangeiro: a) mover a
ao judicial no pas sede da empresa; ou b) ajuiz-la no Brasil, amparado que se encontra pela
Constituio Federal (art. 5, XXXII), Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (art. 9,  2),
Cdigo de Processo Civil (art. 88, II) e Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 101, I).
   Outra questo relevante relacionada  contratao eletrnica versa sobre a sua caracterizao como
negociao entre ausentes ou entre presentes. Como foi visto no item n. 5.2 retro,  difcil se saber
quando se aperfeioa o contrato celebrado entre ausentes, reputando-se presentes os que contratam por
telefone (CC, art. 428, I).
   Entende SLVIO VENOSA que, embora seja utilizada a linha telefnica, a contratao eletrnica no pode
ser tida como realizada entre presentes, devido  ausncia de colquio direto entre as partes. Somente
pode ser reputada entre presentes quando cada pessoa se utiliza de seu computador de forma simultnea e
concomitante, como se ocorresse uma conversa normal, com remessa recproca de dados: "remetemos a
proposta, o destinatrio est  espera, l-a no monitor e envia a aceitao ou rejeio, ou formula
contraproposta".
   Todavia, aduz o insigne civilista paulista, no  isso que geralmente ocorre. As transmisses "so
normalmente decorrentes de pr-programao, com horrios acertados de transmisso, que procuram, por
vezes, os momentos de menor sobrecarga na rede telefnica. Por sua vez, o receptor, o oblato no caso,
raramente estar  espera da mensagem, a postos diante de seu equipamento eletrnico. Destarte, a
contratao, nesse caso,  feita entre ausentes. Existem fases de apresentao da proposta e de aceitao
bem ntidas. Desse modo, a contratao por computadores assim como pelos aparelhos de fax ser entre
presentes ou entre ausentes, dependendo do posicionamento das partes quando das remessas das
mensagens e documentos"23.
   A controvrsia j foi objeto de intensos estudos doutrinrios. MARISTELA BASSO24, ao analisar a
formao dos contratos internacionais, manifesta opinio praticamente anloga  externada por SLVIO
VENOSA, formulando trs espcies de formao contratual: a) instantnea, em que o intervalo entre oferta e
aceitao pode ser desconsiderado; b) ex intervallo, em que existe um intervalo considervel entre oferta
e aceitao; e c) ex intervallo temporis, em que h troca de contrapropostas entre as partes.
   Nessa linha, assevera LUS WIELEWICKI: "Considerando-se a brevidade do envio e recebimento de
mensagens eletrnicas,  possvel concluir que, independentemente da definio do binmio ausentes
versus presentes, a formao dos contratos eletrnicos sujeita-se a regimes distintos, de acordo com a
durao do perodo existente entre a oferta e aceitao contratuais... Na formao contratual instantnea,
o vnculo contratual eletronicamente formado d-se de imediato, com o envio de pronta aceitao. Na
formao contratual ex intervallo, o emissor da aceitao eletrnica envia a mensagem confirmatria
aps um prazo considervel de reflexo. J na formao ex intervallo temporis, o emissor da aceitao
torna-se remetente de nova proposta, sob a forma de uma contraproposta"25.
   Um dos grandes problemas com que se defronta o comrcio eletrnico diz respeito  autenticidade dos
documentos. Para a sua validade jurdica  necessrio que seja devidamente "assinado", dentro do seu
ambiente, qual seja, o digital ou virtual. Essa espcie de assinatura, na realidade, nada tem que ver com a
manuscrita, que conhecemos e utilizamos frequentemente. Na categoria de assinaturas eletrnicas
podem-se enquadrar vrios tipos diferentes de processos tcnicos, que precisam dos meios informticos
para serem aplicados, como, por exemplo: cdigo secreto, assinatura digitalizada, assinatura digital
(criptogrfica), criptografia com chave privada (simtrica, com utilizao de uma senha comum),
criptografia com chave pblica (assimtrica, com utilizao de uma senha ou chave privada)26.
   A doutrina, em face do elevado grau de certeza jurdica da autenticidade da assinatura digital, tem
preconizado a sua equiparao, desde logo, a um original escrito e assinado de forma autgrafa pelo seu
subscritor, independentemente de lei especfica ou lei complementar27.
   Vrios projetos de lei foram apresentados com a finalidade de disciplinar essa questo, sendo o
Projeto n. 1.589/99, que atualmente tem o n. 4.906/2001, de iniciativa da Ordem dos Advogados do
Brasil, o mais completo deles. Nele est sendo proposta a equiparao do "documento eletrnico
assinado pelo seu autor mediante sistema criptogrfico de chave pblica" quele escrito e assinado,
previsto no art. 368 do estatuto processual civil. O mencionado projeto cuida, ainda, do modo pelo qual
se dar a certificao da assinatura digital, de forma clara e detalhada28.




1 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 3, p. 63.
2 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, p. 37-38.
3 Nelson Nery Junior, Contratos no Cdigo Civil, in O Novo Cdigo Civil -- Estudos em homenagem ao Professor Miguel Reale, p. 433.
4 Extino dos contratos por incumprimento do devedor, p. 250.
J se decidiu: "Contrato. Tratativas. Culpa in contrahendo. Responsabilidade da empresa alimentcia, industrializadora de tomates, que
distribui sementes, no tempo do plantio, e ento manifesta a inteno de adquirir o produto, mas depois resolve, por sua convenincia, no mais
industrializ-lo naquele ano, assim causando o prejuzo do agricultor, que sofre a frustrao da expectativa da venda da safra, uma vez que o
produto ficou sem possibilidade de colocao. Decorre do princpio da boa-f objetiva, aceito pelo nosso ordenamento, o dever de lealdade
durante as tratativas e a consequente responsabilidade da parte que, depois de suscitar na outra a justa expectativa de celebrao de um certo
negcio, volta atrs e desiste de consumar a avena" (RJTJRS, 154/378).
E ainda: "Responsabilidade pr-contratual. Culpa in contrahendo. Alienao de quotas sociais.  possvel o reconhecimento da
responsabilidade pr-contratual, fundada na boa-f, para indenizao das despesas feitas na preparao de negcio que no chegou a se
perfectibilizar por desistncia de uma das partes" (RJTJRS, 152/605).
5 Roberto de Ruggiero, Instituies de direito civil, trad. de Ary dos Santos, v. III, p. 207.
6 Orlando Gomes, Contratos, p. 65; Maria Helena Diniz, Tratado terico e prtico dos contratos, v. 1, p. 78.
7 "Tratativas iniciais para celebrao do contrato. Proponente que, logo aps a formalizao da proposta e da emisso do cheque de sinal, se
arrepende do negcio e comunica a desistncia ao corretor de imveis. Hiptese que no implica responsabilidade pr-contratual, de molde a
gerar o direito  indenizao, se o vendedor no chegou a aceitar a proposta, no podendo aventar com expectativa concreta de venda, muito
menos com eventuais despesas" (RT, 790/280).
8 Arnaldo Rizzardo, Contratos, v. 1, p. 73.
9 Direito civil, v. 2, p. 520.
10 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 42.
11 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 42.
12 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 44.
13 "Proponente que, logo aps a formalizao da proposta e da emisso do cheque de sinal, se arrepende do negcio e comunica a desistncia
ao corretor de imveis. Hiptese que no implica responsabilidade" (RT, 790/280).
14 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 70; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 45.
15 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 71.
16 Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v. IV, obs. ao art. 1.085.
17 Maria Helena Diniz, Tratado, cit., v. 1, p. 86.
18 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 75; Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 22; Maria Helena Diniz,
Tratado, cit., v. 1, p. 88.
19 RT, 713/121.
20 Internet e contrato eletrnico, RT, 757/72.
21 Carlos Roberto Gonalves, Responsabilidade civil, p. 117-118.
22 Ronaldo Lemos da Silva Jnior, Perspectivas da regulamentao da Internet no Brasil -- Uma anlise social e de direito comparado, in
Comrcio eletrnico, diversos autores, p. 159-161.
23 Direito civil, cit., v. II, p. 528-529.
24 Contratos internacionais do comrcio. Negociao -- Concluso -- Prtica, p. 78.
25 Contratos e Internet -- Contornos de uma breve anlise, in Comrcio eletrnico, diversos autores, p. 206-207.
26 Renato Muller da Silva Opice Blum e Srgio Ricardo Marques Gonalves, As assinaturas eletrnicas e o direito brasileiro, in Comrcio
eletrnico, diversos autores, p. 299-301.
27 Na jurisprudncia podem ser citados os seguintes precedentes:
"Inventrio. Certido negativa quanto  dvida da Unio, obtida por meio da Internet. No aceitao, com ordem de juntada de outra, fornecida
pela Secretaria da Receita Federal. Portaria da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (Portaria 414/98) que concede a esse documento os
mesmos efeitos da certido negativa comum. Aplicao do disposto na Lei Fed. 9.800/99. Recurso a que se d provimento" (TJSP, 1  Cm.
Dir. Priv., AgI 139.645-4, rel. Des. Lus de Macedo, j. 16-11-1999). No mesmo sentido acrdo da 8  Cm. Dir. Priv. da mesma Corte, AgI
105.464.4/7-SP, rel. Des. Csar Lacerda, j. 17-3-1999.
28 Podem ser mencionados ainda outros projetos relacionados indiretamente com o tema: PL 2.589/2000, que altera o pargrafo nico do art.
541 do CPC, para validar as decises disponveis em mdia eletrnica; PL 2.765/2000, que dispe sobre a adoo de mecanismos de segurana
para o IR via web; PL 3.692/97, que dispe sobre a publicao de listas de assinaturas da Internet; PL 1.489/99, que dispe sobre a validade
de registros magnticos para elaborao de denncias contra o Poder Pblico; PL 674/99, que altera a Lei n. 8.666/93, para incentivar o uso
da Internet para licitao; PL 1.530/99, que obriga a Administrao Pblica a manter dados sobre licitaes na Internet; PL 84/99, que dispe
sobre os crimes de informtica; PL 3.016/2000, que trata do registro de transaes de acesso a redes de computadores de uso pblico; PL
1.809/2000, que dispe sobre a segurana nas transaes bancrias por meios eletrnicos.
                                     Captulo III
                           CLASSIFICAO DOS CONTRATOS

1. Introduo
   Os contratos agrupam-se em diversas categorias, suscetveis de subordinao a regras peculiares. 
importante distingui-las, pois o conhecimento de suas particularidades  de indubitvel interesse prtico,
tornando-se quase indispensvel quando se tm em mira fins didticos.
    de se frisar que um mesmo fenmeno pode ser classificado de diversas formas, conforme o ngulo
em que se coloca o analista. Desse modo, os contratos classificam-se em diversas modalidades,
subordinando-se a regras prprias ou afins, conforme as categorias em que se agrupam. Dividem-se:
   a) Quanto aos efeitos, em unilaterais, bilaterais e plurilaterais; gratuitos e onerosos. Os ltimos
subdividem-se em comutativos e aleatrios, e estes, em aleatrios por natureza e acidentalmente
aleatrios.
   b) Quanto  formao, em paritrios, de adeso e contratos-tipo.
   c) Quanto ao momento de sua execuo, em de execuo instantnea, diferida e de trato sucessivo ou
em prestaes.
   d) Quanto ao agente, em personalssimos ou intuitu personae e impessoais; individuais e coletivos.
   e ) Quanto ao modo por que existem, em principais, acessrios ou adjetos e derivados ou
subcontratos.
   f) Quanto  forma, em solenes ou formais e no solenes ou de forma livre; consensuais e reais.
   g) Quanto ao objeto, em preliminares ou pactum de contrahendo e definitivos.
   h) Quanto  designao, em nominados e inominados, tpicos e atpicos, mistos, coligados e unio de
contratos.

2. Contratos unilaterais, bilaterais e plurilaterais
   Unilaterais so os contratos que criam obrigaes unicamente para uma das partes, como a doao
pura, por exemplo. Segundo ORLANDO GOM ES, o contrato " unilateral se, no momento em que se forma,
origina obrigao, to somente, para uma das partes -- ex uno latere"1.
   Na dico de MESSINEO2, o contrato com prestao a cargo de uma s parte , mesmo envolvendo duas
partes e duas declaraes de vontade, coloca o que deve a prestao na posio exclusiva de devedor: o
peso do contrato est todo de um lado; os efeitos so somente passivos de um lado, e somente ativos de
outro. Menciona o notvel mestre italiano alguns exemplos de contratos unilaterais: o mtuo, o comodato,
o depsito, a doao, o mandato, a fiana etc., aduzindo que muitos deles so, ao mesmo tempo, contratos
reais.
   Bilaterais so os contratos que geram obrigaes para ambos os contratantes, como a compra e venda,
a locao, o contrato de transporte etc. Essas obrigaes so recprocas, sendo por isso denominados
sinalagmticos, da palavra grega sinalagma, que significa reciprocidade de prestaes. Na compra e
venda, dispe o art. 481 do Cdigo Civil, um dos contraentes se obriga a transferir o domnio de certa
coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preo em dinheiro. A obrigao de um tem por causa a do outro.
   KARL LARENZ conceitua o contrato bilateral como aquele em que ambas as partes contraem obrigaes e
ao menos alguns dos deveres recprocos de prestao esto vinculados entre si, de modo que a prestao
de um representa, de acordo com a vontade de ambas as partes, a contraprestao, a compensao pela
outra. Para caracterizar a bilateralidade, no entanto, aduz, no  necessrio que essas prestaes sejam
equivalentes, segundo um critrio objetivo: "basta que cada parte veja na prestao da outra uma
compensao suficiente  sua prpria prestao"3.
   No  necessrio, todavia, que todas as prestaes sejam estabelecidas com esse nexo de
reciprocidade e equivalncia, bastando que o sejam as obrigaes principais, podendo haver obrigaes
acessrias (devolver as coisas ao trmino do contrato) ou deveres de conduta (dar informaes) apenas
de uma das partes4.
   Plurilaterais so os contratos que contm mais de duas partes. Na compra e venda, mesmo que haja
vrios vendedores e compradores, agrupam-se eles em apenas dois polos: o ativo e o passivo. Se um
imvel  locado a um grupo de pessoas, a avena continua sendo bilateral, porque todos os inquilinos
encontram-se no mesmo grau. Nos contratos plurilaterais ou plrimos, temos vrias partes, como ocorre
no contrato de sociedade, em que cada scio  uma parte. Assim tambm nos contratos de consrcio.
Uma caracterstica dos contratos plurilaterais  a rotatividade de seus membros.
   Segundo a lio de Messineo5, por contrato plurilateral se h de entender o contrato em que podem
tomar parte ab initio, ou depois de sua formao, vrias partes. A sua principal caracterstica consiste no
fato de que, mediante a sua realizao, as partes perseguem um fim comum. Desse modo, o chamado
contrato plurilateral se manifesta, em realidade, como ato coletivo, o qual , efetivamente, do tipo
negocial, mas no  figura contratual. Disto  exemplo eloquente a sociedade, da qual constituem
caractersticas a ausncia do elemento "consentimento" e a possibilidade de sua formao (e de sua
gesto) mediante deliberao tambm majoritria; da a sua excluso do rol dos contratos.
   Podem ser apontadas algumas vantagens prticas da distino entre contratos unilaterais e bilaterais:
a) a exceptio non adimpleti contractus e a clusula resolutiva tcita somente se amoldam ao contrato
bilateral, que requer prestaes simultneas, no podendo um dos contratantes, antes de cumprir sua
obrigao, exigir o implemento da do outro (CC, art. 476, primeira parte); b) a teoria dos riscos s 
aplicvel ao contrato bilateral, no qual se dever apurar qual dos contraentes sofrer as consequncias da
perda da coisa devida ou da impossibilidade da prestao; c) no contrato bilateral pode uma das partes
recusar-se  prestao que lhe incumbe, se, depois de concludo o contrato, sobrevier ao outro
contratante diminuio em seu patrimnio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestao pela
qual se obrigou (CC, art. 477)6.
    primeira vista pode parecer estranho denominar-se um contrato unilateral, porque todo contrato
resulta de duas manifestaes de vontade. Sob este aspecto, isto , o de sua formao, o contrato ,
realmente, sempre bilateral, pois se constitui mediante concurso de vontades. Entretanto, a classificao
em unilateral e bilateral  feita no sob o prisma da formao dos contratos, mas, sim, sob o dos efeitos
que acarretam. Os que geram obrigaes recprocas so bilaterais. E os que criam obrigaes unicamente
para um dos contraentes so unilaterais.
   Parte da doutrina vislumbra uma categoria intermediria: a do contrato bilateral imperfeito. Assim 
denominado o unilateral que, por circunstncia acidental, ocorrida no curso da execuo, gera alguma
obrigao para o contratante que no se comprometera. Pode ocorrer com o depsito e o comodato
quando, por exemplo, surgir para o depositante e o comodante, no decorrer da execuo, a obrigao de
indenizar certas despesas realizadas pelo comodatrio e pelo depositrio. Tambm  assim considerado
aquele contrato que, j na sua celebrao, atribui prestaes s duas partes, mas no em reciprocidade (o
comodante tem a obrigao de propiciar ao comodatrio o gozo da coisa, e este, a de restitu-la, como
estatuem os arts. 579 e s. do CC).
   O contrato bilateral imperfeito subordina-se ao regime dos contratos unilaterais porque aquelas
contraprestaes no nascem com a avena, mas de fato eventual, posterior  sua formao, no sendo,
assim, consequncia necessria de sua celebrao. Essa modalidade de contrato, precisamente porque
continua sendo unilateral, como fica claro na classificao de Enneccerus7, est "fora do instituto da
resoluo, porquanto inexiste prestao correspectiva que possa ser incumprida, pressuposto do
surgimento do direito resolutivo. A eventual obrigao, posteriormente criada, no decorre da vontade
contratual, mas da incidncia da lei..."8.

3. Contratos gratuitos ou benficos e onerosos
    Quanto s vantagens patrimoniais que podem produzir, os contratos classificam-se em gratuitos e
onerosos. Gratuitos ou benficos so aqueles em que apenas uma das partes aufere benefcio ou
vantagem, como sucede na doao pura, no comodato, no reconhecimento de filho etc. Para a outra h s
obrigao, sacrifcio. Nessa modalidade, outorgam-se vantagens a uma das partes sem exigir
contraprestao da outra.
    Nos contratos onerosos ambos os contraentes obtm proveito, ao qual, porm, corresponde um
sacrifcio. So dessa espcie quando impem nus e, ao mesmo tempo, acarretam vantagens a ambas as
partes, ou seja, sacrifcios e benefcios recprocos.  o que se passa com a compra e venda, a locao e a
empreitada, por exemplo. Na primeira, a vantagem do comprador  representada pelo recebimento da
coisa, e o sacrifcio, pelo pagamento do preo. Para o vendedor, o benefcio reside no recebimento deste,
e o sacrifcio, na entrega da coisa. Ambos buscam um proveito, ao qual corresponde um sacrifcio.
    A doutrina distingue os contratos gratuitos propriamente ditos dos contratos desinteressados.
Aqueles acarretam uma diminuio patrimonial a uma das partes, como sucede nas doaes puras. Estes,
subespcies dos primeiros, no produzem esse efeito, malgrado beneficiem a outra parte (comodato e
mtuo, p. ex.)9.
    Em geral, todo contrato oneroso , tambm, bilateral. E todo unilateral , ao mesmo tempo, gratuito.
No, porm, necessariamente. O mtuo feneratcio ou oneroso (em que  convencionado o pagamento de
juros)  contrato unilateral e oneroso. Unilateral porque de natureza real: s se aperfeioa com a entrega
do numerrio ao muturio, no bastando o acordo de vontades. Feita a entrega (quando o contrato passa a
produzir efeitos), nenhuma outra obrigao resta ao mutuante. Por isso se diz que gera obrigao somente
para o muturio.
    Como exemplo de contrato que pode ser bilateral e gratuito menciona-se o mandato, embora se trate
de bilateral imperfeito, visto que, para o mandante, a obrigao surge, em geral, a posteriori (a de pagar
as despesas necessrias  sua execuo, p. ex.).
    Como destaca SILVIO RODRIGUES, a presente classificao "oferece, igualmente, enorme interesse,
porque, em numerosos casos, a proteo outorgada ao contratante que recebe a ttulo gratuito  menos
importante que a conferida a quem obtm a ttulo oneroso. Pois aqui incide a regra segundo a qual,
havendo de escolher entre o interesse de quem procura assegurar um lucro (qui certat de lucro
captando) e o de quem busca evitar um prejuzo (qui certat de damno vitando),  o interesse deste
ltimo que o legislador prefere"10.
    Assim, por exemplo, os negcios jurdicos benficos e a renncia interpretam-se estritamente (CC, art.
114); no caso de fraude contra credores, os contratos gratuitos so tratados mais rigorosamente do que os
onerosos (CC, arts. 158 e 159); o doador no est sujeito  evico (CC, art. 552), que por disposio
expressa da lei s se aplica aos contratos onerosos (CC, art. 447), nem est sujeito s aes decorrentes
da existncia de vcios redibitrios -- a menos que se trate de doao gravada de encargo, pois a
responsabilidade por esses vcios s pode decorrer de contrato comutativo, que, como j visto (item n. 1,
retro),  espcie de contrato oneroso11.

4. Contratos comutativos e aleatrios
   Os contratos onerosos subdividem-se em comutativos e aleatrios.
   Comutativos so os de prestaes certas e determinadas. As partes podem antever as vantagens e os
sacrifcios, que geralmente se equivalem, decorrentes de sua celebrao, porque no envolvem nenhum
risco.
   Na ideia de comutatividade est presente a de equivalncia das prestaes, pois, em regra, nos
contratos onerosos, cada contraente somente se sujeita a um sacrifcio se receber, em troca, uma
vantagem equivalente. Todavia, pode no haver equivalncia objetiva, mas subjetiva, existente apenas no
esprito dos contraentes, e no necessariamente na realidade, visto que cada qual  juiz de suas
convenincias e interesses. Assim, na compra e venda, por exemplo, o vendedor sabe que ir receber o
preo que atende aos seus interesses, e o comprador, que lhe ser transferida a propriedade do bem que
desejava adquirir12.
   Contrato comutativo , pois, o oneroso e bilateral, em que cada contraente, alm de receber do outro
prestao relativamente equivalente  sua, pode verificar, de imediato, essa equivalncia13.

4.1. Contratos aleatrios por natureza
   Contrato aleatrio  o bilateral e oneroso em que pelo menos um dos contraentes no pode antever a
vantagem que receber, em troca da prestao fornecida. Caracteriza-se, ao contrrio do comutativo, pela
incerteza, para as duas partes, sobre as vantagens e sacrifcios que dele podem advir.  que a perda ou
lucro dependem de um fato futuro e imprevisvel.
   O vocbulo aleatrio  originrio do latim alea, que significa sorte, risco, acaso. So exemplos dessa
subespcie os contratos de jogo, aposta e seguro. J se disse que o contrato de seguro  comutativo
porque o segurado o celebra para se acobertar contra qualquer risco. No entanto, para a seguradora 
sempre aleatrio, pois o pagamento ou no da indenizao depende de um fato eventual.
   A propsito, preleciona CAIO MRIO: "H uma corrente doutrinria tradicional que situa a noo de
contrato aleatrio na existncia da lea bilateral. Mas a evoluo desse tipo de negcio o desautoriza.
Basta que haja o risco para um dos contratantes. Com efeito, em vrios contratos em voga como o
seguro, a aposta autorizada nos hipdromos, a loteria explorada pela Administrao ou pelo
concessionrio, existe lea apenas para um dos contratantes, ao passo que o outro baseia a sua prestao
em clculos atuariais ou na deduo de percentagem certa para custeio e lucro, de tal maneira que se
pode dizer perfeitamente conhecida, e lhe no traz risco maior do que qualquer contrato comutativo
normal".
   Aduz o emrito civilista: "Se  certo que em todo contrato h um risco, pode-se contudo dizer que no
contrato aleatrio este  da sua essncia, pois que o ganho ou a perda consequente est na dependncia de
um acontecimento incerto para ambos os contratantes. O risco de perder ou de ganhar pode ser de um ou
de ambos; mas a incerteza do evento tem de ser dos contratantes, sob pena de no subsistir a
obrigao"14.
4.2. Contratos acidentalmente aleatrios
    Alm dos aleatrios por natureza, h contratos tipicamente comutativos, como a compra e venda, que,
em razo de certas circunstncias, tornam-se aleatrios. Denominam-se contratos acidentalmente
aleatrios.
    Os contratos acidentalmente aleatrios so de duas espcies: a) venda de coisas futuras; e b) venda
de coisas existentes mas expostas a risco. Nos que tm por objeto coisas futuras, o risco pode referir-se:
a)  prpria existncia da coisa; e b)  sua quantidade.
    Do risco respeitante  prpria existncia da coisa trata o art. 458 do Cdigo Civil. Tem-se, na
hiptese, a emptio spei ou venda da esperana, isto , da probabilidade de as coisas ou fatos existirem.
O art. 459 cuida do risco respeitante  quantidade maior ou menor da coisa esperada (emptio rei
speratae ou venda da coisa esperada). A venda de coisas j existentes mas sujeitas a perecimento ou
depreciao  disciplinada nos arts. 460 e 461.
    Os contratos aleatrios sero pormenorizadamente estudados no Captulo VIII, infra, que tem esse
ttulo (arts. 458 a 461).
    A distino entre contratos comutativos e aleatrios  de indiscutvel importncia, visto que esto
submetidos a regimes legais diversos. Assim, por exemplo, o Cdigo Civil, ao cuidar da evico,
restringe-a ao campo dos contratos comutativos; os vcios redibitrios apresentam-se, exclusivamente,
nos contratos comutativos (CC, art. 441); criou-se um regime especial para os contratos aleatrios, nos
arts. 458 a 461; a resciso por leso no ocorre nos contratos aleatrios, mas apenas nos comutativos.
    Com efeito, a possibilidade de oferecimento de suplemento suficiente, prevista no art. 157 do novo
Cdigo Civil, refora a ideia defendida pela doutrina de que a leso s ocorre em contratos comutativos,
em que a contraprestao  um dar e no um fazer, e no nos aleatrios, pois nestes as prestaes
envolvem risco e, por sua prpria natureza, no precisam ser equilibradas.
    A propsito, assevera CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA: " de sua prpria natureza a inexistncia de
correlao das prestaes, nem pode alegar ter sido lesado o alienante, se recebeu preo certo por uma
coisa, cujo valor real depender da lea do tempo ou de outro fator.  justamente a incerteza que elimina
a possibilidade de aproveitamento de uma parte em prejuzo da outra"15. Somente se poder invocar a
leso nos contratos aleatrios, todavia, excepcionalmente, como assinala ANELISE BECKER, "quando a
vantagem que obtm uma das partes  excessiva, desproporcional em relao  lea normal do
contrato"16.

5. Contratos paritrios e de adeso. Contrato-tipo
   Contratos paritrios so aqueles do tipo tradicional, em que as partes discutem livremente as
condies, porque se encontram em situao de igualdade (par a par). Nessa modalidade h uma fase de
negociaes preliminares, na qual as partes, encontrando-se em p de igualdade, discutem as clusulas e
condies do negcio.
   Contratos de adeso so os que no permitem essa liberdade, devido  preponderncia da vontade de
um dos contratantes, que elabora todas as clusulas. O outro adere ao modelo de contrato previamente
confeccionado, no podendo modific-las: aceita-as ou rejeita-as, de forma pura e simples, e em bloco,
afastada qualquer alternativa de discusso. So exemplos dessa espcie, dentre outros, os contratos de
seguro, de consrcio, de transporte, e os celebrados com as concessionrias de servios pblicos
(fornecedoras de gua, energia eltrica etc.).
   Segundo MESSINEO, "contrato de adeso  aquele em que as clusulas so previamente estipuladas por
um dos contraentes, de modo que o outro no tem o poder de debater as condies, nem introduzir
modificaes no esquema proposto; ou aceita tudo em bloco ou recusa tudo por inteiro (` pegar, ou
largar'). A falta de negociaes e de discusso implica uma situao de disparidade econmica e de
inferioridade psquica para o contratante teoricamente mais fraco"17.
    A concepo do contrato de adeso ope-se  do contrato paritrio, que constitui a regra, em que a
possibilidade outorgada a cada um dos contraentes de influir na determinao do contedo do contrato 
um sintoma e uma consequncia da paridade econmica e psquica, traduzida em termos jurdicos.
    No contrato de adeso deparamos com uma restrio mais extensa ao tradicional princpio da
autonomia da vontade. Normalmente, vamos encontr-lo nos casos de estado de oferta permanente, seja
por parte de grandes empresas concessionrias ou permissionrias de servios pblicos ou ainda
titulares de um monoplio de direito ou de fato (fornecimento de gua, gs, eletricidade, linha telefnica),
seja por parte de lojas e empresas comerciais ou de prestadoras de servios, envolvendo relaes de
consumo (transporte, venda de mercadorias em geral, expostas ao pblico). O indivduo que necessita
contratar com uma grande empresa exploradora de um servio pblico depara com um contrato-padro,
previamente elaborado, limitando-se a dar a sua adeso ao paradigma contratual j estabelecido. Ou se
submete a ele, sem chance de discutir o preo e outras condies propostas, contratando, ou se priva de
um servio muitas vezes indispensvel.
    Em razo dessa caracterstica, alguns autores chegaram a lhe negar natureza contratual, sob o
fundamento de que falta a vontade de uma das partes -- o que evidencia o seu carter institucional.
Todavia, prevalece o entendimento de que a aceitao das clusulas, ainda que preestabelecidas, lhe
assegura aquele carter18.
    Comumente o contrato de adeso  celebrado em relao de consumo, sendo regido, portanto, pelo
Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90). Dedicou-lhe este diploma um captulo,
conceituando-o da seguinte forma, no art. 54: "Contrato de adeso  aquele cujas clusulas tenham sido
aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou
servios, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu contedo".
    O  1 permite a insero de clusula no formulrio, sem que isso desfigure a natureza da adeso do
contrato, ou seja, sem que afaste a posio privilegiada do proponente. O  3 exige que os contratos de
adeso sejam redigidos em termos claros e legveis, de modo a facilitar a sua compreenso pelo
consumidor. As clusulas que eventualmente limitem o seu direito devero ser redigidas com destaque,
permitindo sua fcil e imediata compreenso ( 4). Esta espcie de clusula limitativa no pode, porm,
ser abusiva, sob pena de incidir na cominao de nulidade do art. 51.
    O art. 47 do Cdigo do Consumidor estatui que as clusulas contratuais sero interpretadas de maneira
mais favorvel ao consumidor. J de h muito a jurisprudncia vem proclamando que, nos contratos de
adeso em geral, na dvida, a interpretao deve favorecer o aderente, porque quem estabelece as
condies  o outro contratante, que tem a obrigao de ser claro e de evitar dvidas.
    Embora normalmente o contrato de adeso esteja ligado s relaes de consumo, h negcios jurdicos
que no tm essa caracterstica. Por essa razo o novo Cdigo Civil disps sobre o contrato de adeso
em dois dispositivos. Prescreve, com efeito, o art. 423:
    "Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou contraditrias, dever-se- adotar a
interpretao mais favorvel ao aderente".
    Por sua vez, proclama o art. 424 do mesmo diploma:
    "Nos contratos de adeso, so nulas as clusulas que estipulem a renncia antecipada do aderente
a direito resultante da natureza do negcio".
   Em ambos os dispositivos, o novel diploma procura resguardar a posio do aderente no s em vista
de "clusulas ambguas ou contraditrias", como ao proibir "a renncia antecipada" a direito,
levando em conta especialmente o fato de o contrato de adeso ter o seu contedo fixado por deliberao
exclusiva do ofertante.
   Malgrado o contrato de adeso esteja submetido  norma geral de submisso aos princpios da
probidade e da boa-f, preconizados no art. 422 do Cdigo Civil, entendeu o legislador necessrio
estabelecer, no art. 423, a retrotranscrita regra de hermenutica. Tendo em vista que o contrato de adeso
 integralmente elaborado pelo policitante, economicamente mais poderoso, e que o aderente limita-se a
aderir s clusulas preestabelecidas, sem poder discuti-las,  dever do primeiro redigi-las com clareza,
preciso e simplicidade. Se, no obstante, inserir clusula ambgua ou contraditria, capaz de ensejar
dvidas ao juiz, caber a este adotar a interpretao mais favorvel ao aderente, que no pode ser
prejudicado pela redao deficiente dada pelo outro contratante19.
   No art. 424 no cuidou o legislador de inserir regra de hermenutica. Considerando a situao em que
o aderente geralmente se encontra, de hipossuficincia econmica em face do ofertante, estabeleceu o
legislador a nulidade das clusulas que estipulem a renncia antecipada a direito resultante da natureza
do negcio. A regra tem carter proibitivo e de ordem pblica. Clusulas dessa espcie devero ser
desconsideradas pelo juiz, em face de sua abusividade.
   A doutrina refere-se ainda a uma espcie de contrato que se aproxima do contrato de adeso e que se
denomina contrato-tipo ou contrato de massa, em srie ou por formulrios. A afinidade com o contrato
de adeso reside no fato de ser apresentado por um dos contraentes, em frmula impressa ou
datilografada, ao outro, que se limita a subscrev-lo. Mas dele difere porque no lhe  essencial a
desigualdade econmica dos contratantes, bem como porque admite discusso sobre o seu contedo.
   No contrato-tipo as clusulas no so impostas por uma parte  outra, mas apenas pr-redigidas. Em
geral, so deixados claros, a serem preenchidos pelo concurso de vontades, como ocorre em certos
contratos bancrios, que j vm impressos, mas com espaos em branco no tocante  taxa de juros, prazo
e condies do financiamento, a serem estabelecidos de comum acordo.
   Alm disso, os contratos de adeso so endereados a um nmero indeterminado e desconhecido de
pessoas, enquanto os contratos-tipo destinam-se a pessoas ou grupos identificveis. Podem ser
acrescentadas, s impressas, clusulas datilografadas ou manuscritas. Estas s sero consideradas
revogadas por aquelas se houver incompatibilidade ou contradio entre elas, caso em que prevalecero
as ltimas. No havendo, coexistiro.
   Na viso de Caio Mrio, "o contrato-tipo no resulta de clusulas impostas, mas simplesmente pr-
redigidas, s quais a outra parte no se limita a aderir, mas que efetivamente aceita, conhecendo-as, as
quais, por isso mesmo, so suscetveis de alterao ou cancelamento, por via de clusulas substitutivas,
que venham manuscritas, datilografadas ou carimbadas"20.

6. Contratos de execuo instantnea, diferida e de trato sucessivo
   A classificao enunciada leva em considerao o momento em que os contratos devem ser
cumpridos. So de execuo instantnea ou imediata ou ainda de execuo nica os que se consumam
num s ato, sendo cumpridos imediatamente aps a sua celebrao, como a compra e venda  vista, por
exemplo. Cumprida a obrigao, exaurem-se. A soluo se efetua de uma s vez e por prestao nica,
tendo por efeito a extino cabal da obrigao21.
   Contratos de execuo diferida ou retardada so os que devem ser cumpridos tambm em um s ato,
mas em momento futuro: a entrega, em determinada data, do objeto alienado, verbi gratia. A prestao de
uma das partes no se d imediatamente aps a formao do vnculo, mas a termo.
   Contratos de trato sucessivo ou de execuo continuada so os que se cumprem por meio de atos
reiterados. So exemplos: compra e venda a prazo, prestao permanente de servios, fornecimento
peridico de mercadorias, dentre outros. Caso tpico  a locao, em que a prestao do aluguel no tem
efeito liberatrio, a no ser do dbito correspondente ao perodo, visto que o contrato continua at atingir
o seu termo ou ocorrer uma outra causa extintiva.
   H interesse prtico na aludida classificao, por diversas razes: a) a teoria da impreviso, que
permite a resoluo do contrato por onerosidade excessiva, disciplinada nos arts. 478 a 480 do novo
Cdigo Civil, s se aplica aos contratos de execuo diferida e continuada (j dizia a clusula rebus sic
stantibus: "Contractus qui habent tractu sucessivum et dependentiam de futuro rebus sic stantibus
intelliguntur"); b) o princpio da simultaneidade das prestaes s se aplica aos de execuo
instantnea; por conseguinte, no se permite, em contrato de execuo diferida ou de trato sucessivo, que
o contratante, que deve satisfazer em primeiro lugar sua prestao, defenda-se pela exceptio non
adimpleti contractus, alegando que a outra parte no cumpriu a dela; c) nos contratos de execuo
instantnea a nulidade ou resoluo por inadimplemento reconduz as partes ao estado anterior, enquanto
nos de execuo continuada so respeitados os efeitos produzidos (os aluguis pagos, o servio prestado
pelo empregado, p. ex.), no sendo possvel restitu-las ao statu quo ante; d) a prescrio da ao para
exigir o cumprimento das prestaes vencidas, nos contratos de trato sucessivo, comea a fluir da data do
vencimento de cada prestao22.

7. Contratos personalssimos e impessoais
   Contratos personalssimos ou intuitu personae so os celebrados em ateno s qualidades pessoais
de um dos contraentes. Por essa razo, o obrigado no pode fazer-se substituir por outrem, pois essas
qualidades, sejam culturais, profissionais, artsticas ou de outra espcie, tiveram influncia decisiva no
consentimento do outro contratante. Geralmente do origem a uma obrigao de fazer, cujo objeto  um
servio infungvel, que no pode ser executado por outra pessoa.
   Nesses contratos, tem influncia decisiva no consentimento de um dos contraentes a pessoa concreta
do outro. Tem o primeiro interesse em que a prestao seja cumprida pessoalmente por este, em razo de
sua qualificao, prestgio, habilidade, competncia, idoneidade etc.
   Contratos impessoais so aqueles cuja prestao pode ser cumprida, indiferentemente, pelo obrigado
ou por terceiro. O importante  que seja realizada, pouco importando quem a executa, pois o seu objeto
no requer qualidades especiais do devedor.
   As obrigaes personalssimas, no podendo ser executadas por outrem, so intransmissveis aos
sucessores. Tambm no podem ser objeto de cesso. Havendo erro essencial sobre a pessoa do outro
contratante, so anulveis.
   A propsito, preleciona Maria Helena Diniz: "A distino entre contratos intuitu personae e
impessoais reveste-se de grande importncia, em virtude das consequncias prticas decorrentes da
natureza personalssima dos negcios pertencentes  primeira categoria, que: a) so intransmissveis, no
podendo ser executados por outrem; assim sendo, com o bito do devedor, extinguir-se-o, pois os
sucessores no podero cumprir a prestao, que era personalssima; b) no podem ser cedidos, de modo
que, se substitudo o devedor, ter-se- a celebrao de novo contrato; c) so anulveis, havendo erro
essencial sobre a pessoa do contratante"23.
8. Contratos individuais e coletivos
   A classificao dos contratos em individuais e coletivos  mais utilizada no Direito do Trabalho.
   No contrato individual, as vontades so individualmente consideradas, ainda que envolva vrias
pessoas. Na compra e venda, por exemplo, pode uma pessoa contratar com outra ou com um grupo de
pessoas.
   Nessa linha, assevera CAIO MRIO: "Contrato individual  o que se forma pelo consentimento de
pessoas, cujas vontades so individualmente consideradas. No  a singularidade de parte que o
identifica. Pode uma pessoa contratar com vrias outras ou um grupo de pessoas com outro grupo, e o
contrato ser individual, uma vez que, na sua constituio, a emisso de vontade de cada uma entra na
etiologia da sua celebrao"24.
   Os contratos coletivos perfazem-se pelo acordo de vontades entre duas pessoas jurdicas de direito
privado, representativas de categorias profissionais, sendo denominados convenes coletivas. Segundo
ORLANDO GOM ES25, no tm eles verdadeiramente natureza contratual, visto que de sua celebrao no
nascem relaes jurdicas que coloquem as partes nas posies de credor e devedor. Constituem,
destarte, um acordo normativo; no um contrato. Todavia, a doutrina em geral tem admitido essa
classificao e a sua natureza contratual, assim como o fez o art. 611 da Consolidao das Leis do
Trabalho.
   A importncia da classificao ora em estudo, segundo a lio de CAIO MRIO, est em que "o contrato
individual cria direitos e obrigaes para as pessoas que dele participam; ao passo que o contrato
coletivo, uma vez homologado regularmente, gera deliberaes normativas, que podero estender-se a
todas as pessoas pertencentes a uma determinada categoria profissional, independente do fato de terem ou
no participado da assembleia que votou a aprovao de suas clusulas, ou at de se haverem, naquele
conclave, oposto  sua aprovao"26.
   Pode tambm haver contrato coletivo no mbito do Direito de Empresa, celebrado por pessoas
jurdicas representativas de determinadas indstrias ou sociedades empresrias, destinado a inibir a
concorrncia desleal, a incentivar a pesquisa, a desenvolver a cooperao mtua etc.

9. Contratos principais e acessrios. Contratos derivados
   A presente classificao toma como ponto de partida o fato de que alguns contratos dependem, lgica
e juridicamente, de outro como premissa indispensvel. Os contratos dos quais dependem chamam-se
principais. Contratos principais so os que tm existncia prpria, autnoma e no dependem, pois, de
qualquer outro, como a compra e venda e a locao, por exemplo.
   Os contratos que, no entanto, dependem da existncia de outros so chamados de acessrios.
Contratos acessrios, assim, so os que tm sua existncia subordinada  do contrato principal, como a
clusula penal, a fiana etc. Assinala MESSINEO27 que a funo predominante dos contratos acessrios 
garantir o cumprimento de obrigaes contradas em contrato principal, como o penhor, a hipoteca
convencional, a fiana e similares. Entretanto, aduz, no so apenas acessrios os contratos de garantia,
mas todos os que tm como pressuposto outro contrato.
   A distino entre contratos principais e acessrios encontra justificativa no princpio geral de que o
acessrio segue o destino do principal. Em consequncia: a) nulo o contrato principal, nulo ser tambm
o negcio acessrio; a recproca, todavia, no  verdadeira (CC, art. 184); b) a prescrio da pretenso
concernente  obrigao principal acarretar a da relativa s acessrias, embora a recproca tambm no
seja verdadeira; desse modo, a prescrio da pretenso a direitos acessrios no atinge a do direito
principal28.
    Anota ARNOLDO WALD que a aplicao geral dos princpios que regulam os acessrios sofre todavia
algumas limitaes no campos dos contratos. Se  verdade, afirma, que a nulidade, a resciso ou a
caducidade do contrato principal importa em ineficcia do acessrio (terminando o contrato de locao,
termina o de fiana), no  menos certo que as partes podem convencionar a extino do contrato
principal em virtude do desaparecimento do acessrio.  comum nos contratos locativos uma clusula
resolutria baseada no falecimento, na falncia ou na interdio do fiador, salvo se o locatrio dentro de
certo prazo apresentar outro fiador idneo a critrio do locador29.
    No mesmo sentido, assevera MESSINEO30 que, da circunstncia de o contrato acessrio seguir a sorte do
principal, no se infere que, sobre ele, no exera qualquer influncia. A regra segundo a qual o credor
pode pedir imediato pagamento, se perece ou se deteriora a coisa dada em garantia, comprova essa
assertiva.
    ORLANDO GOM ES31, com apoio em SANTORO PASSARELLI, afirma que os contratos acessrios podem ser
preparatrios, como o mandato; integrativos, como a aceitao do terceiro na estipulao em seu favor;
complementares, como a adeso a um contrato aberto.
    Alguns contratos so denominados derivados ou subcontratos, por tambm dependerem ou derivarem
de outros. Contratos derivados so os que tm por objeto direitos estabelecidos em outro contrato,
denominado bsico ou principal. Entre os principais subcontratos destacam-se a sublocao, a
subempreitada e a subconcesso.
    Esses contratos tm em comum com os acessrios o fato de que ambos so dependentes de outro.
Diferem, porm, pela circunstncia de o derivado participar da prpria natureza do direito versado no
contrato-base. Nessa espcie de avena, um dos contratantes transfere a terceiro, sem se desvincular, a
utilidade correspondente  sua posio contratual. O locatrio, por exemplo, transfere a terceiro os
direitos que lhe assistem, mediante a sublocao. O contrato de locao no se extingue. E os direitos do
sublocatrio tero a mesma extenso dos direitos do locatrio, que continua vinculado ao locador.
    O subcontrato tambm se distingue da cesso da posio contratual, na qual o contrato bsico
persiste em sua integridade, mas com novo titular, o cessionrio. No contrato derivado, no entanto, surge
uma nova relao contratual, sem alterao da primeira, havendo apenas um dos sujeitos que  titular de
ambos os contratos.
    Segundo a lio de MESSINEO32, o subcontrato se distingue da cesso do contrato porque d lugar ao
nascimento de um direito novo, embora do mesmo contedo e de extenso no maior (nemo plus iuris
etc.) que o contrato bsico, enquanto a cesso de contrato transfere ao cessionrio o mesmo direito
pertencente ao cedente.
    Observa Arnoldo Wald que, "embora o subcontrato tenha normas prprias, devem ser compatveis
com as do contrato principal e a extino deste enseja normalmente a do contrato dele derivado, embora,
em certas hipteses, se admita, excepcionalmente, que o sublocatrio possa substituir-se ao locatrio. Em
princpio, no h direito do sublocatrio ou do subempreiteiro em relao ao locador ou ao dono da
obra, mas, em determinadas situaes especiais pode haver repercusses do subcontrato sobre o
contratante principal que no participar da subcontratao"33.
    Por sua vez, adverte SLVIO VENOSA que, "como consequncia da derivao, o direito contido no
subcontrato tem como limite o direito contido no contrato-base; sua extenso no pode ser ultrapassada.
Aplica-se o princpio segundo o qual ningum pode transferir mais direito do que tem (nemo plus iuris
ad alium transferre potest quod non habet). No mesmo diapaso, se o contrato principal se extingue,
extingue-se o contrato derivado por impossibilidade material de sua continuao"34.
   Os contratos personalssimos ou intuitu personae no admitem a subcontratao, pois so celebrados
em razo das qualidades pessoais do obrigado. Tambm no a permitem os contratos de execuo
instantnea, tendo em vista que o subcontrato  um negcio de durao.

10. Contratos solenes e no solenes
   Encarados segundo a maneira como se aperfeioam, distinguem-se os contratos em solenes ou
formais, e no solenes ou no formais.
   Solenes so os contratos que devem obedecer  forma prescrita em lei para se aperfeioar. Quando a
forma  exigida como condio de validade do negcio, este  solene e a formalidade  ad solemnitatem,
isto , constitui a substncia do ato (escritura pblica na alienao de imveis, pacto antenupcial,
testamento pblico etc.). No observada, o contrato  nulo (CC, art. 166, IV).
   Segundo a lio de Orlando Gomes, porque prevalece no direito moderno o princpio da liberdade de
forma, os contratos se concluem, por via de regra, pelo simples consentimento das partes, seja qual for o
modo de expresso da vontade. Em ateno, porm,  convenincia de dar maior segurana ao comrcio
jurdico, aduz, "a lei exige que certos contratos obedeam a determinada forma, elevando-se  condio
de requisito essencial  sua validade. Nesses casos, a vontade das partes no basta  formao do
contrato. Dizem-se solenes os contratos que s se aperfeioam quando o consentimento  expresso pela
forma prescrita na lei. Tambm denominam-se contratos formais. A solenidade exigida consiste em
serem lavrados por tabelio. Tm como forma a escritura pblica"35.
   Quando a formalidade  exigida no como condio de validade, mas apenas para facilitar a prova do
negcio, diz-se que ela  ad probationem tantum.
   Contratos no solenes so os de forma livre. Basta o consentimento para a sua formao. Como a lei
no reclama nenhuma formalidade para o seu aperfeioamento, podem ser celebrados por qualquer
forma, ou seja, por escrito particular ou verbalmente. Em regra, os contratos tm forma livre, salvo
expressas excees. Podem ser mencionados como exemplos, dentre inmeros outros, os contratos de
locao e os de comodato. Dispe, com efeito, o art. 107 do Cdigo Civil:
   "A validade da declarao de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei
expressamente a exigir".
   Por outro lado, "no dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica  essencial  validade dos
negcios jurdicos que visem  constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais
sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas" (CC, art. 108)36.
   Tm as partes permisso para estipular que determinado contrato s poder ser celebrado por
instrumento pblico. Neste caso, este ser da "substncia do ato" (CC, art. 109). E o contrato, que no
seria, em princpio, formal, passa a s-lo. Todavia, um contrato solene no ter validade se no for
celebrado por instrumento pblico, ainda que as partes o tenham dispensado.
   Alguns autores distinguem os contratos solenes dos formais, conceituando os primeiros como aqueles
que exigem escritura pblica para a sua validade. Formais seriam os que exigem a forma escrita, sem a
solenidade do instrumento pblico37.
   O principal efeito prtico da distino entre contratos solenes e no solenes reside no fato de serem
nulos os primeiros, se no observada a forma prescrita em lei, que  elemento essencial  sua validade,
ao passo que os segundos no.

11. Contratos consensuais e reais
   Contratos consensuais so aqueles que se formam unicamente pelo acordo de vontades (solo
consensu), independentemente da entrega da coisa e da observncia de determinada forma. Por isso, so
tambm considerados contratos no solenes.
   Embora se possa dizer que todo contrato, na sua formao,  consensual no sentido de que pressupe o
consentimento, alguns existem para cujo aperfeioamento a lei nada mais exige que esse consentimento. A
classificao em epgrafe tambm encara os contratos segundo a maneira como se aperfeioam. Como
predomina, no direito moderno, o princpio do consensualismo (v. Captulo I, item 6.3, retro), pode-se
afirmar que o contrato consensual  a regra, sendo excees os contratos reais38.
   A compra e venda de bens mveis, por exemplo, quando pura, pertence  classe dos contratos
consensuais, segundo dispe o art. 482 do Cdigo Civil, pois "considerar-se- obrigatria e perfeita,
desde que as partes acordarem no objeto e no preo"(grifei).
   Contratos reais so os que exigem, para se aperfeioar, alm do consentimento, a entrega (traditio) da
coisa que lhe serve de objeto, como os de depsito, comodato, o mtuo, por exemplo, e alguns poucos
(penhor, anticrese, arras). Esses contratos no se formam sem a tradio da coisa. Antes pode existir
promessa de contratar, mas no existe depsito, comodato ou mtuo. A efetiva entrega do objeto no 
fase executria, porm requisito da prpria constituio do ato39.
   A propsito, preleciona ROBERTO DE RUGGIERO: "Antes dessa dao no existe seno uma obrigao de
dar de mtuo ou em comodato, devedor  o futuro mutuante ou o futuro comodante e credor aquele que
aceitou a promessa; depois da dao, que constitui cumprimento do contrato e extino da respectiva
obrigao, forma-se um novo contrato, no qual  devedor o muturio ou o comodatrio e credor quem deu
a coisa de mtuo ou em comodato. So, pois, dois contratos completamente diversos e tendentes a fins
diversos, posto que um seja preordenado a gerar o outro, que adquire a funo de objeto do primeiro"40.
   Em regra, os contratos reais so unilaterais, visto que, entregue a coisa (quando o contrato torna-se
perfeito e acabado), s resta a obrigao para o depositrio, o comodatrio e o muturio. Nada impede,
porm, como lembra ORLANDO GOM ES, que a realidade se exija como requisito para a formao de um
contrato bilateral, ainda que excepcionalmente. O depsito, frisa, no qual o depositante se obriga a
remunerar o depositrio, " contrato bilateral que, todavia, s se torna perfeito e acabado com a entrega
da coisa"41.
   Registre-se a existncia de vrios autores que rejeitam a noo de contrato real, sob o fundamento de
que a traditio  apenas pressuposto da exigibilidade da obrigao de restituio, que caracteriza os
principais contratos dessa espcie, como o depsito, o comodato e o mtuo. No entanto, h outros
contratos simplesmente consensuais nos quais tambm se d a entrega de uma coisa, que  recebida pelo
outro contraente com a obrigao de devolv-la aps certo prazo, como na locao, por exemplo. Na
realidade, a obrigao de restituir, nos contratos reais, no se origina do contrato propriamente dito, mas
do fato da posse de coisa alheia42.

12. Contratos preliminares e definitivos
   O contrato, como visto,  um acordo de vontades que tem por fim criar, modificar ou extinguir
direitos. Nem sempre, porm, essa convergncia de vontades ocorre de forma instantnea, mediante uma
proposta e pronta aceitao. Algumas vezes resulta de uma prolongada e exaustiva fase de tratativas ou
negociaes preliminares. Outras vezes, malgrado o consenso alcanado, no se mostra conveniente aos
contraentes contratar de forma definitiva, seja porque o pagamento ser feito de modo parcelado e em
elevado nmero de prestaes, seja pela necessidade de se aguardar a liberao de um financiamento,
seja, ainda, por algum outro motivo de natureza particular, ou mesmo de mera convenincia. Nesse caso,
podem os interessados celebrar um contrato provisrio, preparatrio, no qual prometem complementar o
ajuste, celebrando o definitivo.
   Essa avena constitui o contrato preliminar, que tem sempre por objeto a efetivao de um contrato
definitivo. Quanto ao objeto dividem-se os contratos, pois, em preliminares e definitivos.
   Contrato preliminar ou pactum de contrahendo (como era denominado no direito romano)  aquele
que tem por objeto a celebrao de um contrato definitivo. Ostenta, portanto, um nico objeto. CAIO
MRIO, inspirado em VON TUHR, conceitua o contrato preliminar como aquele "por via do qual ambas as
partes ou uma delas se compromete a celebrar mais tarde outro contrato, que ser contrato principal"43.
No visam os contraentes modificar efetivamente sua situao, mas apenas criar a obrigao de um futuro
contrahere.
   O contrato definitivo tem objetos diversos, de acordo com a natureza de cada avena. Cada contrato
tem um objeto peculiar. Na compra e venda, por exemplo, as prestaes, que constituem o seu objeto, so
a entrega da coisa, por parte do vendedor, e o pagamento do preo, pelo adquirente. J o contrato de
locao gera outras espcies de obrigaes, quais sejam: a atribuda ao locador, de garantir ao locatrio
o uso pacfico da coisa, e a imposta a este, de pagar um aluguel.
   O contrato preliminar , tambm, denominado pr-contrato. Quando tem por objeto a compra e venda
de um imvel,  denominado promessa de compra e venda, ou compromisso de compra e venda, se
irretratvel e irrevogvel. Embora possa ter por objeto a celebrao de qualquer espcie de contrato
definitivo,  mais comum a sua utilizao como contrato preliminar de compra e venda ou promessa de
compra e venda.
   A fase das negociaes ou tratativas preliminares (fase da puntuao) antecede  realizao do
contrato preliminar e com este no se confunde, pois no gera direitos e obrigaes. Nela os interessados
em negociar entabulam conversaes e estudos, mas podem afastar-se, simplesmente alegando
desinteresse, sem responder por perdas e danos. Tal responsabilidade somente advir se ficar
demonstrada a deliberada inteno de prejudicar o outro contratante, com a falsa manifestao de
interesse, para lev-lo, por exemplo, a perder outro negcio ou realizar despesas, configurando hiptese
de ato ilcito (CC, art. 186), como j comentado no captulo concernente  formao dos contratos (v.
Captulo II, item 2, retro).
   Quando o contrato preliminar gera obrigaes para apenas uma das partes, constituindo promessa
unilateral, denomina-se opo. Na opo de venda, por exemplo, o vendedor se obriga a vender ao
comprador determinado bem, sob certas condies. Mas este se reserva a faculdade de realizar o negcio
ou no. No assume, pois, nenhuma obrigao. Na opo de compra, quem se obriga  somente o
comprador. O direito do ofertado, destinatrio da proposta,  potestativo, pois tem o direito de exigir que
se estipule o contrato futuro, com preferncia sobre todas as outras pessoas, ao passo que a outra parte
no tem direitos, mas somente obrigaes, subordinadas  vontade da primeira.
   Na sua formao, a opo  negcio jurdico bilateral. Mas, nos efeitos,  contrato unilateral. A parte
que recebe a oferta verificar a convenincia de aceit-la ou no. A opo tambm deve ser considerada
uma espcie de negcio preliminar, com caractersticas prprias. O seu exerccio pode culminar em
outro contrato preliminar ou em um contrato definitivo, o que depender da vontade das partes.
Equiparando-se a opo  proposta irrevogvel, o destinatrio da promessa conserva o poder de aceit-
la por todo o tempo em que for vlida de acordo com a vontade das partes. Se para a aceitao do
destinatrio da promessa no se estabeleceu o termo, este pode ser fixado pelo juiz44.
   Segundo ORLANDO GOM ES, a opo " um negcio jurdico bilateral, mediante o qual estipulam as partes
que uma delas permanece vinculada  prpria declarao de vontade, enquanto a outra se reserva a
faculdade de aceit-la, ou no. Caracteriza-se por ser proposta irrevogvel de contratar decorrente de
mtuo consenso".
   No , entretanto, aduz ORLANDO GOM ES, como parece a alguns escritores, "um contrato perfeito,
subordinado, na sua eficcia,  condio de seja aceito pela parte que no contraiu a obrigao, mas, ao
contrrio, ficou com a faculdade ou prerrogativa. Se o fora, a venda prometida estaria perfeita e acabada,
posto que ineficaz no momento em que estivesse concludo o contrato de opo... Com a opo, uma das
partes j est vinculada irrevogavelmente, surgindo a obrigao com a aceitao. Compreendendo
vinculao irretratvel, comporta ela execuo sob forma especfica, porque no  necessria uma
sentena para vincular o proponente, vinculado que se acha pela sua prpria declarao de vontade.
Permitido , nessa hiptese, obter sentena constitutiva de igual eficcia do contrato recusado"45.

13. Contratos nominados e inominados, tpicos e atpicos, mistos e coligados. Unio de
contratos
   No direito moderno, em que h liberdade de contratar,  facultado s pessoas, mediante o exerccio da
autonomia da vontade, criar as mais diversas espcies de obrigaes, desde que lcitas, sem necessidade
de observar qualquer modelo contratual definido na lei.
   Em geral, no entanto, as relaes jurdicas se formam sob formas adrede disciplinadas na lei, pois esta
procura regulamentar as situaes e espcies mais comuns, identificando-as por denominao privativa.
Surgem, assim, os contratos nominados, que so aqueles que tm designao prpria. Abrangem, segundo
a lio de ANTUNES VARELA46, as espcies contratuais que tm nomen iuris e servem de base  fixao dos
esquemas, modelos ou tipos de regulamentao especfica da lei.
   O Cdigo Civil regulamenta, em vinte captulos, vinte e trs contratos nominados, a saber: compra e
venda, troca, contrato estimatrio, doao, locao de coisas, emprstimo, prestao de servio,
empreitada, sociedade, depsito, mandato, comisso, agncia, distribuio, corretagem, transporte,
constituio de renda, seguro, jogo, aposta, fiana, transao e compromisso.
   O legislador, no entanto, no consegue prever todas as situaes que levam as pessoas a se relacionar
e a contratar. A diversificao dos negcios e as crescentes necessidades decorrentes da vida moderna,
bem como a inesgotvel imaginao humana, fazem com que as pessoas estabeleam relaes jurdicas
no previstas e no deduzidas de maneira precisa no Cdigo Civil ou em leis especiais. Surgem, ento,
outros contratos alm daqueles que recebem o batismo legislativo, ou que no foram tipificados, e por
esta razo se consideram inominados e atpicos, os quais JOSSERAND pitorescamente apelidou "contratos
sob medida, em contraposio aos tpicos, que seriam para ele os j confeccionados"47.
   Contratos inominados so, pois, os que no tm denominao prpria. A rigor, tomada ao p da letra,
a expresso contrato inominado equivaleria a contrato que no tem um nome no ordenamento jurdico48.
   Contratos tpicos, por outro lado, so os regulados pela lei, os que tm o seu perfil nela traado. No
 o mesmo que contrato nominado, embora costumam ser estudados em conjunto, porque todo contrato
nominado  tpico e vice-versa.
   Contratos atpicos so os que resultam de um acordo de vontades, no tendo, porm, as suas
caractersticas e requisitos definidos e regulados na lei. Para que sejam vlidos basta o consenso, que as
partes sejam livres e capazes e o seu objeto lcito (no contrariem a lei e os bons costumes), possvel,
determinado ou determinvel e suscetvel de apreciao econmica.
   Preceitua, com efeito, o art. 425 do novo Cdigo Civil:
   " lcito s partes estipular contratos atpicos, observadas as normas gerais fixadas neste
Cdigo".
   A celebrao de contratos dessa espcie justifica-se como aplicao dos princpios da liberdade de
obrigar-se e do consensualismo. Representam eles a indicao mais segura de que a vida jurdica no se
fossiliza em formas imutveis, mas que, ao contrrio, est em perene movimento e em constante evoluo,
tambm sob o aspecto tcnico. Por exemplo: da compra e venda se despreendeu a promessa de venda; da
locao se destacou o arrendamento de coisas produtivas; do mtuo, a abertura de crdito e o desconto.
s formas tradicionais de origem romanista vo-se agregando modelos de contrato que so o resultado
da vida econmica moderna. Quanto maior o desenvolvimento da vida econmica, mais cresce o nmero
de novas figuras contratuais49.
   Ao se referir a normas gerais, o novo diploma estabelece princpios para os contratos inominados e
atpicos, pois se reporta, ainda que indiretamente, aos arts. 421 e 422, que tratam, respectivamente, da
funo social do contrato, e da probidade e boa-f.
   O contrato tpico no requer muitas clusulas, pois passam a integr-lo todas as normas
regulamentadoras estabelecidas pelo legislador. J o contrato atpico exige uma minuciosa especificao
dos direitos e obrigaes de cada parte, por no terem uma disciplina legal.
   O contrato misto resulta da combinao de um contrato tpico com clusulas criadas pela vontade dos
contratantes. Deixa de ser um contrato essencialmente tpico, mas no se transforma em outro totalmente
atpico. A nova combinao gera uma nova espcie contratual, no prevista ou regulada em lei. Constitui,
pois, contrato nico ou unitrio. Segundo ANTUNES VARELA50, o contrato misto rene elementos de dois ou
mais negcios, total ou parcialmente regulados na lei.
   O contrato pode ser, tambm, atpico misto. Atpico, por no se enquadrar em nenhum tipo contratual
legal; e misto, por reunir em seu contedo os elementos de dois ou mais tipos contratuais previstos no
ordenamento jurdico. Pode, ainda, ser atpico misto em sentido amplo, quando rene em seu contedo
elementos que apenas apresentam afinidades com outros institutos jurdicos. Sendo atpicos mistos, os
contratos so unitrios e incidveis quando seu escopo no pode ser alcanado sem essa incidibilidade.
Preleciona TRABUCCHI que o contrato misto  um negcio unitrio de mltiplo contedo jurdico,
acrescentando que "o negcio  nico quando  configurado de modo que seja jurdica e economicamente
impossvel alcanar o escopo perseguido pelos contratantes sem o liame incidvel dos vrios elementos
considerados no acordo e coordenados formalmente, porm nas individualidades causais de cada um
deles"51.
   O contrato coligado no se confunde com o misto, pois constitui uma pluralidade, em que vrios
contratos celebrados pelas partes apresentam-se interligados. Quando o elo entre eles consiste somente
no fato de constarem do mesmo instrumento, no existe propriamente coligao de contratos, mas unio
de contratos. Aquela passa a existir quando a reunio  feita com dependncia, isto , com um contrato
relacionado ao outro, por se referirem a um negcio complexo. Apesar disso, conservam a
individualidade prpria, distinguindo-se, nesse ponto, do misto.
   Contratos coligados so, pois, os que, embora distintos, esto ligados por uma clusula acessria,
implcita ou explcita52. Ou, no dizer de ALM EIDA COSTA, so os que se encontram ligados por um nexo
funcional, podendo essa dependncia ser bilateral (vende o automvel e a gasolina); unilateral (compra o
automvel e arrenda a garagem, ficando o arrendamento subordinado  compra e venda); alternativa
(compra a casa na praia ou, se no for para l transferido, loca-a para veraneio). Mantm-se a
individualidade dos contratos, mas "as vicissitudes de um podem influir sobre o outro"53.
   Como exemplos de contrato coligado so tambm citados o celebrado pelas distribuidoras de petrleo
com os exploradores de postos de gasolina, que engloba, em geral, vrias avenas interligadas, como
fornecimento de combustveis, arrendamento das bombas, locao de prdios, financiamento etc.; e o
contrato de transporte areo com concomitante seguro do passageiro.
   Ocorre, por outro lado, a unio de contratos quando h contratos distintos e autnomos; apenas so
realizados ao mesmo tempo ou no mesmo documento. O vnculo  meramente externo (compra da
moradia e reparao de um outro prdio)54.




1 Contratos, p. 77.
2 Francesco Messineo, Doctrina general del contrato, t. I, p. 413.
3 Derecho de obligaciones, p. 267.
4 Ruy Rosado de Aguiar Jnior, Extino dos contratos por incumprimento do devedor, p. 82.
5 Doctrina, cit., t. I, p. 76-77.
6 Maria Helena Diniz, Tratado terico e prtico dos contratos, v. 1, p. 99-100.
7 Enneccerus prope denominar os bilaterais imperfeitos de "no rigorosamente unilaterais" (Tratado de derecho civil, p. 162).
8 Ruy Rosado de Aguiar Jnior, Extino dos contratos, cit., p. 84.
9 Messineo, a propsito, esclarece: "Alguns autores distinguem tambm do contrato oneroso e do gratuito o contrato `desinteressado', que
seria aquele em que um dos contratantes no se empobrece, mas, todavia, no recebe nada em troca da prestao que realiza ou que se
compromete a realizar, como ocorre nas figuras do comodato, do mtuo simples, do depsito no remunerado, da fiana no remunerada e,
segundo alguns, na constituio de dote. No parece, no entanto, que esse grupo chegue a diferenciar-se do dos contratos gratuitos. Trata-se,
em suma, de uma subespcie de contratos gratuitos caracterizada pelo fato de que, diferentemente da doao, no h diminuio patrimonial
embora haja enriquecimento da outra parte" (Doctrina, cit., t. I, p. 420).
10 Direito civil, v. 3, p. 32.
11 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 32; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, p. 65.
12 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 33-34; Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 80.
13 Maria Helena Diniz, Tratado, cit., v. 1, p. 101.
14 Instituies, cit., v. III, p. 68-69.
15 Leso nos contratos, p. 174.
16 Teoria geral da leso nos contratos, p. 98.
17 Doctrina, cit., t. I, p. 440.
18 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 45; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 72-73.
19 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 76.
20 Instituies, cit., v. III, p. 75-76.
21 Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 85; Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 38; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III,
p. 70.
22 Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 87; Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 38-39; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v.
III, p. 70-71.
23 Tratado, cit., v. 1, p. 110-111. No mesmo sentido a lio de Francesco Messineo, in Doctrina, cit., t. II, p. 180.
24 Instituies, cit., v. III, p. 71.
25 Contratos, cit., p. 91.
26 Instituies, cit., v. III, p. 72.
27 Doctrina, cit., t. I, p. 435-436.
28 RT, 476/155.
29 Obrigaes e contratos, p. 230-231.
30 Doctrina, cit., t. I, p. 436.
31 Contratos, cit., p. 85.
32 Doctrina, cit., t. II, p. 250.
33 Obrigaes, cit., p. 236.
34 Direito civil, v. II, p. 425.
35 Contratos, cit., p. 83-84.
36 Observa Caio Mrio que alguns sustentam a inconstitucionalidade da regra, "em razo do disposto no art. 7, IV, da Constituio Federal,
que veda a vinculao do salrio mnimo para qualquer fim. O argumento no procede porque a vinculao que a Constituio probe  a que
tenha efeitos financeiros que dificultem ou impeam o aumento do salrio mnimo pelo fenmeno da indexao, o que no  o caso, j que o
valor  mera referncia para se exigir ou no a escritura pblica como elemento formal do negcio de compra e venda de bens imveis"
(Instituies, cit., v. III, p. 62).
37 Slvio Venosa, Direito civil, cit., v. II, p. 415.
Jos Abreu Filho entende que nem sempre os negcios formais so solenes, somente possuindo tais caractersticas aqueles negcios que no
prescindem da interveno da autoridade. Quando se exige a forma escrita, tem-se somente uma formalidade, mas no obrigatoriamente a
solenidade, que se configura com a interveno de uma autoridade pblica, como  prprio de uma escritura pblica, e dos demais atos
praticados com frmulas sacramentais. Por essa razo o mencionado autor classifica os negcios jurdicos, quanto  forma, em formais, no
formais e solenes (O negcio jurdico e sua teoria geral, p. 101).
38 Roberto de Ruggiero, Instituies de direito civil, v. III, p. 193; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 61.
39 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 35; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 63.
40 Instituies, cit., v. III, p. 195.
41 Contratos, cit., p. 82.
42 Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 83.
43 Instituies, cit., v. III, p. 81.
44 Messineo, Doctrina, cit., t. I, p. 355-356; Slvio Venosa, Direito civil, cit., v. II, p. 421-422.
45 Contratos, cit., p. 265-266.
46 Direito das obrigaes, v. I, p. 152.
47 Apud Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 60.
48 Messineo, Doctrina, cit., t. I, p. 378.
49 Messineo, Doctrina, cit., t. I, p. 381.
50 Direito das obrigaes, cit., v. I, p. 279.
51 Instituciones de derecho civil, 1967, v. 2,  66, nota 2.
52 Ruy Rosado de Aguiar, Extino dos contratos, cit., p. 89.
53 Direito das obrigaes, cit., p. 257-258.
54 Almeida Costa, Direito das obrigaes, cit., p. 336.
                                   Captulo IV
                     DA ESTIPULAO EM FAVOR DE TERCEIRO

1. Conceito
   Ao estudarmos os princpios fundamentais do direito contratual (Captulo I, retro), vimos que um
deles  o da relatividade dos efeitos do contrato (item n. 6.4), que se funda na ideia de que os efeitos do
contrato s se produzem em relao s partes, queles que manifestaram a sua vontade, vinculando-os ao
seu contedo, no afetando terceiros nem seu patrimnio.
   Essa situao era bem retratada no art. 928 do Cdigo Civil de 1916, que prescrevia: "A obrigao,
no sendo personalssima, opera assim entre as partes, como entre seus herdeiros". Desse modo, a
obrigao, no sendo personalssima, operava somente entre as partes e seus sucessores, a ttulo
universal ou singular. S a obrigao personalssima no vinculava os sucessores.
   Eram previstas, no entanto, algumas excees expressamente consignadas na lei, permitindo
estipulaes em favor de terceiros , reguladas nos arts. 1.098 a 1.100 daquele diploma, correspondentes
aos arts. 436 a 438 do Cdigo de 2002, comuns nos seguros de vida, em que a conveno beneficia quem
no participa da avena, e nas separaes judiciais consensuais, nas quais se inserem clusulas em favor
dos filhos do casal, bem nas convenes coletivas de trabalho, por exemplo, em que os acordos feitos
pelos sindicatos beneficiam toda uma categoria.
   Nessas modalidades, uma pessoa convenciona com outra que conceder uma vantagem ou benefcio
em favor de terceiro, que no  parte no contrato. D-se a estipulao em favor de terceiro , pois,
quando, no contrato celebrado entre duas pessoas, denominadas estipulante e promitente, convenciona-se
que a vantagem resultante do ajuste reverter em benefcio de terceira pessoa, alheia  formao do
vnculo contratual1. Nela, como se v, figuram trs personagens: o estipulante, o promitente e o
beneficirio, este ltimo estranho  conveno. Por conseguinte, a capacidade s  exigida dos dois
primeiros, pois qualquer pessoa pode ser contemplada com a estipulao, seja ou no capaz.
   O art. 793 do Cdigo Civil, todavia, interpretado a contrario sensu, estabelece uma restrio, nos
contratos de seguro, proibindo a instituio de beneficirio inibido de receber a doao do segurado,
como a concubina do homem casado.
   A peculiaridade da estipulao em favor de terceiros est em que estes, embora estranhos ao contrato,
tornam-se credores do promitente. No instante de sua formao, o vnculo obrigacional decorrente da
manifestao da vontade estabelece-se entre o estipulante e o promitente, no sendo necessrio o
consentimento do beneficirio. Tem este, no entanto, a faculdade de recusar a estipulao em seu favor.
Completa-se o tringulo somente na fase da execuo do contrato, no instante em que o favorecido aceita
o benefcio, acentuando-se nessa fase a sua relao com o promitente2. Embora a validade do contrato
no dependa da vontade do beneficirio, sem dvida a sua eficcia fica nessa dependncia.
   Tambm faz-se mister que o contrato proporcione uma atribuio patrimonial gratuita ao favorecido,
ou seja, uma vantagem suscetvel de apreciao pecuniria, a ser recebida sem contraprestao. A
eventual onerosidade dessa atribuio patrimonial invalida a estipulao, que h de ser sempre em favor
do beneficirio3.
2. Escoro histrico
   O direito romano no admitia a estipulao em favor de terceiro, que se ope ao carter estritamente
pessoal do vnculo obrigatrio capaz de produzir consequncias somente entre os partcipes da
conveno, simbolizado pela parmia alteri stipulari nemo potest, mencionada nas Institutas de
JUSTINIANO e no Digesto, fonte, na poca, das obrigaes voluntrias cercadas de formalidades. O
beneficirio da promessa no teria legitimao para propor ao reclamando o seu cumprimento por no
ser parte na conveno original.
   Aos poucos, no entanto, o rigor do mencionado princpio passou a ser mitigado, principiando pela
permisso de se convencionar, em caso de constituio de dote, a sua restituio a terceiro aps a
dissoluo da sociedade conjugal. No demorou muito para que fosse aceita em vrias espcies de
contratos, como os de constituio de renda, seguro de vida, transporte de objetos para terceiros
destinatrios e doaes com encargo em favor de terceiro, tornando-se de efetiva importncia prtica
para o comrcio jurdico.
   O Cdigo NAPOLEO, por influncia de POTHIER, manteve-se fiel  tradio romana clssica, no
admitindo as estipulaes em favor de terceiro (art. 1.119). Somente a partir de 1860 a jurisprudncia
comeou a admiti-las, praticamente contrariando o texto legal, nos contratos de seguro de vida e de
seguro coletivo contra acidentes. O Cdigo alemo de 1896, todavia, veio a consolidar e sistematizar as
conquistas da jurisprudncia belga e da francesa, admitindo a estipulao em favor de terceiro sempre
que houvesse interesse econmico ou moral por parte do estipulante. Posteriormente, os cdigos
modernos passaram a disciplin-la, em geral como exceo ao princpio da relatividade dos efeitos do
contrato. Assim tambm o fez o Cdigo Civil brasileiro de 1916, como j dito4.
   Esse posicionamento mostrava-se coerente com o modelo clssico de contrato, que objetivava
exclusivamente a satisfao das necessidades individuais e que, portanto, s produzia efeitos entre
aqueles que o haviam celebrado, mediante acordo de vontades. Em razo desse perfil, no se poderia
conceber que o ajuste estendesse os seus efeitos a terceiros, vinculando-os  conveno.
   Essa viso, no entanto, foi abalada pelo novo Cdigo Civil, como explicitado no Captulo I desta
obra, item 6.4, retro, que no concebe mais o contrato apenas como instrumento de satisfao de
interesses pessoais dos contraentes, mas lhe reconhece uma funo social. Tal fato tem como
consequncia, por exemplo, possibilitar que terceiros, que no so propriamente partes do contrato,
possam nele influir, em razo de serem direta ou indiretamente por ele atingidos.
   No resta dvida de que o princpio da relatividade dos efeitos do contrato, embora ainda subsista, foi
bastante atenuado pelo reconhecimento de que as clusulas gerais, por conterem normas de ordem
pblica, no se destinam a proteger unicamente os direitos individuais das partes, mas tutelar o interesse
da coletividade, que deve prevalecer quando em conflito com aqueles.

3. Natureza jurdica da estipulao em favor de terceiro
   Diverge a doutrina a respeito da natureza jurdica da estipulao em favor de terceiro. Vrias teorias
so propostas para defini-la. A primeira e mais simples  a da oferta, segundo a qual a estipulao em
questo no passa de mera proposta ou oferta, dependente de aceitao do terceiro beneficirio. O
contrato s surge com a anuncia deste. A proposio, todavia, no convence, pois o promitente no 
mero proponente, mas verdadeiramente obrigado.
   Alguns vislumbram na estipulao em favor de terceiro uma gesto de negcios, que  espcie de ato
unilateral pelo qual algum, sem autorizao do interessado, intervm na administrao de negcio
alheio, sem mandato, no interesse deste (cf. CC, art. 861). Tambm no colhe esta teoria, tendo em vista
que o estipulante e o promitente agem em seu prprio nome, e no em nome alheio.
   H, em terceiro lugar, quem considera a estipulao em favor de terceiro uma declarao unilateral
da vontade. Segundo SILVIO RODRIGUES, por exemplo, escudado em COLIN e CAPITANT , a obrigatoriedade das
estipulaes em favor de terceiro encontra-se na circunstncia da vontade unilateral de o promitente ser
bastante para vincul-lo5. Esse ponto de vista tem sido, todavia, criticado pela doutrina, sendo
abandonado por COLIN e CAPITANT na 10 edio de sua obra Cours lmentaire de droit civil franais ,
visto que a promessa unilateral  indeterminada e annima, ao passo que a estipulao em favor de
terceiro  contrada em benefcio de pessoa certa e determinada. Ademais, requer esta o concurso de
duas vontades para ter nascimento, sendo portanto ato tipicamente convencional6.
   Aparece em quarto lugar a teoria do direito direto, que reconhece a natureza contratual da estipulao,
afirmando que o terceiro no participante do negcio jurdico recebe a repercusso de seus efeitos, sendo
o benefcio prometido uma espcie de contrato acessrio. No vingou, porm, em nosso direito a
concepo da estipulao como negcio jurdico acessrio. Mesmo no direito francs, onde assim se
entendia, a doutrina e a jurisprudncia rejeitaram esse carter, tratando-a como contrato principal, em
que o s fato da estipulao, independentemente da interveno do terceiro,  que d origem aos direitos
a este prometidos.
   A teoria mais aceita, finalmente,  a que considera a estipulao em favor de terceiro um contrato,
porm sui generis pelo fato de a prestao no ser realizada em favor do prprio estipulante, como seria
natural, mas em benefcio de outrem, que no participa da avena. A sua existncia e validade no
dependem da vontade deste, mas somente a sua eficcia, subordinada que   aceitao. De tal sorte que
a doutrina italiana, corretamente, a denomina contrato a favor de terceiro.
   A concepo contratualista da estipulao em favor de terceiro no sofre contestao entre ns, uma
vez que  consagrada no Cdigo Civil. Com efeito, os arts. 436, pargrafo nico, 437 e 438 do novo
diploma referem-se a ela utilizando o vocbulo contrato.
   A promessa em favor de terceiro , tambm, consensual e de forma livre. O terceiro no precisa ser
desde logo determinado. Basta que seja determinvel, podendo mesmo ser futuro, como a prole eventual.
Tem diversas aplicaes prticas, especialmente no campo do seguro, em vrias de suas modalidades
(de vida, contra acidentes pessoais, contra acidentes do trabalho, p. ex.), em que o segurado (estipulante)
convenciona com o segurador (promitente) pagar ao beneficirio (terceiro) o valor ajustado, em caso de
sinistro7.
    bastante frequente tambm nas separaes judiciais consensuais, nas quais o cnjuge varo
promete  varoa, por exemplo, transferir determinado imvel para o nome dos filhos8, bem como nas
doaes onerosas ou modais, quando o donatrio se obriga para com o doador a executar o encargo a
benefcio de pessoa determinada ou determinvel.
   Ocorre, ainda, na constituio de renda, pela qual o promitente recebe do estipulante um capital e
obriga-se a pagar a terceiro uma renda por tempo certo ou pela vida toda. Nos contratos celebrados com
a Administrao Pblica  tambm comum a incluso de clusulas em favor de pessoas naturais ou
jurdicas.

4. A regulamentao da estipulao de terceiro no Cdigo Civil
  A disciplina da estipulao em favor de terceiro encontra-se nos arts. 436 a 438 do Cdigo Civil.
Dispe o primeiro:
   "O que estipula em favor de terceiro pode exigir o cumprimento da obrigao.
   Pargrafo nico. Ao terceiro, em favor de quem se estipulou a obrigao, tambm  permitido
exigi-la, ficando, todavia, sujeito s condies e normas do contrato, se a ele anuir, e o estipulante
no o inovar nos termos do art. 438".
   Como assinala SLVIO VENOSA, o texto "no  suficientemente claro, porque, ao anuir no contrato, deixa
o estranho de ser terceiro. E, mesmo que no tenha havido anuncia, o promitente no pode ser obrigado
a cumprir mais do que se comprometeu"9.
   A obrigao assumida pelo promitente pode, assim, ser exigida tanto pelo estipulante como pelo
beneficirio, que assume, na execuo do contrato, as vezes do credor, ficando todavia sujeito s
condies e normas do contrato, se a ele anuir, e o estipulante no houver reservado a faculdade de o
substituir.  que o aludido art. 438, caput, proclama que "o estipulante pode reservar-se o direito de
substituir o terceiro designado no contrato, independentemente da sua anuncia e da do outro
contratante".
   Se se estipular que o beneficirio pode reclamar a execuo do contrato, o estipulante perde o direito
de exonerar o promitente (CC, art. 437). Destarte, a estipulao ser irrevogvel. A ausncia de
previso desse direito sujeita o terceiro  vontade do estipulante, que poder desobrigar o devedor, bem
como substituir o primeiro na forma do art. 438.
   O direito atribudo ao beneficirio, assim, s pode ser por ele exercido se o contrato no foi inovado
com a sua substituio prevista, a qual independe da sua anuncia e da do outro contraente.
   Verifica-se, portanto, que, no silncio do contrato, o estipulante pode substituir o beneficirio, no se
exigindo para tanto nenhuma formalidade, a no ser a comunicao ao promitente, para que este saiba a
quem deve efetuar o pagamento. No seguro de vida, por exemplo, essa comunicao deve ser feita ao
segurador, efetivando-se por simples endosso da aplice, ou por testamento. Nos seguros contra
acidentes do trabalho, efetuados em favor dos empregados da empresa, a relao nominal 
periodicamente enviada ao segurador, com substituio dos que se demitiram ou foram despedidos pelo
novos contratados.
   Basta, portanto, a declarao unilateral de vontade do estipulante, por ato inter vivos ou mortis causa,
como previsto no pargrafo nico do art. 438 supratranscrito.
   Entende Silvio Rodrigues que, no tocante  possibilidade de revogao do benefcio pelo estipulante
mediante exonerao do devedor (CC, art. 437, interpretado a contrario sensu), devem-se distinguir as
estipulaes feitas a ttulo gratuito das constitudas a ttulo oneroso. No primeiro caso, a revogao ou
inovao poder ser feita a qualquer tempo, contanto que o estipulante o faa antes do cumprimento, a
menos que expressamente abra mo desse direito. Se, entretanto, aduz, "o negcio no se enquadra entre
os gratuitos, por derivar de causa onerosa, a liberalidade do estipulante encontra barreira no interesse do
beneficirio. Assim, por exemplo, se a estipulao foi obtida para compensar um dbito do estipulante,
que desse modo obtm quitao do beneficirio, ser injusta a lei que permita a liberao do devedor, ou
a substituio do terceiro"10.




1 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 3, p. 91; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, p. 107; Orlando Gomes,
Contratos, p. 185; Maria Helena Diniz, Tratado terico e prtico dos contratos, v. 1, p. 118-119; Francesco Messineo, Doctrina general
del contrato, t. II, p. 191.
2 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 109.
3 Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 185.
4 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 93-94; Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 46-47; Caio Mrio da
Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 112-113. Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 184.
5 Direito civil, cit., v. 3, p. 95.
6 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 41-42; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 108.
7 "Seguro de vida. Indenizao. Beneficiria que ocasiona a morte do segurado ao tentar frustradamente o suicdio. Verba devida, pois
ausente a inteno de matar" (RT, 788/296).
"Seguro de vida em grupo. Segurado que ao assinar a proposta omitiu que era fumante, portador de bronquite crnica, enfisema pulmonar,
alm de ter vrias passagens em pronto-socorro por crises dispneicas. Verba indevida" (RT, 783/323).
8 Casos de doao definitiva: "Separao judicial consensual. Doao de bem em favor dos filhos feita na homologao. Pretenso 
expedio de carta de sentena para concretizao do registro junto ao cartrio de registro de imveis. Cabimento. Recurso provido" (JTJ,
Lex, 259/374). "Doao. Bem imvel. Separao consensual com clusula nesse sentido em favor dos filhos. No cumprimento.
Irretratabilidade da avena. Necessidade, to s, da lavratura de auto de adjudicao, condicionado o registro ao recolhimento dos tributos"
(RT, 762/295).
Hipteses de promessa de doao : "A promessa de doao aos filhos do casal inserida em acordo de separao judicial j ratificado no
pode ser unilateralmente retratada por um dos cnjuges. Aplicao da Smula 305 do STF" (STF-RT, 613/260). "Promessa de doao.
Separao judicial consensual. O acordo, quando contm os mesmos requisitos formais e de fundo da liberalidade prometida, erige-se em
contrato preliminar, sujeitando-se  execuo especfica das obrigaes de emitir declarao de vontade. Correta a soluo que compeliu o
cnjuge varo  emisso da declarao, em certo prazo, sob pena de a sentena substitu-la, tudo nos termos dos arts. 639 e 641 do CPC"
(TJSP, 1 Cm., Ap. 234.983-1, j. 7-8-1995). "Promessa de doao feita s filhas pelos ex-cnjuges em separao consensual. Retratabilidade
enquanto no formalizada a doao.  da substncia do ato (doao) escritura pblica. Tratando-se de mera liberalidade, uma promessa de
doao sem encargo,  ela por natureza retratvel: enquanto no formalizada a doao,  lcito ao promitente-doador arrepender-se" (STJ, 4
T., rel. Min. Barros Monteiro, j. 23-11-1998).
9 Direito civil, v. II, p. 488-489.
10 Direito civil, cit., v. 3, p. 97.
                                  Captulo V
                       DA PROMESSA DE FATO DE TERCEIRO

1. Introduo
   O tema abordado neste captulo era tratado, no Cdigo Civil de 1916, na "Parte Geral das
Obrigaes", no ttulo concernente aos "Efeitos das Obrigaes", captulo atinente s "Disposies
Gerais", num nico dispositivo (art. 929).
   O novo diploma reproduziu, com redao idntica, o aludido dispositivo, agora como art. 439, porm
                                                           ,
inserindo-o no ttulo "Dos Contratos em Geral", Seo IV introduzindo duas novas regras: o pargrafo
nico do citado art. 439 e o art. 440, que sero comentados a seguir.

2. Promessa de fato de terceiro
   Prescreve o art. 439 do Cdigo Civil:
   "Aquele que tiver prometido fato de terceiro responder por perdas e danos, quando este o no
executar".
   Trata-se do denominado contrato por outrem ou promessa de fato de terceiro . O nico vinculado  o
que promete, assumindo obrigao de fazer que, no sendo executada, resolve-se em perdas e danos. Isto
porque ningum pode vincular terceiro a uma obrigao. As obrigaes tm como fonte somente a
prpria manifestao da vontade do devedor, a lei ou eventual ato ilcito por ele praticado.
   Aquele que promete fato de terceiro assemelha-se ao fiador, que assegura a prestao prometida. Se
algum, por exemplo, prometer levar um cantor de renome a uma determinada casa de espetculos ou
clube, sem ter obtido dele, previamente, a devida concordncia, responder por perdas e danos perante
os promotores do evento, se no ocorrer a prometida apresentao na ocasio anunciada. Se o tivesse
feito, nenhuma obrigao haveria para quem fez a promessa (CC, art. 440).
   Na hiptese, o agente no agiu como mandatrio do cantor, que no se comprometeu de nenhuma
forma. Desassiste razo aos que aproximam essa figura contratual do mandato, por faltar-lhe a
representao. Malgrado a semelhana com a fiana, tambm com ela no se confunde, visto que a
garantia fidejussria  contrato acessrio, ao passo que a promessa de fato de terceiro  principal.
Igualmente no se confunde esta com a gesto de negcios, pelo fato de o promitente no se colocar na
defesa dos interesses do terceiro1.

3. Inovaes introduzidas pelo Cdigo Civil de 2002
   O Cdigo Civil de 2002, depois de reproduzir, com idntica redao, o art. 929 do Cdigo de 1916,
editou duas regras novas para completar o captulo sob a denominao de promessa de fato de terceiro ,
como foi dito inicialmente. A primeira veio compor o pargrafo nico do retrotranscrito art. 439,
recebendo a seguinte redao:
   "Pargrafo nico. Tal responsabilidade no existir se o terceiro for o cnjuge do promitente,
dependendo da sua anuncia o ato a ser praticado, e desde que, pelo regime do casamento, a
indenizao, de algum modo, venha a recair sobre os seus bens".
   A nova regra evidentemente visa  proteo de um dos cnjuges contra desatinos do outro, negando
eficcia  promessa de fato de terceiro quando este for cnjuge do promitente, o ato a ser por ele
praticado depender da sua anuncia e, em virtude do regime de casamento, os bens do casal venham a
responder pelo descumprimento da promessa. SILVIO RODRIGUES exemplifica com a hiptese de o marido ter
prometido obter a anuncia da mulher na concesso de uma fiana, tendo esta se recusado a prest-la. A
recusa sujeitaria o promitente a responder por perdas e danos que iriam sair do patrimnio do casal,
consorciado por regime de comunho. Para evitar o litgio familiar, conclui, o legislador tira a eficcia
da promessa2.
   Na sua Exposio de Motivos Complementar, AGOSTINHO ALVIM informa que a regra em tela "visa a
impedir que o cnjuge, geralmente a mulher, por ter usado do seu direito de veto, venha a sofrer as
consequncias da ao de indenizao que mais tarde se mova contra o cnjuge promitente. O
pressuposto  que, pelo regime do casamento, a ao indenizatria venha, de algum modo, a prejudicar o
cnjuge que nada prometera"3.
   Deve-se registrar que a fiana dada pelo marido sem a anuncia da mulher pode ser por esta anulada
(CC, art. 1.649). Se a hiptese for de concesso de aval, pode esta opor embargos de terceiro para livrar
da penhora a sua meao4. Ainda: no regime da comunho parcial, que  o regime legal, excluem-se da
comunho "as obrigaes provenientes de atos ilcitos, salvo reverso em proveito do casal " (CC, art.
1.659, IV)5.
   Dispe, por fim, o art. 440 do novo Cdigo Civil:
   "Nenhuma obrigao haver para quem se comprometer por outrem, se este, depois de se ter
obrigado, faltar  prestao".
   Est repleto de razo SILVIO RODRIGUES quando declara que o dispositivo supratranscrito afirma um
trusmo, pois cogita de uma promessa de fato de terceiro que, uma vez ultimada, foi por este ratificada,
com sua concordncia. Ora, "assumindo a obrigao, o terceiro passou a ser o principal devedor. A
assuno da obrigao pelo terceiro libera o promitente"6.




1 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, p. 114-115.
2 Direito civil, v. 3, p. 100.
3 Apud Jones Figueirdo Alves, Novo Cdigo Civil comentado, p. 391.
4 RTJ, 93/878; RT, 514/268.
5 "Ato ilcito. Meao da mulher. Patrimnio que somente responde pelos danos resultantes do ato praticado pelo marido, mediante prova de
que a esposa se beneficiou dos valores indevidamente desviados. nus da prova que compete ao credor, diversamente do que se passa com
as dvidas contradas pelo cnjuge, em que a presuno de terem favorecido o casal deve ser elidida pela mulher" (RT, 800/363).
6 Direito civil, cit., v. 3, p. 100.
                                        Captulo VI
                                DOS VCIOS REDIBITRIOS

1. Disciplina no Cdigo Civil

1.1. Conceito
    Vcios redibitrios so defeitos ocultos em coisa recebida em virtude de contrato comutativo, que a
tornam imprpria ao uso a que se destina, ou lhe diminuam o valor. A coisa defeituosa pode ser enjeitada
pelo adquirente, mediante devoluo do preo e, se o alienante conhecia o defeito, com satisfao de
perdas e danos (CC, arts. 441 e 443).
    Dispe, com efeito, o art. 441 do Cdigo Civil:
    "A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vcios ou defeitos
ocultos, que a tornem imprpria ao uso a que  destinada, ou lhe diminuam o valor".
    O adquirente tem, contudo, a opo de ficar com ela e "reclamar abatimento no preo ", como lhe
faculta o art. 442 do referido diploma1.
    Essas regras aplicam-se aos contratos bilaterais e comutativos, em geral translativos da propriedade,
como a compra e venda, a dao em pagamento e a permuta. Mas aplicam-se tambm s empreitadas
(CC, arts. 614 e 615). Decorrem do paralelismo que devem guardar as prestaes nos contratos
bilaterais, derivado do princpio da comutatividade, assegurando ao interessado a fruio normal das
utilidades advindas da coisa adquirida. Em razo da natureza desses contratos, deve haver
correspondncia entre as prestaes das partes, de modo que o vcio, imperceptvel  primeira vista,
inviabiliza a manuteno do negcio2.
    Com efeito, "a proteo do equilbrio das prestaes, nos contratos comutativos, e da boa-f dos
contratantes em todos os negcios jurdicos, impuseram quele que entrega determinado objeto a
obrigao de responder pelos defeitos e vcios, no s do direito transferido (responsabilidade pela
evico) como da prpria coisa, quando no perceptveis por quem recebeu o bem"3.
    Como os contratos comutativos so espcies de contratos onerosos, no incidem as referidas regras
sobre os gratuitos, como as doaes puras, pois o beneficirio da liberalidade, nada tendo pago, no tem
por que reclamar (CC, art. 552). O Cdigo ressalva, porm, a sua aplicabilidade "s doaes onerosas",
at o limite do encargo (art. 441, pargrafo nico). Embora tal diploma nada mencione sobre as doaes
remuneratrias, tal omisso no exclui, entretanto, a responsabilidade pelos vcios redibitrios nessas
hipteses, por no haver liberalidade pura, mas onerosidade at o valor dos servios remunerados (CC,
art. 540).
    Em resumo: vcios redibitrios so "defeitos ocultos existentes na coisa alienada, objeto de contrato
comutativo, no comuns s congneres, que a tornam imprpria ao uso a que se destina ou lhe diminuem
sensivelmente o valor, de tal modo que o ato negocial no se realizaria se esses defeitos fossem
conhecidos, dando ao adquirente ao para redibir o contrato ou para obter abatimento no preo"4.

1.2. Fundamento jurdico
  Vrias teorias procuram explicar a teoria dos vcios redibitrios. Dentre as mais importantes pode ser
citada a que se apoia na teoria do erro, no fazendo nenhuma distino entre defeitos ocultos e erro
sobre as qualidades essenciais do objeto. Tudo no passaria de mera consequncia da ignorncia em que
se achava o adquirente. Todavia, como se ver adiante (item 1.4.3.3), diversos so os fundamentos de
uma e de outra teoria.
   A teoria do inadimplemento contratual tem por fundamento a violao do princpio de garantia que
onera todo alienante e o faz responsvel pelo perfeito estado da coisa, em condies de uso a que 
destinada.
   A teoria dos riscos afirma que o alienante responde pelos vcios redibitrios porque tem a obrigao
de suportar os riscos da coisa alienada. Trata-se na verdade de uma variante da teoria da
responsabilidade por inadimplemento contratual, mencionada no pargrafo anterior.
   H, ainda, os que se baseiam na teoria da equidade, afirmando a necessidade de se manter justo
equilbrio entre as prestaes dos contratantes, como  de rigor nos contratos comutativos.
   Outras teorias, como a da responsabilidade do alienante pela parcial impossibilidade da prestao, a
da pressuposio e a da finalidade especfica da prestao no tiveram muita repercusso.
   A teoria mais aceita e acertada  a do inadimplemento contratual, que aponta o fundamento da
responsabilidade pelos vcios redibitrios no princpio de garantia, segundo o qual todo alienante deve
assegurar, ao adquirente a ttulo oneroso, o uso da coisa por ele adquirida e para os fins a que 
destinada. O alienante , de pleno direito, garante dos vcios redibitrios e cumpre-lhe fazer boa a coisa
vendida. Ao transferir ao adquirente coisa de qualquer espcie, por contrato comutativo, tem o dever de
assegurar-lhe a sua posse til, equivalente do preo recebido. O inadimplemento contratual decorre, pois,
de infrao a dever legal que est nsito na contratao5.
   Efetivamente, o adquirente, sujeito a uma contraprestao, tem direito  utilidade natural da coisa e,
como geralmente no tem condies de examin-la a fundo para descobrir os seus possveis defeitos
ocultos que a tornam imprestvel ao uso a que se destina, o legislador faz o alienante responsvel por
eles, assegurando, assim, o equilbrio prprio da comutatividade das prestaes.

1.3. Requisitos para a caracterizao dos vcios redibitrios
   No  qualquer defeito ou falha existente em bem mvel ou imvel recebido em virtude de contrato
comutativo que d ensejo  responsabilizao do alienante por vcio redibitrio. Defeitos de somenos
importncia ou que possam ser removidos so insuficientes para justificar a invocao da garantia, pois
no o tornam imprprio ao uso a que se destina, nem diminuem o seu valor econmico.
   Segundo se deduz dos arts. 441 e seguintes do Cdigo Civil e dos princpios doutrinrios aplicveis,
os requisitos para a verificao dos vcios redibitrios so os seguintes:
   a) Que a coisa tenha sido recebida em virtude de contrato comutativo, ou de doao onerosa, ou
remuneratria (v. n. 1.1, retro) -- Como j vimos (Captulo III, n. 4, retro), contratos comutativos so
os de prestaes certas e determinadas. As partes podem antever as vantagens e os sacrifcios, que
geralmente se equivalem, decorrentes de sua celebrao, porque no envolvem nenhum risco. Doao
onerosa, modal, com encargo ou gravada  aquela em que o doador impe ao donatrio uma
incumbncia ou dever. Remuneratria  a doao feita em retribuio a servios prestados, cujo
pagamento no pode ser exigido pelo donatrio.
   Em razo da natureza dos contratos comutativos, deve haver correspondncia entre as prestaes das
partes, de sorte que o vcio oculto, que inviabilizaria a concretizao do negcio se fosse conhecido por
acarretar um desequilbrio nos efeitos da relao negocial, prejudica a manuteno do ajuste nos termos
em que foi celebrado.
   b) Que os defeitos sejam ocultos -- No se caracterizam os vcios redibitrios quando os defeitos so
facilmente verificveis com um rpido exame e diligncia normal. Devem eles ser tais que no permitam
a imediata percepo, advinda da diligncia normal aplicvel ao mundo dos negcios.
   Se o defeito for aparente, suscetvel de ser percebido por um exame atento, feito por um adquirente
cuidadoso no trato dos seus negcios, no constituir vcio oculto capaz de justificar a propositura da
ao redibitria. Nesse caso, presumir-se- que o adquirente j os conhecia e que no os julgou capazes
de impedir a aquisio, renunciando assim  garantia legal da redibio6. No pode alegar vcio
redibitrio, por exemplo, o comprador de um veculo com defeito grave no motor, se a falha pudesse ser
facilmente verificada com um rpido passeio ao volante, ou a subida de uma rampa, e o adquirente
dispensou o test-drive.
   c) Que os defeitos existam no momento da celebrao do contrato e que perdurem at o momento
da reclamao -- No responde o alienante, com efeito, pelos defeitos supervenientes, mas somente
pelos contemporneos  alienao, ainda que venham a se manifestar s posteriormente. Os
supervenientes presumem-se resultantes do mau uso da coisa pelo comprador.
   O art. 444 do Cdigo Civil proclama: "A responsabilidade do alienante subsiste ainda que a coisa
perea em poder do alienatrio, se perecer por vcio oculto, j existente ao tempo da tradio ". A
ignorncia de tais vcios pelo alienante no o exime da responsabilidade, devendo restituir "o valor
recebido, mais as despesas do contrato" (CC, art. 443).
   d) Que os defeitos sejam desconhecidos do adquirente -- Presume-se, se os conhecia, que renunciou
 garantia. A expresso "vende-se no estado em que se encontra", comum em anncios de venda de
veculos usados, tem a finalidade de alertar os interessados de que no se acham eles em perfeito estado,
no cabendo, por isso, nenhuma reclamao posterior.
   e) Que os defeitos sejam graves -- Apenas os defeitos revestidos de gravidade a ponto de prejudicar
o uso da coisa ou diminuir-lhe o valor podem ser arguidos nas aes redibitria e quanti minoris, no os
de somenos importncia (de minimis non curat praetor).
   Como assinala SERPA LOPES, "os vcios e defeitos ocultos devem ser tais a ponto de tornar a coisa
inapta ao uso a que  destinada, ou importar em diminuir-lhe notavelmente o seu valor. No ocorre tal
circunstncia, se a coisa for unicamente menos excelente, menos bela, menos agradvel ou se se trata de
ausncia de alguma qualidade, v. g. o defeito de um quadro s porque no  ele obra do autor cujo nome
traz, pois neste e em outros casos semelhantes trata-se de erro"7.
   Nos repertrios de jurisprudncia encontram-se alguns exemplos de defeitos considerados graves: a
esterilidade de touro adquirido como reprodutor, o excessivo aquecimento do motor de veculo nos
aclives, as frequentes inundaes em virtude de chuvas de terreno destinado a construo de residncia,
sacos adquiridos para embalar produtos consumveis apresentando cheiro intolervel etc.

1.4. Efeitos. Aes cabveis
   Se o bem objeto do negcio jurdico contm defeitos ocultos, no descobertos em um simples e rpido
exame exterior, o adquirente, destinatrio da garantia, pode enjeit-lo ou pedir abatimento no preo (CC,
arts. 441 e 442).
   A ignorncia dos vcios pelo alienante no o exime da responsabilidade. No sistema do Cdigo Civil
de 1916 a responsabilidade do alienante na hiptese de ignorncia sobre o vcio podia ser afastada por
clusula contratual exoneratria (art. 1.102). No entanto, assinala percucientemente Mnica Bierwagen,
"como esse dispositivo no foi reproduzido pelo novo Cdigo Civil -- at porque destoa da nova leitura
dada aos princpios da boa-f e da vedao ao enriquecimento sem causa --, a incluso de clusula
dessa natureza s pode ser nula, no operando efeitos"8.
   Tambm Jones Figueirdo Alves adverte que "no  mais desonerado o alienante, por ignorncia do
vcio, havendo clusula expressa", como dispunha o art. 1.102 do Cdigo Civil de 19169. Nada impede,
todavia, que as partes convencionem a ampliao dos limites da garantia, em benefcio do adquirente,
elevando, por exemplo, o valor a ser restitudo na hiptese de enjeitar a coisa defeituosa.
   Se o alienante no conhecia o vcio, ou o defeito, isto , se agiu de boa-f, "to somente restituir o
valor recebido, mais as despesas do contrato". Mas se agiu de m-f, porque conhecia o defeito, alm
de restituir o que recebeu, responder tambm por "perdas e danos" (CC, art. 443).
   Ainda que o adquirente no possa restituir a coisa portadora de defeito, por ter ocorrido o seu
perecimento (morte do animal adquirido, p. ex.), a "responsabilidade do alienante subsiste", se o fato
decorrer de "vcio oculto, j existente ao tempo da tradio" (CC, art. 444). No exemplo citado, o
adquirente ter de provar que o vrus da doena que vitimou o animal, por exemplo, j se encontrava
encubado, quando de sua entrega.

1.4.1. Espcies de aes
   O art. 442 do Cdigo Civil deixa duas alternativas ao adquirente: a) rejeitar a coisa, rescindindo o
contrato e pleiteando a devoluo do preo pago, mediante a ao redibitria; ou b) conserv-la,
malgrado o defeito, reclamando, porm, abatimento no preo, pela ao quanti minoris ou estimatria.
Entretanto, o adquirente no pode exercer a opo, devendo propor, necessariamente, ao redibitria, na
hiptese do citado art. 444, quando ocorre o perecimento da coisa em razo do defeito oculto.
   As referidas aes recebem a denominao de edilcias, em aluso aos edis curules, que atuavam
junto aos grandes mercados, na poca do direito romano, em questes referentes  resoluo do contrato
ou ao abatimento do preo.
   Cabe ao credor optar pela redibio ou pela diferena de preo, com o efeito de concentrar a
prestao. Da afirmar-se que "a escolha  irrevogvel. Uma vez feita, no admite recuo -- electa uma
via non datur recursus ad alteram"10.

1.4.2. Prazos decadenciais
    Os prazos para o ajuizamento das aes edilcias -- redibitria e quanti minoris -- so decadenciais:
trinta dias, se relativas a bem mvel, e um ano, se relativas a imvel, contados, nos dois casos, da
tradio. Se o adquirente j estava na posse do bem, "o prazo conta-se da alienao, reduzido 
metade" (CC, art. 445)11.
    Podem os contraentes, no entanto, ampliar convencionalmente o referido prazo.  comum a oferta de
veculos, por exemplo, com prazo de garantia de um, dois ou mais anos. Segundo prescreve o art. 446 do
Cdigo Civil, "no correro os prazos do artigo antecedente na constncia de clusula de garantia;
mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao seu
descobrimento, sob pena de decadncia". Essa clusula de garantia , pois, complementar da garantia
obrigatria e legal, e no a exclui.
    Em sntese, haver cumulao de prazos, fluindo primeiro o da garantia convencional e, aps, o da
garantia legal. Se, no entanto, o vcio surgir no curso do primeiro, o prazo para reclamar se esgota em
trinta dias seguintes ao seu descobrimento. Significa dizer que, mesmo havendo ainda prazo para a
garantia, o adquirente  obrigado a denunciar o defeito nos trinta dias seguintes ao em que o descobriu,
sob pena de decadncia do direito.
    A obrigao imposta ao adquirente, de denunciar desde logo o defeito da coisa ao alienante, decorre
do dever de probidade e boa-f insculpido no art. 422 do Cdigo Civil, segundo consta do primeiro
relatrio ao Projeto do novo Cdigo Civil apresentado pelo Deputado Ernani Satyro, acrescentando este
que no  por estar amparado pelo prazo de garantia que o comprador deva se prevalecer dessa situao
para abster-se de dar cincia imediata do vcio verificado na coisa adquirida.
    A inovao, todavia, no deixa de representar uma involuo pelo fato de a doutrina e a
jurisprudncia j virem admitindo, anteriormente, o incio da contagem do prazo para o exerccio da
redibio a partir do fim da garantia, no importando o momento em que o vcio se apresentou12.
    A jurisprudncia vem aplicando duas excees  regra de que os referidos prazos contam-se da
tradio: a primeira, quando se trata de mquinas sujeitas a experimentao; a segunda, nas vendas de
animais. Quando uma mquina  entregue para experimentao, sujeita a ajustes tcnicos, o prazo
decadencial conta-se do seu perfeito funcionamento e efetiva utilizao. No caso do animal, conta-se da
manifestao dos sintomas da doena de que  portador, at o prazo mximo de cento e oitenta dias.
    Dispe, a propsito, o  1 do art. 445 do Cdigo Civil que, em se tratando de vcio que "s puder ser
conhecido mais tarde", a contagem se inicia no momento em que o adquirente "dele tiver cincia", com
"prazo mximo de cento e oitenta dias em se tratando de bens mveis, e de um ano, para os imveis".
J no caso de venda de animais ( 2), "os prazos sero os estabelecidos por lei especial", mas,
enquanto esta no houver, reger-se-o "pelos usos locais"; e, se estes no existirem, pelo disposto no 
1.
    No caso dos animais, justifica-se a exceo, visto que o perodo de incubao do agente nocivo , s
vezes, superior ao prazo legal, contado da tradio. Se um primeiro objeto  substitudo por outro,
porque tinha defeito, o prazo para redibir o contrato conta-se da data da entrega do segundo.

1.4.3. Hipteses de descabimento das aes edilcias
1.4.3.1. Coisas vendidas conjuntamente
   No cabem as aes edilcias nas hipteses de coisas vendidas conjuntamente. Dispe, com efeito, o
art. 503 do Cdigo Civil:
   "Nas coisas vendidas conjuntamente, o defeito oculto de uma no autoriza a rejeio de todas".
   S a coisa defeituosa pode ser restituda e o seu valor deduzido do preo, salvo se formarem um todo
inseparvel (uma coleo de livros raros ou um par de sapatos, p. ex.). Se o defeito de uma comprometer
a universalidade ou conjunto das coisas que formem um todo inseparvel, pela interdependncia entre
elas, o alienante responder integralmente pelo vcio.

1.4.3.2. Inadimplemento contratual
   A entrega de coisa diversa da contratada no configura vcio redibitrio, mas inadimplemento
contratual, respondendo o devedor por perdas e danos (CC, art. 389). Desse modo, o desfalque ou
diferena na quantidade de mercadorias ou objetos adquiridos como coisas certas e por unidade no
constitui vcio redibitrio. Assim tambm a compra de material de determinado tipo e recebimento de
outro. Em caso de inexecuo do contrato, assiste ao lesado o direito de exigir o seu cumprimento ou
pedir a resoluo, com perdas e danos.
   A possibilidade de a vtima pleitear a resoluo do contrato aproxima os casos de vcios redibitrios
do inadimplemento contratual. Nos primeiros, no entanto, o contrato  cumprido de modo imperfeito,
enquanto no segundo ele  descumprido.
   Nas hipteses de vcios redibitrios, a aquisio da coisa se faz no pressuposto de sua inexistncia.
Todavia, sendo eles ocultos e no comuns em objetos congneres ou da mesma natureza, mas peculiares
s unidades negociadas, no so percebidos prontamente. No  natural, por exemplo, que um veculo
aparentemente em bom estado no consiga subir uma rampa ou ladeira porque o motor esquenta
demasiadamente, ou que o animal vendido contenha o vrus de uma doena mortal.
   O inadimplemento contratual, diferentemente, no resulta de imperfeio da coisa adquirida, mas de
entrega de uma coisa por outra13.

1.4.3.3. Erro quanto s qualidades essenciais do objeto
   Igualmente no configura vcio redibitrio e no autoriza a utilizao das aes edilcias o erro
quanto s qualidades essenciais do objeto, que  de natureza subjetiva, pois reside na manifestao da
vontade (CC, art. 139, I). D ensejo ao ajuizamento de ao anulatria do negcio jurdico, no prazo
decadencial de quatro anos (CC, art. 178, II).
   O vcio redibitrio  erro objetivo sobre a coisa, que contm um defeito oculto. O seu fundamento  a
obrigao que a lei impe a todo alienante de garantir ao adquirente o uso da coisa. Provado o defeito
oculto, no facilmente perceptvel, cabem as aes edilcias, sendo decadencial e exguo, como visto, o
prazo para a sua propositura (trinta dias, no caso de bem mvel, e um ano, no de imvel).
   Se algum, por exemplo, adquire um relgio que funciona perfeitamente, mas no  de ouro, como o
adquirente imaginava (e somente por essa circunstncia o comprou), trata-se de erro quanto  qualidade
essencial do objeto. Se, no entanto, o relgio  mesmo de ouro, mas no funciona por causa do defeito de
uma pea interna, a hiptese  de vcio redibitrio.
   Quando o indivduo compra determinado objeto supondo ter ele uma qualidade especial, que na
realidade no possui, h apenas diferena de qualidade e no vcio ou defeito do produto. Segundo
Cunha Gonalves, "h diferena de qualidade quando a coisa, em si, intrinsecamente, no  viciada, nem
defeituosa, mas no  aquela que o comprador quisera e esperava"14.
   Nos casos de erro, o comprador no quer comprar a coisa que afinal adquiriu; nos de vcios
redibitrios, ele deseja adquirir exatamente a coisa comprada, mas no imagina que ela apresenta uma
imperfeio no comum entre suas congneres e no perceptvel em um simples e rpido exame exterior.
   Preleciona com clareza Messineo15 que a ao redibitria , igualmente, uma ao de resoluo do
contrato, mas com a finalidade especfica de defender o adquirente dos vcios da coisa que a tornem
imprpria ao uso a que se destina, ou lhe diminuam sensivelmente o valor, e no sejam facilmente
perceptveis. No , pois, um remdio geral, como  a ao resolutria. A ao redibitria pode dar
lugar  resoluo do contrato, mas com base em um pressuposto muito particular: o cumprimento
imperfeito da obrigao no tocante ao objeto, que se apresenta com defeitos ou vcios. Por outro lado, a
ao resolutria de carter geral pressupe o prprio inadimplemento, ou seja, a falta de cumprimento
ou, pelo menos, o retardamento no cumprimento.
   Aduz o preclaro mestre italiano que a diferena entre a ao resolutria e a ao redibitria reside no
fato de que a falta ou diferena de qualidade, que d ensejo  ao anulatria, afeta a coisa no sentido
de fazer dela algo completamente distinto (um genus diferente) do que imaginava o adquirente, enquanto
o vcio da coisa, que d lugar  redibitria,  menos grave, no sentido de que a torna inepta para o uso a
que se destina, mas no a torna um genus diferente daquele a que, segundo o pensamento do adquirente,
deve pertencer. Um cavalo de uma raa distinta da pactuada  uma coisa que apresenta uma falta de
qualidade; um cavalo que se enfurece facilmente  uma coisa afetada de um vcio.

1.4.3.4. Coisa vendida em hasta pblica
   O Cdigo Civil de 1916 exclua a possibilidade de o adquirente de bens em hasta pblica, que
apresentassem algum vcio oculto, se valesse das aes edilcias. Dizia o art. 1.106 do aludido diploma:
"Se a coisa foi vendida em hasta pblica, no cabe a ao redibitria, nem a de pedir abatimento no
preo".
   Aplicava-se tal regra somente aos casos de venda forada. No respondia o dono por defeitos de
coisa vendida contra a sua vontade, por determinao judicial (penhora em ao executiva, venda por
determinao judicial em inventrio, venda de bens de rgos etc.). A justificativa se baseava no
entendimento de que a sua exposio prvia possibilitava minucioso exame, bem como no fato de se
tratar de alienao realizada em processo judicial. Diferente, porm, era a situao, quando o
proprietrio escolhia livremente a venda em leilo, como ocorre com a venda de obras de arte, de
animais em rodeios etc. Neste caso, a sua responsabilidade subsistia.
   Esse dispositivo no foi reproduzido no Cdigo Civil de 2002. Por conseguinte, poder o adquirente
lesado, em qualquer caso, mesmo no de venda feita compulsoriamente por autoridade da justia, propor
tanto a ao redibitria como a quanti minoris, se a coisa arrematada contiver vcio redibitrio. No
prevalece mais, pois, a hiptese excepcionada no diploma anterior como excluso de direito16.

2. Disciplina no Cdigo de Defesa do Consumidor
   Quando uma pessoa adquire um veculo, com defeitos, de um particular, a reclamao rege-se pelas
normas do Cdigo Civil. Se, no entanto, adquire-o de um comerciante estabelecido nesse ramo, pauta-se
pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. Este diploma considera vcios redibitrios tanto os defeitos
ocultos como tambm os aparentes ou de fcil constatao.
   O estatuto consumerista mostra-se mais rigoroso na defesa do hipossuficiente, no se limitando a
permitir reclamao contra os vcios redibitrios mediante propositura das aes edilcias, mas
responsabilizando civilmente o fabricante pelos defeitos de fabricao e impondo a substituio do
produto por outro da mesma espcie, em perfeitas condies de uso, e a restituio imediata da quantia
paga, devidamente corrigida, alm das perdas e danos, ou ainda abatimento no preo17.
   Os prazos so decadenciais. Para os vcios aparentes em produto no durvel (mercadoria
alimentcia, p. ex.), o prazo para reclamao em juzo  de trinta dias; e de noventa dias, em produto
durvel, contados a partir da entrega efetiva do produto ou do trmino da execuo dos servios. Obsta,
no entanto,  decadncia, a reclamao comprovada formulada perante o fornecedor, at resposta
negativa e inequvoca. Em se tratando de vcios ocultos, os prazos so os mesmos, mas a sua contagem
somente se inicia no momento em que ficarem evidenciados (CDC, art. 26 e pargrafos)18.
   Os fornecedores, quando efetuada a reclamao direta, tm o prazo mximo de trinta dias para sanar
o vcio. No o fazendo, o prazo decadencial, que ficara suspenso a partir da referida reclamao, volta a
correr pelo perodo restante, podendo o consumidor exigir, alternativamente: a) substituio do produto;
b) a restituio da quantia paga, atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos; ou c) o abatimento
proporcional do preo. O prazo mencionado pode ser reduzido, de comum acordo, para o mnimo de sete
dias, ou ampliado at o mximo de cento e oitenta dias (CDC, art. 18,  1 e 2).
   Para reforar ainda mais as garantias do consumidor, o referido diploma assegura ao consumidor a
inverso do nus da prova no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao, ou
quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincia (art. 6, VIII).
1 "Vcio redibitrio. Ocorrncia. Arrendamento rural. Contrato comutativo. rea real inferior  referida na avena e insatisfatria para a
finalidade  qual se destinava. Direito ao abatimento proporcional da paga pelo ajuste atravs de ao quanti minoris" (RT, 800/314).
2 Carlos Alberto Bittar, Curso de direito civil, v. 1, p. 507.
Menciona o referido autor, como exemplos de vcios ocultos: defeitos em peas, ou em automveis, como distores de funcionamento,
aquecimento excessivo, barulhos insuportveis; em gado, doenas vrias; em imveis, inundaes, desvios de terra; em mveis, existncia de
cupim, ou outra praga; em roupas, ou em tapetes, esgaramento localizado do tecido, e outros.
3 Arnoldo Wald, Obrigaes e contratos, p. 265.
4 Maria Helena Diniz, Tratado terico e prtico dos contratos, v. 1, p. 128.
"Veculo. Apreenso posterior pela Polcia, vez que constatada adulterao de nmero de chassi. Vcio redibitrio caracterizado.
Desconhecimento de sua existncia pelos adquirentes e alienante. Resciso do contrato determinada com reposio das partes ao estado
anterior" (RT, 713/146). Vcio redibitrio. Caracterizao. Alienao de imvel alvo de enchentes por chuvas pelo no escoamento de guas
pluviais sem a meno do fato para a compradora, sexagenria, separada e do lar. Abatimento do preo do negcio que se impe" ( RT,
778/250). "Configurada a existncia de vcio redibitrio, no h que se falar em reparao de danos por parte do locatrio, estando o mesmo
liberado do pagamento da multa contratual. No entanto, utilizando-se do imvel, mesmo que em condies precrias, so devidos os alugueres,
com abatimento em seu preo" (RT, 763/381).
5 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, p. 123-124; Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p.
48; Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 3, p. 101; Maria Helena Diniz, Tratado, cit., v. 1, p. 130.
6 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., p. 49-50; Maria Helena Diniz, Tratado, cit., v. 1, p. 129.
7 Curso de direito civil, v. III, p. 174-175.
8 Princpios e regras de interpretao dos contratos no novo Cdigo Civil, p. 110.
9 Novo Cdigo Civil comentado, p. 394.
10 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 127, escudado nas doutrinas de Teixeira de Freitas, Esboo, art. 3.589; Carvalho de
Mendona, Obrigaes, v. II, n. 700; Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, Comentrio ao art. 1.105;
Trabucchi, Istituzioni, n. 322; e de Aubry e Rau, Cours, v. V,  355-bis.
11 Os prazos foram duplicados, em relao ao Cdigo de 1916. A justificativa apresentada pelo Deputado Juarez Bernardes na emenda
aprovada  que "certas propriedades rurais exigem dos compradores muito tempo para que sejam conhecidas. As divisas, as servides, o
regime de gua, a qualidade da terra, o revestimento desta impem averiguaes imprescindveis para cujo conhecimento o prazo de seis
meses  insuficiente. Da a necessidade de sua duplicao, que objetiva a tranquilidade do comprador, e intenta prevenir o desfazimento de
aquisies de bens imveis em desacordo com as finalidades em vista".
12 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 128-129.
13 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 103; Messineo, Doctrina general del contrato, v. 2, p. 362.
Veja-se a jurisprudncia: "Vcio redibitrio. Descaracterizao. Entrega de coisa diversa da contratada. Defeito que no  oculto.
Inadimplemento contratual configurado" (RT, 657/102).
14 Da compra e venda no direito comercial brasileiro, n. 128, p. 447.
Confira-se a jurisprudncia: "Vcio redibitrio. Compra e venda de mercadoria. Cdigo de Defesa do Consumidor. Equipamento de
informtica. Distino entre vcio de qualidade e diferena de qualidade. Hiptese em que nesta ltima h entrega de mercadoria em
desacordo com o que o comprador esperava, o que ocorreu no caso. Inocorrncia de qualquer espcie de vcio" (JTACSP, Lex, 168/236).
15 Doctrina, cit., v. 2, p. 362-363.
16 Jones Figueirdo Alves, Novo Cdigo Civil comentado, cit., p. 393; Mnica Bierwagen, Princpios, cit., p. 111.
17 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 130-131.
18 "Defeito do produto. Consumidor. Prazo que no flui enquanto a reclamao no for respondida pelo fabricante ou comerciante" (RT,
742/237). "Consumidor. Fornecimento de produto durvel. Vcio redibitrio. Prazo de 90 dias contados da entrega efetiva do produto, sendo
obstado com a reclamao formulada pelo consumidor ao fornecedor" (RT, 738/325). "Consumidor. Vcio oculto. Fluncia do prazo de 90 dias
a partir da constatao dos defeitos no veculo adquirido. Inaplicabilidade do Cdigo Civil. Inteligncia do art. 26, II,  3, da Lei 8.078/90" (RT,
746/246).
                                            Captulo VII
                                           DA EVICO

1. Conceito e fundamento jurdico
   Evico  a perda da coisa em virtude de sentena judicial, que a atribui a outrem por causa jurdica
preexistente ao contrato.
   Todo alienante  obrigado no s a entregar ao adquirente a coisa alienada, como tambm a garantir-
lhe o uso e gozo. D-se a evico quando o adquirente vem a perder, total ou parcialmente, a coisa por
sentena fundada em motivo jurdico anterior (evincere est vincendo in judicio aliquid auferre)1.
   Funda-se a evico no mesmo princpio de garantia em que se assenta a teoria dos vcios
redibitrios. Nesta, o dever do alienante  garantir o uso e gozo da coisa, protegendo o adquirente contra
os defeitos ocultos. Mas essa garantia estende-se tambm aos defeitos do direito transmitido. H,
portanto, um conjunto de garantias a que todo alienante est obrigado, por lei, na transferncia da coisa
ao adquirente. No s deve fazer boa a coisa vendida no sentido de que ela possa ser usada para os fins a
que se destina, como tambm no de resguardar o adquirente contra eventuais pretenses de terceiro e o
risco de vir a ser privado da coisa ou de sua posse e uso pacfico, pela reivindicao promovida com
sucesso por terceiro, ressarcindo-o se se consumar a evico.
   Cumpre ao alienante, por conseguinte, assistir o adquirente em sua defesa, ante aes de terceiros,
como decorrncia de obrigao nsita nos contratos onerosos. No se exige culpa do alienante, que
mesmo de boa-f responde pela evico, salvo quando expressamente se tenha convencionado em
contrrio, pois se admite a excluso da responsabilidade, como se ver adiante2.
   Em vrias legislaes a evico  disciplinada no captulo da compra e venda, pois esta constitui, por
excelncia, o contrato oneroso donde deriva a obrigao de se transmitirem os direitos reais e na qual o
fenmeno ocorre com mais frequncia. O Cdigo Civil brasileiro, todavia, regula o assunto na parte
concernente aos contratos em geral, pois o dever de garantia imposto ao alienante surge no s na compra
e venda, como em todo contrato oneroso.
   Trata-se de clusula de garantia que opera de pleno direito, no necessitando, pois, de estipulao
expressa, sendo nsita nos contratos comutativos onerosos, como os de compra e venda, permuta,
parceria pecuria, sociedade, transao, bem como na dao em pagamento e na partilha do acervo
hereditrio. Inexiste, destarte, em regra, responsabilidade pela evico nos contratos gratuitos (CC, art.
552), salvo se se tratar de doao modal (onerosa ou gravada de encargo).
   Observa Araken de Assis 3 que, em realidade, os domnios reais do instituto "ultrapassam a restrita
esfera dos contratos onerosos, ou seja, daqueles em que h vantagens e sacrifcios recprocos entre os
figurantes. A esta concluso se chega atravs do exame sistemtico do estatuto. Alm da hiptese do
legado antes mencionada (CC, art. 1.937, III), os artigos 359, 552, 845, 1.005, e 2.002 a 2.026
contemplam a evico, relativamente  dao em pagamento,  doao, s sociedades personificadas e 
distribuio dos quinhes hereditrios. A simples indicao desses casos mostra a generosa abrangncia
da responsabilidade pela evico".
   Fora do campo dos contratos onerosos, aduz o mencionado jurista, "talvez se possa afirmar, e nada
mais, que h necessidade de regra explcita".
   O Cdigo Civil de 1916 dispunha, no art. 1.101, que, "nos contratos onerosos, pelos quais se transfere
o domnio, posse ou uso, ser obrigado o alienante a resguardar o adquirente dos riscos da evico, toda
vez que se no tenha excludo expressamente esta responsabilidade", acrescentando o pargrafo nico
que "as partes podem reforar ou diminuir essa garantia".
   O estatuto de 2002 transformou o mencionado pargrafo nico em artigo, desdobrando o conceito em
dois dispositivos, a saber:
   "Art. 447. Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evico. Subsiste esta garantia ainda
que a aquisio se tenha realizado em hasta pblica.
   Art. 448. Podem as partes, por clusula expressa, reforar, diminuir ou excluir a responsabilidade
pela evico".
   Ser o alienante, pois, obrigado a resguardar o adquirente dos riscos pela perda da coisa para
terceiro, por fora de deciso judicial em que fique reconhecido que aquele no era o legtimo titular do
direito que convencionou transmitir. Essa perda denomina-se evico, palavra derivada do latim
evincere, que significa ser vencido num pleito relativo a coisa adquirida de terceiro (Evincere est
vincendo in iudicio aliquid auferre)4.
   H, na evico, trs personagens: o alienante, que responde pelos riscos da evico; o evicto, que  o
adquirente vencido na demanda movida por terceiro; e o evictor, que  o terceiro reivindicante e
vencedor da ao. A responsabilidade decorre da lei e independe, portanto, de previso contratual, como
j dito. Mesmo que o contrato seja omisso a esse respeito, ela existir ex vi legis, em todo contrato
oneroso, pelo qual se transfere o domnio, posse ou uso. Pode decorrer, assim, tanto de aes petitrias
como de possessrias, pois o citado art. 447 no prev nenhuma limitao, subsistindo a garantia ainda
que a aquisio se tenha realizado em hasta pblica.

2. Extenso da garantia
   Sendo uma garantia legal, a sua extenso  estabelecida pelo legislador. Ocorrendo a perda da coisa,
em ao movida por terceiro, o adquirente tem o direito de voltar-se contra o alienante, para ser
ressarcido do prejuzo. Tem direito  garantia no s o proprietrio, como o possuidor e o usurio. Cabe,
pois, a denunciao da lide, destinada a torn-la efetiva, no s nas aes petitrias, como nas
possessrias5.
   S se excluir a responsabilidade do alienante se houver clusula expressa (pactum de non
praestanda evictione), no se admitindo clusula tcita de no garantia. Podem as partes, por essa forma,
reforar (impondo a devoluo do preo em dobro, p. ex.) ou diminuir a garantia (permitindo a
devoluo de apenas uma parte), e at mesmo exclu-la, como consta do art. 448 do Cdigo Civil
retrotranscrito.
   Entende Silvio Rodrigues que se deve entender que a lei no permite reforo ilimitado da garantia,
no podendo, em princpio, a responsabilidade do alienante superar o prejuzo do adquirente,
constituindo um lucrativo negcio em vez de indeniz-lo do prejuzo, assim como no se permite que se
segure uma coisa por mais de seu valor, ou pelo seu todo, mais de uma vez, como consta do art. 765 do
Cdigo Civil6.
   Parece-nos que as clusulas que excluem, reforam ou diminuem a garantia no podem deixar de se
submeter ao controle judicial, em face da nova leitura determinada pelo Cdigo de 2002 dos princpios
da boa-f e do enriquecimento sem causa.
   No obstante a clusula de excluso da garantia, se a evico se der, tem direito o evicto a recobrar
"o preo que pagou pela coisa evicta, se no soube do risco da evico, ou, dele informado, no o
assumiu" (CC, art. 449).
   A clusula de irresponsabilidade, por si s, isto , desacompanhada da cincia da existncia de
reivindicatria em andamento, exclui apenas a obrigao do alienante de indenizar todas as demais
verbas, mencionadas ou no no art. 459 do Cdigo Civil, mas no a de restituir o preo recebido. Para
que fique exonerado tambm desta ltima, faz-se mister, alm da clusula de irresponsabilidade, que o
evicto tenha sido informado do risco da evico e o assumido, renunciando  garantia7.
   WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO resume com perfeio as diversas hipteses: "Por outras palavras, o
conhecimento pelo adquirente da causa de evico, sem outro ajuste, no releva o alienante da garantia
legal; tal conhecimento, porm, aliado ao pacto de non praestanda evictione, imprime a essa clusula o
mximo efeito, dispensando o alienante de qualquer ressarcimento, inclusive da restituio do preo".
Assim, convencionada a clusula de excluso da garantia, tendo o adquirente cincia de que existe ao
de reivindicao em andamento, versando sobre a coisa adquirida, "perde o evicto, integralmente, o que
desembolsou, sem direito a qualquer ressarcimento", verificada a perda desta por deciso judicial. Se o
adquirente, todavia, no  informado da reivindicatria e ocorre a evico, "assiste-lhe o direito de
recobrar o preo que havia pago com a aquisio da coisa evicta. Se no houvesse pelo menos essa
restituio do preo, locupletar-se-ia o alienante  custa do evicto". Por fim: excluda a garantia, se "o
adquirente, posto que informado, no assume expressamente o risco da evico", pode ele, perdida a
coisa, "reaver do alienante o que por esta havia pago"8.
   A clusula que dispensa a garantia no , portanto, absoluta. Para que opere integralmente, deve
somar-se ao conhecimento do risco especfico da evico pelo evicto, informado pelo alienante da
existncia de terceiros que disputam o uso, posse ou domnio da coisa, tendo aquele assumido tal risco,
renunciando  garantia. Quando o adquirente, conscientemente, dispensa a garantia, sabendo duvidoso o
direito do alienante, sujeita-se a um contrato aleatrio9. Se a clusula excludente da responsabilidade for
genrica, sem que o adquirente saiba da ameaa especfica que recai sobre a coisa, ou se dela informado
no assumiu o risco, no se exonera o alienante da obrigao de restituir o preo recebido.

3. Requisitos da evico
   A evico tem por causa um vcio existente no ttulo do alienante, ou seja, um defeito do direito
transmitido ao adquirente.  necessrio que a perda da propriedade ou da posse da coisa para terceiro
decorra de uma causa jurdica, visto que as turbaes de fato podem por ele ser afastadas mediante o
recurso aos remdios possessrios.
   Essa turbao de direito pode fundar-se em direito real, como o de propriedade e de usufruto, por
exemplo, ou em direito pessoal, como no caso de arrendamento, verbi gratia, arguido pelo terceiro em
relao  coisa. Na cesso de crdito, o cedente responde to somente pela existncia do direito
transferido (veritas nominis) e no pela solvncia do devedor (bonitas nominis), salvo estipulao em
contrrio (CC, art. 296)10.
   Para que se configure a responsabilidade do alienante pela evico devem ser preenchidos os
seguintes requisitos:
   a) Perda total ou parcial da propriedade, posse ou uso da coisa alienada -- Constitui pressuposto
da evico o recebimento da coisa pelo adquirente em condies de perfeito uso devido  ausncia de
qualquer defeito oculto e a sua posterior perda total ou parcial, conforme se veja dela despojado na sua
integridade ou apenas parcialmente, ficando privado do domnio, da posse ou do uso.
   b) Onerosidade da aquisio -- Consoante foi visto no n. 1, retro, o campo de ao da teoria da
evico so os contratos onerosos. Malgrado quase todos os Cdigos, mesmo os mais modernos,
disciplinem a evico no contrato de compra e venda, andou bem o direito brasileiro, disciplinando-a na
parte geral dos contratos, fiel  tradio romana que no limitava os seus efeitos  emptio venditio.
Inexiste, destarte, em regra, responsabilidade pela evico nos contratos gratuitos (CC, art. 552),
abrindo-se exceo para as doaes modais (onerosas ou gravadas de encargo), porque, "sem perderem
o carter de liberalidade, assemelham-se aos contratos onerosos, em razo do encargo imposto ao
donatrio"11.
   c) Ignorncia, pelo adquirente, da litigiosidade da coisa -- Dispe o art. 457 do Cdigo Civil que
"no pode o adquirente demandar pela evico, se sabia que a coisa era alheia ou litigiosa". Se a
conhecia, presume-se ter assumido o risco de a deciso ser desfavorvel ao alienante. Como assinala
CAIO MRIO, no h responsabilidade para o alienante se o adquirente sabia que a coisa era alheia,
"porque seria ele, no caso, um cmplice do apropriamento, e no poder fundar, na sua conduta ilcita,
uma pretenso jurdica". Igualmente inexiste se sabia o adquirente que a coisa era litigiosa, "porque
ento estava ciente de que a prestao do outro contratante dependia de acertamento judicial que lhe
podia ser desfavorvel"12.
   Pondera, todavia, JOO LUIZ ALVES: "Cumpre, porm, notar que, mesmo sabendo que a coisa era alheia
ou litigiosa, no tendo direito  garantia, tem contudo, o adquirente evicto, direito  restituio do preo,
salvo se assumiu o risco que conhecia, porque o preo no faz parte da garantia"13.
   d) Anterioridade do direito do evictor -- O alienante s responde pela perda decorrente de causa j
existente ao tempo da alienao. Se lhe  posterior, nenhuma responsabilidade lhe cabe.  o caso da
desapropriao efetuada pelo Poder Pblico. A causa da perda surgiu aps a transmisso do direito. No
entanto, se j havia sido expedido decreto de desapropriao antes da realizao do negcio, responde o
alienante pela evico, ainda que a expropriao se tenha efetivado posteriormente, porque a causa da
perda  anterior ao contrato e o adquirente no tinha meios de evit-la.
   Se, por outro lado, o imvel adquirido est na posse de terceiro, que adquire o domnio pela
usucapio, no cabe ao alienante ressarcir o adquirente, porque competia a este evitar a consumao da
prescrio aquisitiva, a menos que ocorresse em data to prxima da alienao que se tornasse
impossvel ao evicto impedi-la14.
   O Cdigo de 2002 apresenta uma inovao no art. 447 retrotranscrito, dispondo que subsiste a
garantia da evico "ainda que a aquisio se tenha realizado em hasta pblica". A dvida que o
dispositivo suscita, no dirimida pelo Cdigo, consiste em saber quem responde pela evico, tendo em
vista que a venda no se d de modo espontneo pelo proprietrio da coisa, mas forado, pelo Estado, a
fim de que terceiro seja favorecido.
   Diferente a situao quando o proprietrio escolhe livremente a alienao de bem de sua propriedade
em leilo, como sucede com a venda de obras de arte, de animais em rodeios etc. Neste caso, a sua
responsabilidade pela evico permanece, sem que paire qualquer dvida a esse respeito. O problema se
prope apenas nas vendas foradas realizadas pelo Estado, como se d, por exemplo, nas hastas pblicas
de bens penhorados em execuo movida contra o proprietrio. Indaga-se se, neste caso, ocorrendo a
evico, o adquirente do bem deve exigir a indenizao do antigo proprietrio, ou do credor que obteve o
proveito com a venda que veio a ser prejudicada em razo de um direito anterior.
   Sublinha Caio Mrio, a propsito, sem apresentar a soluo: "Na primeira hiptese, as chances de o
adquirente vir a obter a sua indenizao so diminutas, tendo em vista o provvel estado de insolvncia
do proprietrio que teve bem de sua propriedade levado a hasta pblica. Na segunda hiptese, se estar
transferindo a responsabilidade pela evico a quem nunca foi proprietrio da coisa evencida"15.
   Parece-nos que o arrematante ou adjudicante que sofreu a evico total ou parcial pode exigir a
restituio do preo da coisa evicta, ou o valor do desfalque, voltando-se contra o credor ou credores
que se beneficiaram com o produto da arrematao, ou contra o devedor-executado, proprietrio do bem,
se este recebeu saldo remanescente16.
   e) Denunciao da lide ao alienante -- Somente aps a ao do terceiro contra o adquirente  que
este poder agir contra aquele. Dispe o art. 456 do Cdigo Civil que "para poder exercitar o direito
que da evico lhe resulta, o adquirente notificar do litgio o alienante imediato, ou qualquer dos
anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo".
   Faz-se a notificao por meio da denunciao da lide (CPC, art. 70, I), para que o alienante venha
coadjuvar o ru-denunciante na defesa do direito (CC, art. 456, pargrafo nico). Instaura-se, por meio
dela, a lide secundria entre o adquirente e o alienante, no mesmo processo da lide principal travada
entre o reivindicante e o primeiro. A sentena julgar as duas e, se julgar procedente a ao, declarar o
direito do evicto (CPC, art. 76). Dispe o pargrafo nico do supratranscrito art. 456 que, "no
atendendo o alienante  denunciao da lide, e sendo manifesta a procedncia da evico, pode o
adquirente deixar de oferecer contestao, ou usar de recursos".
   O mencionado pargrafo nico, de carter processual e oportunamente acrescentado, tem a finalidade
de abreviar o litgio, dispensando a incidncia do art. 75, II, do Cdigo de Processo Civil, segundo o
qual "se o denunciado for revel, ou comparecer apenas para negar a qualidade que lhe foi atribuda,
cumprir ao denunciante prosseguir na defesa at final". Permite a regra inovadora que o adquirente
deixe de apresentar contestao, ou usar recursos, quando for manifesta a procedncia da evico, como
acontece seguidas vezes quando esta se origina de um ttulo flagrantemente falso. Alm do
desconhecimento dos fatos pelo adquirente, a contestao na hiptese em nada influiria no resultado do
julgamento. Por essa razo, no seria razovel, nessas circunstncias, sofrer o adquirente, que deixa de
contestar ou de recorrer, as consequncias da revelia, limitando a sua ao exclusivamente a denunciar a
lide. Pela mesma razo autoriza o aludido art. 456 do Cdigo Civil que o adquirente denuncie a lide no
quele que lhe vendeu a coisa, mas a um transmitente pretrito (per saltum), como na hiptese
mencionada de ttulo falsificado17.
   Em princpio, podem ocorrer denunciaes sucessivas, se o bem passou por diversos adquirentes.
Todavia, a formao de uma cadeia de lides secundrias mostra-se prejudicial ao autor, no devendo ser
permitida pelo juiz. O art. 73 do Cdigo de Processo Civil prev que, "para os fins do disposto no art.
70, o denunciado, por sua vez, intimar do litgio o alienante" e "assim sucessivamente". Exige a lei
somente a intimao do segundo denunciado, e no a citao. Aquele ato no o transformar
automaticamente em parte. A intimao sucessiva atende ao disposto no art. 456 do Cdigo Civil, mas os
interessados devero valer-se de aes regressivas autnomas.
   Por fora dos termos peremptrios do art. 1.116 do Cdigo Civil de 1916 ("o adquirente notificar
do litgio o alienante..."), reproduzidos no art. 456 do novo diploma, inclinou-se a jurisprudncia para o
entendimento de que, se no for feita a denunciao da lide, o adquirente no poder mais exercer o
direito decorrente da evico. Verificada esta, no ter direito  indenizao, pois o aludido dispositivo
impede o ajuizamento de ao autnoma de evico por quem foi parte no processo em que ela ocorreu.
   Aos poucos, no entanto, outra corrente foi-se formando, sustentando a admissibilidade da ao
autnoma, como indenizao pela prtica de verdadeiro ilcito, fundada no princpio que veda o
enriquecimento sem causa. Esta ltima acabou prevalecendo no Superior Tribunal de Justia, que tem a
funo de uniformizar a jurisprudncia no Pas.
   Tem a referida Corte proclamado, com efeito, que "o direito que o evicto tem de recobrar o preo que
pagou pela coisa evicta independe, para ser exercitado, de ter ele denunciado a lide ao alienante, na ao
em que terceiro reivindicara a coisa"18, bem como que "a jurisprudncia do STJ  no sentido de que a
no denunciao da lide no acarreta a perda da pretenso regressiva, mas apenas ficar o ru, que
poderia denunciar e no denunciou, privado da imediata obteno do ttulo executivo contra o obrigado
regressivamente. Da resulta que as cautelas insertas pelo legislador pertinem to s com o direito de
regresso, mas no privam a parte de propor ao autnoma contra quem eventualmente lhe tenha
lesado"19.
   Em regra, a perda que acarreta a evico  a que se opera em virtude de sentena judicial, que define
o direito das partes de modo definitivo. No , portanto, qualquer perda que a configura. No ocorre
evico, por exemplo, quando a perda decorre da subtrao do bem por terceiro, de esbulho, de seu
perecimento em razo do fortuito e da fora maior e de outros fatos posteriores  alienao. No entanto, a
jurisprudncia tem admitido a ao autnoma de evico, independentemente de sentena e de
denunciao, quando o evicto no foi parte na ao originria, no tendo, assim, oportunidade de
denunciar a lide ao alienante, como nas hipteses de apreenso de veculo furtado, devolvido  vtima, e
de apreenso de bens contrabandeados20. Nestes casos o adquirente se v privado do bem, sem ter tido a
oportunidade de denunciar a lide ao alienante, porque a perda decorreu de ato administrativo, e no de
sentena proferida em regular processo21.
   Essa orientao foi reforada pelo fato de o art. 457 do novo Cdigo Civil no reproduzir a exigncia,
feita no diploma de 1916, de que a perda tenha decorrido de sentena judicial.

4. Verbas devidas
   Segundo dispe o art. 447 do Cdigo Civil, ocorrendo a perda da coisa adquirida por meio de
contrato oneroso, em ao movida por terceiro fundada em direito anterior, o adquirente tem o direito de
voltar-se contra o alienante. As verbas devidas esto especificadas no art. 450 do Cdigo Civil, que
assim dispe:
   "Salvo estipulao em contrrio, tem direito o evicto, alm da restituio integral do preo ou das
quantias que pagou:
   I -  indenizao dos frutos que tiver sido obrigado a restituir;
   II -  indenizao pelas despesas dos contratos e pelos prejuzos que diretamente resultarem da
evico;
   III - s custas judiciais e aos honorrios do advogado por ele constitudo.
   Pargrafo nico. O preo, seja a evico total ou parcial, ser o valor da coisa, na poca em que
se evenceu, e proporcional ao desfalque sofrido, no caso de evico parcial".
   Na realidade, o ressarcimento deve ser amplo e completo, como se infere da expresso prejuzos que
resultarem diretamente da evico , incluindo-se as despesas com o ITBI recolhido, lavratura e registro
de escritura, juros e correo monetria. So indenizveis os prejuzos devidamente comprovados,
competindo ao evicto o nus de prov-los. As perdas e danos, segundo o princpio geral inserido no art.
402 do Cdigo Civil, abrangem o dano emergente e o lucro cessante. Os juros legais so devidos  vista
do disposto no art. 404 do Cdigo Civil.
   O novo diploma manteve a redao do Cdigo de 1916 (art. 1.109), apenas incluindo nas despesas
ressarcveis os honorrios de advogado, que de resto j estavam assegurados pelo princpio da
sucumbncia institudo no estatuto processual. E, no pargrafo nico, procurou solucionar antiga
discusso sobre o montante do preo a ser devolvido no caso de evico total, dispondo que, seja total
ou parcial a evico, ser sempre o do valor da coisa na poca em que se evenceu.
   Neste passo, adverte CAIO MRIO, "cabe esclarecer que o alienante responde pela plus valia adquirida
pela coisa, isto , a diferena a maior entre o preo de aquisio e o seu valor ao tempo em que se
evenceu (pargrafo nico do art. 450), atendendo a que a lei manda indenizar o adquirente dos prejuzos,
e, ao cuidar das perdas e danos, o Cdigo Civil (art. 402) considera-as abrangentes no apenas do dano
emergente, porm daquilo que o credor razoavelmente deixou de lucrar. E, se a evico vem priv-lo da
coisa no estado atual, o alienante tem o dever de recompor o seu patrimnio, transferindo-lhe soma
pecuniria equivalente  estimativa da valorizao... Se, ao contrrio de valorizao, estiver depreciada,
a aplicao pura e simples do disposto no art. 450 desautoriza lev-la em considerao, pois que
constrange o alienante a efetuar a `restituio integral do preo', e no obsta uma possvel alegao de
que a menor-valia corre  conta de negligncia do adquirente"22.
   O Superior Tribunal de Justia, afinado com esse entendimento, tem proclamado: "Perdida a
propriedade do bem, o evicto h de ser indenizado com importncia que lhe propicie adquirir outro
equivalente. No constitui reparao completa a simples devoluo do que foi pago, ainda que com
correo monetria"23.
   Procurando manter a mesma ideia de integralidade da indenizao, estabelece o art. 451 do Cdigo
Civil que "subsiste para o alienante" a obrigao instituda no dispositivo anterior, "ainda que a coisa
alienada esteja deteriorada, exceto havendo dolo do adquirente". Por conseguinte, a deteriorao da
coisa, em poder do adquirente, no afasta a responsabilidade do alienante, que responde pela evico
total, salvo em caso de deteriorao do bem provocada intencionalmente por aquele. Vale dizer que a
responsabilidade permanece, quando a deteriorao decorre de simples culpa. No poder, destarte, o
alienante arguir a desvalorizao da coisa evicta, com a pretenso de obter uma diminuio do montante
da indenizao.
   Todavia, "se o adquirente tiver auferido vantagens das deterioraes" (vendendo material de
demolio ou recebendo o valor de um seguro, p. ex.), sero elas deduzidas da verba a receber, a no ser
que tenha sido condenado a indenizar o terceiro reivindicante (CC, art. 452).
   No tocante s benfeitorias realizadas na coisa, dispe o art. 453 do Cdigo Civil que as "necessrias
ou teis, no abonadas ao que sofreu a evico, sero pagas pelo alienante". O evicto, como qualquer
possuidor, tem direito de ser indenizado das necessrias e teis, pelo reivindicante (CC, art. 1.219) 24.
Contudo, se lhe foram abonadas (pagas pelo reivindicante) e tiverem sido feitas, na verdade, pelo
alienante, "o valor delas ser levado em conta na restituio devida" (CC, art. 454). A finalidade da
regra  evitar o enriquecimento sem causa do evicto, impedindo que embolse o pagamento, efetuado pelo
reivindicante, de benfeitorias feitas pelo alienante.

5. Da evico parcial
   D-se a evico parcial quando o evicto perde apenas parte, ou frao, da coisa adquirida em virtude
de contrato oneroso. Pode caracteriz-la, ainda, obstculo oposto ao gozo, pelo adquirente, de uma
faculdade que lhe fora transferida pelo contrato, como a utilizao de uma servido ativa do imvel
comprado; o fato de ter de suportar um nus, como o de uma hipoteca incidente sobre o imvel vendido
como livre e desembaraado; a sucumbncia em ao confessria de servido em favor de outro prdio
etc.25.
   Se a evico for parcial, mas com perda de parte considervel da coisa, poder o evicto optar entre a
resciso do contrato e a restituio da parte do preo correspondente ao desfalque sofrido. Com efeito,
dispe o art. 455 do Cdigo Civil:
   "Se parcial, mas considervel, for a evico, poder o evicto optar entre a resciso do contrato e a
restituio da parte do preo correspondente ao desfalque sofrido. Se no for considervel, caber
somente direito a indenizao".
   Se, por exemplo, o evicto adquiriu cem alqueires de terra e perdeu sessenta, pode optar por rescindir
o contrato, ou ficar com o remanescente, recebendo a restituio da parte do preo correspondente aos
sessenta alqueires que perdeu.
   A doutrina em geral considera parte considervel, para esse fim, a perda que, atentando-se para a
finalidade da coisa, faa presumir que o contrato no se aperfeioaria se o adquirente conhecesse a
verdadeira situao26. Deve-se sublinhar, tambm, que no somente sob o aspecto da quantidade pode
ser aferido o desfalque, mas tambm em funo da qualidade, que pode sobrelevar quele. Se, por
exemplo, algum adquire uma propriedade rural e perde uma pequena frao dela, porm justamente
aquela em que se situa a casa da sede, ou o manancial de gua, pode a evico, no obstante a pouca
extenso territorial subtrada, ser considerada considervel ou de grande monta, por atingir a prpria
finalidade econmica do objeto.
   Se no for considervel a evico, "caber somente direito a indenizao", segundo preceitua a
segunda parte do dispositivo retrotranscrito. No se justifica, realmente, o desfazimento de um negcio
jurdico perfeito por causa de uma diferena irrelevante. O preo, seja a evico total ou parcial, ser o
do valor da coisa, na poca em que se evenceu, "e proporcional ao desfalque sofrido, no caso de
evico parcial" (CC, art. 450, pargrafo nico). Desse modo, o preo dos sessenta alqueires ser
calculado pelo valor ao tempo da sentena que ocasionou a evico, pois foi nesse momento que
efetivamente ocorreu a diminuio patrimonial, e no pelo do tempo da celebrao do contrato27.




1 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 55.
2 Carlos Alberto Bittar, Direito dos contratos e dos atos unilaterais, p. 119.
Veja-se a jurisprudncia: "Evico e indenizao. Cumulao. Possibilidade. Ainda que seja irrelevante a existncia ou no de culpa do
alienante para que este seja obrigado a resguardar o adquirente dos riscos da evico, toda vez que se no tenha excludo expressamente esta
responsabilidade, nada impede que o adquirente busque o ressarcimento tambm com base na regra geral da responsabilidade civil contida nos
arts. 159 e 1.059 do Cdigo Civil (de 1916, atuais arts. 186 e 402)" (RSTJ, 126/270).
3 Comentrios ao Cdigo Civil brasileiro, v. V, p. 361-362.
4 Cunha Gonalves, Tratado de direito civil, v. 6, n. 779.
5 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 56.
6 Direito civil, v. 3, p. 115.
7 "Evico. Compra e venda. Imvel. Restituio ao autor da quantia por ele paga. Alegao de que o adquirente tinha conhecimento dos
riscos que cercavam o negcio. Inadmissibilidade. Existncia de comprometimento dos vendedores, no contrato, da outorga de escritura
definitiva do bem. Ato para o qual nunca se mostraram em condies de fazer. Inexistncia, ademais, de declarao expressa do comprador,
tomando sobre si o risco. Verba devida" (JTJ, Lex, 236/55).
8 Curso, cit., v. 5, p. 57-58.
9 Slvio Venosa, Direito civil, v. II, p. 570.
10 Slvio Venosa, Direito civil, cit., v. II, p. 570; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, p. 138-139.
11 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 137-138.
12 Instituies, cit., v. III, p. 142.
13 Cdigo Civil da Repblica dos Estados Unidos do Brasil anotado, v. 3, p. 759.
14 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 137, apoiado em lio de Planiol, Ripert e Boulanger (Trait lmentaire de droit
civil, v. II, n. 2.530).
15 Instituies, cit., v. III, p. 138.
16 Nessa linha o pensamento de Pontes de Miranda (Tratado de direito privado , v. 38, p. 181) e Slvio Venosa ( Direito civil, cit., v. II, p.
573).
17 Slvio Venosa, Direito civil, cit., v. II, p. 569.
18 REsp 255.639-SP, 3 T., rel. Min. Menezes Direito, DJU, 11-6-2001.
19 REsp 132.258-RJ, rel. Min. Nilson Naves, DJU, 17-4-2000.
No mesmo sentido: "Evico. Compra e venda de imvel. Restituio do preo. Pretenso que se mantm mesmo se no efetivada a
denunciao da lide" (JTJ, Lex, 224/57). "Evico. Restituio de preo pago pelo imvel. Direito que se mantm a favor do evicto, perante
ao que terceiro reivindica a coisa, ainda que no efetivada a denunciao da lide ao alienante" (RT, 772/212). "Em sede de evico, a falta
de notificao do litgio no impede a propositura de ao de indenizao pelo adquirente" (RT, 672/126).
20 Assinala, a propsito, Arnoldo Wald: "O mesmo princpio podemos aplicar  apreenso administrativa que importar em responsabilidade do
alienante, se o vcio de direito for anterior  alienao, como tem acontecido com as apreenses pelas autoridades alfandegrias de automveis
que entraram ilegalmente no pas, havendo no caso responsabilidade dos vendedores pela evico, salvo causa explcita, em sentido contrrio"
(Obrigaes e contratos, p. 289).
21 "Evico. Caracterizao. Bem de procedncia criminosa apreendido por ato de autoridade administrativa. Reparao devida ao adquirente
independentemente da existncia de sentena judicial" (STJ, RT, 758/177). "Evico. Compra e venda. Veculo, objeto do negcio, apreendido
por ordem judicial. Responsabilizao do alienante, ainda que de boa-f, pois o vendedor deve garantir a idoneidade da coisa vendida" (RT,
754/284, 732/245, 696/123). "Evico. Adquirente de boa-f. Dever legal de colaborar. Veculo roubado. Devoluo. O direito de demandar
pela evico no supe, necessariamente, a perda da coisa por sentena judicial. Hiptese em que, tratando-se de veculo roubado, o
adquirente de boa-f no estava obrigado a resistir  autoridade policial; diante da evidncia do ato criminoso, tinha o dever legal de colaborar
com as autoridades, devolvendo o produto do crime" (RSTJ, 130/233).
22 Instituies, cit., v. III, p. 140.
23 REsp 248.423-MG, 3 T., rel. Min. Eduardo Ribeiro.
24 "O evicto h de ser indenizado amplamente, inclusive por construes que tenha erigido no imvel. A expresso `benfeitorias', contida no
art. 1.112 do Cdigo Civil (de 1916, art. 453 do CC/2002), h de ser entendida como compreendendo acesses" (STJ, REsp 139.178-RJ, 3
T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU, 29-2-1999).
25 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 144; Slvio Venosa, Direito civil, cit., v. III, p. 572.
26 Joo Lus Alves, Cdigo Civil, cit., v. 3, p. 757.
27 Enfatiza Caio Mrio, inspirado nas lies de Mazeaud e Mazeaud e Planiol, Ripert e Boulanger, que, "se tiver havido aumento, o adquirente
recebe soma proporcional  valorizao. Mas, reversamente, se tiver ocorrido depreciao, suporta-a o adquirente, pois que, pela aplicao do
dispositivo, no vigora o mesmo princpio que relativamente  evico total: nesta, a restituio do preo  integral; naquela, o adquirente evicto
parcialmente suporta a menor-valia da coisa" (Instituies, cit., v. III, p. 144).
                                     Captulo VIII
                             DOS CONTRATOS ALEATRIOS

1. Conceito e espcies
   Contratos bilaterais so os que geram obrigaes para ambos os contratantes, como a compra e venda,
a locao, o contrato de transporte etc. Essas obrigaes so recprocas, estando a de um dos
contratantes atrelada  do outro. Por isso so sempre onerosos. No entanto, considerando-se as
expectativas de vantagens ou benefcios que as partes aguardam e alimentam por ocasio de sua
celebrao, os contratos bilaterais e onerosos podem revelar-se comutativos ou aleatrios.
   Comutativos so os contratos de prestaes certas e determinadas, como foi dito no Captulo III,
concernente  Classificao dos contratos, n. 4, retro. As partes podem antever as vantagens e os
sacrifcios, que geralmente se equivalem, decorrentes de sua celebrao, porque no envolvem nenhum
risco.
   Na ideia de comutatividade est presente a de equivalncia das prestaes, pois em regra, nos
contratos onerosos, cada contraente somente se sujeita a um sacrifcio se receber, em troca, uma
vantagem equivalente. Todavia, pode no haver equivalncia objetiva, mas subjetiva, existente apenas no
esprito dos contraentes, e no necessariamente na realidade, visto que cada qual  juiz de suas
convenincias e interesses. Assim, na compra e venda, por exemplo, o vendedor sabe que ir receber o
preo que atende aos seus interesses, e o comprador, que lhe ser transferida a propriedade do bem que
desejava adquirir1.
   Contrato comutativo , pois, o oneroso e bilateral, em que cada contraente, alm de receber do outro
prestao relativamente equivalente  sua, pode verificar, de imediato, essa equivalncia2.
   Contrato aleatrio  o bilateral e oneroso em que pelo menos um dos contraentes no pode antever a
vantagem que receber, em troca da prestao fornecida. Caracteriza-se, ao contrrio do comutativo, pela
incerteza, para as duas partes, sobre as vantagens e sacrifcios que dele podem advir. A equivalncia no
est entre as prestaes estipuladas, mas "dans la chance de gain ou de perte pour chacune des
parties", como preceitua o Cdigo Civil francs.
   Segundo SILVIO RODRIGUES, "aleatrios so os contratos em que o montante da prestao de uma ou de
ambas as partes no pode ser desde logo previsto, por depender de um risco futuro, capaz de provocar
sua variao". Neles, aduz, "as prestaes oferecem uma possibilidade de ganho ou de perda para
qualquer das partes, por dependerem de um evento futuro e incerto que pode alterar o seu montante. O
objeto do negcio est ligado  ideia de risco. Isto , existe uma lea no negcio, podendo da resultar
um lucro ou uma perda para qualquer das partes"3.
   O vocbulo aleatrio  originrio do latim alea, que significa sorte, risco, azar, dependente do acaso
ou do destino, como na clebre frase de JLIO CSAR, ao atravessar o rio Rubico: alea jacta est (a sorte
est lanada)4. Da o fato de o contrato aleatrio ser tambm denominado contrato de sorte5. So
exemplos dessa subespcie os contratos de jogo, aposta e seguro. J se disse que o contrato de seguro 
comutativo, porque o segurado o celebra para se acobertar contra qualquer risco. No entanto, para a
seguradora  sempre aleatrio, pois o pagamento ou no da indenizao depende de um fato eventual.
   A propsito, preleciona CAIO MRIO: "H uma corrente doutrinria tradicional que situa a noo de
contrato aleatrio na existncia da lea bilateral. Mas a evoluo desse tipo de negcio o desautoriza.
Basta que haja o risco para um dos contratantes. Com efeito, em vrios contratos em voga como o
seguro, a aposta autorizada nos hipdromos, a loteria explorada pela Administrao ou pelo
concessionrio, existe lea apenas para um dos contratantes, ao passo que o outro baseia a sua prestao
em clculos atuariais ou na deduo de percentagem certa para custeio e lucro, de tal maneira que se
pode dizer perfeitamente conhecida, e lhe no traz risco maior do que qualquer contrato comutativo
normal".
   Aduz o emrito civilista: "Se  certo que em todo contrato h um risco, pode-se contudo dizer que no
contrato aleatrio este  da sua essncia, pois que o ganho ou a perda consequente est na dependncia de
um acontecimento incerto para ambos os contratantes. O risco de perder ou de ganhar pode ser de um ou
de ambos; mas a incerteza do evento tem de ser dos contratantes, sob pena de no subsistir a
obrigao"6.
   Todavia, os contratos aleatrios no se confundem com os contratos condicionais. Enquanto nestes a
eficcia do contrato depende de um evento futuro e incerto, nos aleatrios o contrato  perfeito desde
logo, surgindo apenas um risco de a prestao de uma das partes ser maior ou menor, ou mesmo no ser
nenhuma7.
   A distino entre contratos comutativos e aleatrios  de indiscutvel importncia, como j dissemos
anteriormente (v. Captulo III, Classificao dos contratos, n. 4, retro), visto que esto submetidos a
regimes legais diversos. Assim, por exemplo, o Cdigo Civil, ao cuidar da evico, restringe-a ao campo
dos contratos comutativos; os vcios redibitrios apresentam-se, exclusivamente, nos contratos
comutativos (CC, art. 441); criou-se um regime especial para os contratos aleatrios, nos arts. 458 a 461;
a resciso por leso no ocorre nos contratos aleatrios, mas apenas nos comutativos.
   Com efeito, a possibilidade de oferecimento de suplemento suficiente, prevista no art. 157 do novo
Cdigo Civil, refora a ideia defendida pela doutrina de que a leso s ocorre em contratos comutativos,
em que a contraprestao  um dar e no um fazer, e no nos aleatrios, pois nestes as prestaes
envolvem risco e, por sua prpria natureza, no precisam ser equilibradas.
   A propsito, assevera HUM BERTO THEODORO JNIOR, com arrimo nas lies de ORLANDO GOM ES e CUNHA
GONALVES, que da "especial essncia do contrato aleatrio decorre que a eventual disparidade entre
prestao e contraprestao jamais poder ser considerada como `leso' para a parte frustrada na sua
expectativa de ganho ou lucro no negcio convencionado sob clusula de risco. Inocorre, in casu,
locupletamento indevido ou enriquecimento sem causa, porque as partes, ao pactuarem o contrato
aleatrio, assumiram conscientemente a probabilidade de prestaes desproporcionais"8.
   A jurisprudncia francesa  toda no sentido de que "em princpio, os contratos aleatrios se livram
das sanes da leso", por vrios fundamentos, entre os quais o de que, nesse tipo de negcio jurdico,
"as partes aceitaram voluntariamente o risco, a submisso ao azar, que constitui um dos elementos do
contrato"9.
   Somente se poder invocar a leso nos contratos aleatrios, todavia, excepcionalmente, como assinala
ANELISE BECKER "quando a vantagem que obtm uma das partes  excessiva, desproporcional em relao 
lea normal do contrato"10. A situao se aproximaria, neste caso, do fortuito e da fora maior.
   Do mesmo modo, se a inteno das partes transparece de modo a no sugerir dubiedade alguma, o
recurso ao princpio da boa-f esbarra em outros princpios igualmente relevantes, dentre eles o da
"especificidade do objeto da obrigao" e o da "fora obrigatria dos contratos". Na verdade, como
sublinha Humberto Theodoro Jnior, a boa-f funciona como meio de interpretar a vontade contratual,
nunca como fonte de criar vnculo obrigacional anteriormente estabelecido sem vcio ou defeito de
espcie alguma. Citando Henri de Page, afirma o mencionado jurista mineiro que o princpio da boa-f
no tem outro escopo que o de "prciser l'interprtation que le juge peut faire d'un contrat". O
intrprete, obviamente, jamais poder deformar a conveno, a pretexto de aplicar a teoria da boa-f11.
   Alm dos aleatrios por natureza, h contratos tipicamente comutativos, como a compra e venda,
que, em razo de certas circunstncias, tornam-se aleatrios. Denominam-se contratos acidentalmente
aleatrios.
   Os contratos acidentalmente aleatrios so de duas espcies: a) venda de coisas futuras; e b) venda
de coisas existentes, mas expostas a risco. Nos que tm por objeto coisas futuras, o risco pode referir-
se: a)  prpria existncia da coisa; e b)  sua quantidade.
   Do risco respeitante  prpria existncia da coisa trata o art. 458 do Cdigo Civil. Tem-se, na
hiptese, a emptio spei ou venda da esperana, isto , da probabilidade de as coisas ou fatos existirem.
O art. 459 cuida do risco respeitante  quantidade maior ou menor da coisa esperada (emptio rei
speratae ou venda da coisa esperada). A venda de coisas j existentes, mas sujeitas a perecimento ou
depreciao,  disciplinada nos arts. 460 e 461.

2. Venda de coisas futuras

2.1. Risco concernente  prpria existncia da coisa: emptio spei
   Do risco respeitante  prpria existncia da coisa trata o art. 458 do Cdigo Civil, nestes termos:
   "Se o contrato for aleatrio, por dizer respeito a coisas ou fatos futuros, cujo risco de no virem a
existir um dos contratantes assuma, ter o outro direito de receber integralmente o que lhe foi
prometido, desde que de sua parte no tenha havido dolo ou culpa, ainda que nada do avenado venha
a existir".
   Tem-se, na hiptese, a emptio spei ou venda da esperana, isto , da probabilidade de as coisas ou
fatos existirem. Caracteriza-se, por exemplo, quando algum vende a colheita futura, declarando que "a
venda ficar perfeita e acabada haja ou no safra, no cabendo ao comprador o direito de reaver o preo
pago se, em razo de geada ou outro imprevisto, a safra inexistir". Se o risco se verificar, "sem dolo ou
culpa do vendedor, adquire este o preo; se no houver, porm, colheita por culpa ou dolo do alienante,
no haver risco, e o contrato  nulo"12.
   Costuma-se mencionar, como exemplo da espcie ora tratada, o da pessoa que prope pagar
determinada importncia ao pescador pelo que ele apanhar na rede que est na iminncia de lanar ao
mar. Mesmo que, ao pux-la, verifique no ter apanhado nenhum peixe, ter o pescador direito ao preo
integral, se agiu com a habitual diligncia.
   SILVIO RODRIGUES chama a ateno para a desproporo das prestaes, no exemplo clssico figurado,
lembrando que poder ela ser acentuada em sentido contrrio, quando o pescador colhe quantidade de
peixe em muito superior ao preo recebido. Do fato, extrai a seguinte ilao: " a possvel desigualdade
entre as prestaes, bem como a impossibilidade de se verificar desde logo o montante da prestao de
uma ou de outra parte, que caracteriza o contrato aleatrio"13.

2.2. Risco respeitante  quantidade da coisa esperada: emptio rei speratae
   O art. 459 cuida do risco respeitante  quantidade maior ou menor da coisa esperada (emptio rei
speratae ou venda da coisa esperada):
   "Se for aleatrio, por serem objeto dele coisas futuras, tomando o adquirente a si o risco de virem
a existir em qualquer quantidade, ter tambm direito o alienante a todo o preo, desde que de sua
parte no tiver concorrido culpa, ainda que a coisa venha a existir em quantidade inferior  esperada.
   Pargrafo nico. Mas, se da coisa nada vier a existir, alienao no haver, e o alienante
restituir o preo recebido".
   Assim, se o risco da aquisio da safra futura limitar-se  sua quantidade, pois deve ela existir, o
contrato fica nulo se nada puder ser colhido. Porm, se vem a existir alguma quantidade, por menor que
seja, o contrato deve ser cumprido, tendo o vendedor direito a todo o preo ajustado. Ou, voltando ao
exemplo do pescador, se o terceiro comprou o produto do lano de sua rede, assumindo apenas o risco
de ele conseguir apanhar maior ou menor quantidade de peixes, o proponente se liberar se a rede vier
vazia14.

3. Venda de coisas existentes, mas expostas a risco
   A venda de coisas j existentes, e no futuras, mas sujeitas a perecimento ou depreciao 
disciplinada no art. 460, como segue:
   "Se for aleatrio o contrato, por se referir a coisas existentes, mas expostas a risco, assumido pelo
adquirente, ter igualmente direito o alienante a todo o preo, posto que a coisa j no existisse, em
parte, ou de todo, no dia do contrato".
   Menciona Joo Luiz Alves, como exemplo, a venda de mercadoria que est sendo transportada em
alto-mar por pequeno navio, cujo risco de naufrgio o adquirente assumiu.  vlida, mesmo que a
embarcao j tenha sucumbido na data do contrato. Se, contudo, o alienante sabia do naufrgio, a
alienao "poder ser anulada como dolosa pelo prejudicado", como prescreve o art. 461 do Cdigo
Civil, cabendo ao adquirente a prova dessa cincia15. Neste caso, o adquirente no ter guardado, na
celebrao do contrato, os princpios da probidade e boa-f, exigidos no art. 422 do novo diploma.




1 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 3, p. 33-34; Orlando Gomes, Contratos, p. 80.
2 Maria Helena Diniz, Tratado terico e prtico dos contratos, v. 1, p. 101.
3 Direito civil, cit., v. 3, p. 122.
4 Cunha Gonalves, Tratado de direito civil, v. 8, p. 298; Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 65.
5 Francesco Messineo, Doctrina general del contrato, t. I, p. 422.
6 Instituies de direito civil, v. III, p. 68-69.
7 Barassi, La teoria generale delle obbligazioni, v. II,  26. Tambm Cunha Gonalves, depois de reconhecer a afinidade dos contratos
aleatrios com os contratos condicionais, demonstra como se distinguem: "a) nestes, a prpria existncia do contrato depende de
acontecimento futuro e incerto; naqueles, o contrato est formado e perfeito, e a incerteza recai, to somente, sobre a extenso dos lucros e
das perdas dos contratantes; b) nos contratos condicionais, ambas as partes podem tirar proveito, ou o proveito de uma pode no constituir
perda para a outra; nos contratos aleatrios, o ganho de um representa a perda do outro; c) nos contratos condicionais, a condio  sempre
um fato futuro, ao passo que, nos aleatrios, o fato de que depende o ganho, ou a perda, pode j ter-se realizado, sendo apenas ignorada a sua
realizao (Tratado, cit., v. 8, p. 299).
8 O contrato e seus princpios, p. 72. Caio Mrio da Silva Pereira, por sua vez, assevera: " de sua prpria natureza a inexistncia de
correlao das prestaes, nem pode alegar ter sido lesado o alienante, se recebeu preo certo por uma coisa, cujo valor real depender da
lea do tempo ou de outro fator.  justamente a incerteza que elimina a possibilidade de aproveitamento de uma parte em prejuzo da outra"
(Leso nos contratos, p. 174).
9 Mazeaud e Mazeaud, Leons de droit civil, v. 1, n. 215, p. 243-244. Na dico de Josserand, "los contratos aleatorios son refractrios a
la rescisin por causa de `lesin "; como cada una de las partes acepta el probar su suerte, ninguna de ellas, ocurra la que ocurra,
puede sentirse lesionada" (Derecho civil, t. II, v. 1, n. 30, p. 29).
10 Teoria geral da leso nos contratos, p. 98.
11 O contrato, cit., p. 76-79.
12 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 67.
Veja-se a jurisprudncia: "Contrato. Compra e venda de laranjas. Livre pactuao das clusulas consubstanciadas em contrato-padro, ainda
que sujeitas  lea. Hiptese de contrato em que se adianta ao produtor parcela do preo final, dependente este de apurao, segundo as
cotaes do mercado. Regularidade do acordo, firmado no interesse do comprador e do produtor. Ao de cobrana julgada procedente" (1 
TACSP, Ap. 6.258-4/5-Mirassol, rel. Vasconcellos Pereira, j. 17-12-1996).
13 Direito civil, cit., v. 3, p. 124.
14 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 124.
15 Cdigo Civil da Repblica dos Estados Unidos do Brasil anotado, v. 2, p. 201.
                                      Captulo IX
                               DO CONTRATO PRELIMINAR

1. Conceito
   O contrato, como visto anteriormente,  um acordo de vontades que tem por fim criar, modificar ou
extinguir direitos. Nem sempre, porm, como foi dito no captulo concernente  Classificao dos
contratos (Captulo III, n. 12), essa convergncia de vontades ocorre de forma instantnea, mediante uma
proposta e pronta aceitao. Algumas vezes resulta de uma prolongada e exaustiva fase de conversaes
ou negociaes preliminares. Outras vezes, malgrado o consenso alcanado, no se mostra conveniente
aos contraentes contratar de forma definitiva, seja porque o pagamento ser feito de modo parcelado e em
elevado nmero de prestaes, seja pela necessidade de se aguardar a liberao de um financiamento,
seja ainda por algum outro motivo de natureza particular, ou mesmo de mera convenincia. Nesse caso,
podem os interessados celebrar um contrato provisrio, preparatrio, no qual prometem complementar o
ajuste, celebrando o definitivo.
   Essa avena constitui o contrato preliminar, que tem sempre por objeto a efetivao de um contrato
definitivo. Contrato preliminar ou pactum de contrahendo (como era denominado no direito romano), ou
ainda contrato-promessa,  aquele que tem por objeto a celebrao de um contrato definitivo. Tem,
portanto, um nico objeto.
   Acentua, com clareza, ENZO ROPPO que, com o contrato-promessa as partes obrigam-se, sem mais, a
concluir um contrato com um certo contedo. "A peculiaridade de tal instrumento jurdico  justamente
esta: as partes j definiram os termos essenciais da operao econmica que tencionam realizar
(suponhamos, a venda de um imvel por um certo preo), mas no querem passar de imediato a atu-la
juridicamente, no querem concluir, desde j, o contrato produtor dos efeitos jurdico-econmicos
prprios da operao; preferem remeter a produo de tais efeitos para um momento subsequente, mas,
ao mesmo tempo, desejam a certeza de que estes efeitos se produziro no tempo oportuno, e por isso no
aceitam deixar o futuro cumprimento da operao  boa vontade, ao sentido tico,  correo recproca,
fazendo-a, ao invs, desde logo matria de um vnculo jurdico. Estipulam, ento, um contrato preliminar,
do qual nasce precisamente a obrigao de concluir, no futuro, o contrato definitivo, e, com isso, de
realizar efetivamente a operao econmica prosseguida"1.
   No visam os contraentes, ao celebrar um contrato preliminar, modificar efetivamente sua situao,
mas apenas criar a obrigao de um futuro contrahere. Podem eles achar conveniente protelar a
produo dos efeitos e a assuno das obrigaes definitivas, mas "fechando" ao mesmo tempo o
negcio.
   Os requisitos para a sua validade so os mesmos exigidos para o contrato definitivo.  preciso, assim,
que o objeto do contrato seja lcito, possvel, determinado ou determinvel (requisito objetivo: CC, art.
104, II). Como o objeto do contrato preliminar  a celebrao do contrato definitivo, constituindo este a
prestao consubstanciada naquele, no pode o contrato principal atentar contra a ordem pblica e os
bons costumes, nem ofender disposio legal ou ser fisicamente impossvel.
   No tocante ao requisito subjetivo,  necessrio que, alm da capacidade genrica para a vida civil
(CC, art. 104, I), os contraentes tenham aptido para validamente alienar, sob pena de restar
inviabilizada a execuo especfica da obrigao de fazer. Se casado, necessitar o contraente da outorga
uxria para celebrar o contrato preliminar.
   O requisito formal  disciplinado no art. 462 do novo Cdigo Civil, que no exige que o contrato
preliminar seja pactuado com os mesmos requisitos formais exigidos para o contrato definitivo a ser
celebrado2.
   A promessa de compra e venda, ou compromisso de compra e venda,  exemplo do contrato
preliminar mais comum. Entende ORLANDO GOM ES que se deve utilizar as expresses compromisso de
compra e venda e promessa irrevogvel de venda para os negcios irretratveis e irrevogveis, a fim de
evitar a confuso reinante na doutrina, com repercusso na jurisprudncia, reservando a expresso
contrato preliminar para os que admitem arrependimento3.
   O novo Cdigo Civil no faz, todavia, essa distino, proclamando, no art. 463, que, "concludo o
contrato preliminar", com observncia dos requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado, "e desde
que dele no conste clusula de arrependimento, qualquer das partes ter o direito de exigir a
celebrao do definitivo, assinando prazo  outra para que o efetive".

2. Evoluo da promessa de compra e venda no direito brasileiro
   Prescrevia o art. 1.088 do Cdigo Civil de 1916: "Quando o instrumento pblico for exigido como
prova do contrato, qualquer das partes pode arrepender-se, antes de o assinar, ressarcindo  outra as
perdas e danos resultantes do arrependimento, sem prejuzo do estatudo nos arts. 1.095 e 1.097".
   O aludido dispositivo permitia, pois, o arrependimento, por qualquer das partes, enquanto no
assinado o instrumento pblico mas apenas o contrato preliminar, sujeitando-se, porm, ao pagamento
das perdas e danos. Permitia, assim, que muitos loteadores, utilizando-se do direito de se arrependerem,
deixassem de outorgar a escritura definitiva e optassem por pagar perdas e danos ao compromissrio
comprador, estipuladas geralmente sob a forma de devoluo do preo em dobro, com a inteno de
revender o lote com lucro.
   Com o advento do Decreto-Lei n. 58/37, passou a ser irretratvel e a conferir direito real ao
comprador o compromisso que no estabelecesse expressamente o direito ao arrependimento, desde que
levado ao registro imobilirio. No silncio do compromisso, pois, quanto ao arrependimento, a regra
passou a ser a irretratabilidade, ao contrrio do que dispunha o citado art. 1.088.
   A Lei n. 649, de 11 de maro de 1949, deu nova redao ao art. 22 daquele decreto-lei
(posteriormente modificado pela Lei n. 6.014, de 27-12-1973), estendendo tal proteo aos imveis no
loteados. A Lei do Parcelamento do Solo Urbano (Lei n. 6.766, de 19-12-1979) derrogou o Decreto-Lei
n. 58/37, que hoje se aplica somente aos loteamentos rurais. O art. 25 da referida lei declara irretratveis
e irrevogveis os compromissos de compra e venda de imveis loteados. Qualquer clusula de
arrependimento, nesses contratos, ter-se-, pois, por no escrita.
   Em se tratando de imvel no loteado, lcito afigura-se convencionar o arrependimento, afastando-se,
com isso, a constituio do direito real. Mas a jurisprudncia no vem admitindo o exerccio dessa
faculdade se o cumprimento do compromisso j foi iniciado.
   O Superior Tribunal de Justia permite a propositura de ao de adjudicao compulsria mesmo no
estando registrado o compromisso de compra e venda irretratvel e irrevogvel. Proclama, com efeito, a
Smula 239 desse Sodalcio: "O direito  adjudicao compulsria no se condiciona ao registro do
compromisso de compra e venda no cartrio de imveis"4.
   Quanto aos imveis loteados, dispe o art. 26 da Lei n. 6.766/79 que o negcio pode ser celebrado
por instrumento particular ou pblico. No tocante aos no loteados, tem sido admitida, tambm, a forma
particular. A autorizao do cnjuge  indispensvel, por consistir em alienao de bem imvel sujeita 
adjudicao compulsria.
   Proclama ainda a Smula 413 do Supremo Tribunal Federal que "o compromisso de compra e venda
de imveis, ainda que no loteados, d direito  execuo compulsria, quando reunidos os requisitos
legais".

3. A disciplina do contrato preliminar no Cdigo Civil de 2002
   O Cdigo Civil de 2002 dedicou uma seo ao contrato preliminar (arts. 462 a 466), exigindo que
contenha todos os requisitos do contrato definitivo, salvo quanto  forma, e seja levado ao registro
competente. Dispe, com efeito, o art. 462 do mencionado diploma:
   "O contrato preliminar, exceto quanto  forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao
contrato a ser celebrado".
   A inexigncia de forma para a sua validade, bem como para a produo normal de suas consequncias
jurdicas,  corolrio natural do princpio consensualista, predominante entre ns. O dispositivo
supratranscrito coloca uma p de cal na discusso a respeito do requisito formal do contrato preliminar,
no exigindo que seja celebrado com observncia da mesma forma exigida para o contrato definitivo a
ser celebrado. Mesmo que o contrato definitivo deva ser celebrado por escritura pblica, o preliminar
pode ser lavrado em instrumento particular.
   Prescreve ainda o art. 463 do Cdigo Civil:
   "Concludo o contrato preliminar, com observncia do disposto no artigo antecedente, e desde que
dele no conste clusula de arrependimento, qualquer das partes ter o direito de exigir a celebrao
do definitivo, assinando prazo  outra para que o efetive.
   Pargrafo nico. O contrato preliminar dever ser levado ao registro competente".
   Cumprida a promessa de compra e venda, com o pagamento integral do preo, pode o compromissrio
comprador, sendo o pr-contrato irretratvel e irrevogvel por no conter clusula de arrependimento,
exigir a celebrao do contrato definitivo e, se necessrio, valer-se da execuo especfica.
   Embora o dispositivo em questo use, no pargrafo nico, o verbo dever, no parece que o registro
do instrumento no cartrio competente seja requisito necessrio para a aquisio do direito real. A
melhor interpretao  a que considera necessrio o registro, nele exigido, para que o contrato preliminar
tenha efeitos em relao a terceiros. Entre as prprias partes, porm, o contrato preliminar pode ser
executado mesmo sem o registro prvio, como corretamente assinalam Caio Mrio e Slvio Venosa.
Quando este for exigido, dever ser feito no Registro de Imveis onde os bens imveis estiverem
localizados, e no Registro de Ttulos e Documentos, no caso de bens mveis5.
   JONES FIGUEIRDO ALVES, contrariamente, afirma que a nova regra torna prejudicada a Smula 239 do
Superior Tribunal de Justia, retrotranscrita, que no condiciona o direito  adjudicao compulsria ao
registro do compromisso de compra e venda no cartrio de imveis. No seu entendimento, a exigncia do
registro, constante do pargrafo nico do art. 463 do Cdigo Civil, desestimula, na prtica, "expedientes
de vantagem patrimonial ilcita, em prejuzo alheio, induzindo ou mantendo em erro algum mediante a
venda sucessiva do mesmo bem"6. No mesmo sentido a manifestao de CARLOS ALBERTO DABUS MALUF, na
atualizao da obra de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO7.
   Afigura-se-nos, todavia, que a razo se encontra com Ruy Rosado de Aguiar, quando considera
exagerada a exigncia do pargrafo nico do mencionado art. 463 do Cdigo Civil, nestes termos:
"Sabemos que as pessoas, quanto mais simples, menos ateno do  forma e  exigncia de regularizar
seus ttulos. A experincia revela que os contratos de promessa de compra e venda de imveis
normalmente no so registrados. No h nenhum bice em atribuir-lhe eficcia entre as partes, possvel
mesmo a ao de adjudicao, se o imvel continua registrado em nome do promitente vendedor. O
Cdigo de Processo Civil (art. 639 -- atual art. 466-B) no exige o registro do contrato para o
comprador ter o direito de obter do Juiz uma sentena que produza o mesmo efeito do contrato a ser
firmado. Ademais, em se tratando de bens imveis, a jurisprudncia atribui ao promissrio comprador a
ao de embargos de terceiro, mesmo que o documento no esteja registrado; para os mveis, exclui o
primitivo proprietrio, promitente vendedor, da responsabilidade civil pelos danos causados com o
veculo pelo promissrio comprador"8.
   J Orlando Gomes9 dizia que o carter real do compromisso de compra e venda decorre de sua
irretratabilidade, e no do registro no cartrio de imveis. Levando-o a registro, impede-se que o bem
seja alienado a terceiro. Ou seja: o registro s  necessrio para a sua validade contra terceiros,
produzindo efeitos, no entanto, sem ele, entre as partes. Da a jurisprudncia do Superior Tribunal de
Justia, cristalizada na referida Smula 239 e em julgados que proclamam: "A pretenso de adjudicao
compulsria  de carter pessoal, restrita assim aos contraentes, no podendo prejudicar os direitos de
terceiros que entrementes hajam adquirido o imvel e obtido o devido registro, em seu nome, no ofcio
imobilirio"10. Ou, ainda: " admissvel a execuo especfica do art. 639 (atual art. 466-B) do Cdigo
de Processo Civil, ainda que se trate de contrato preliminar no inscrito no registro de imveis"11.
   Nesse sentido o Enunciado 30 aprovado na I Jornada de Direito Civil realizada pelo Conselho da
Justia Federal: "A disposio do pargrafo nico do art. 463 do novo Cdigo Civil deve ser
interpretada como fator de eficcia perante terceiros". Desse modo, mesmo no registrado, o contrato
preliminar gera obrigao de fazer para as partes.
   Compete, pois, ao adquirente precaver-se contra expedientes ilcitos de venda sucessiva do mesmo
bem, registrando o compromisso no ofcio imobilirio. Todavia, mesmo sem o registro poder pleitear a
adjudicao compulsria do imvel registrado em nome do promitente vendedor.
   Esgotado o prazo assinado ao promitente vendedor para que efetive a promessa feita no contrato
preliminar, "poder o juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade da parte inadimplente,
conferindo carter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da
obrigao" (CC, art. 464).
   Bem andou o novel legislador ao conferir, no citado art. 464 do Cdigo de 2002, primazia ao
princpio da execuo especfica da obrigao de fazer contida no contrato preliminar, seguindo a
evoluo j delineada pelo estatuto processual civil. Somente quando no houver interesse do credor, ou
a isso se opuser a natureza da obrigao,  que se valer o contraente pontual das perdas e danos (CC,
art. 465)12.




1 O contrato, p. 102-103.
2 "A despeito de instrumentalizado mediante um simples recibo, as partes celebraram um contrato preliminar, cuja execuo se consumou com
a entrega do imvel ao compromissrio-comprador e com o pagamento do preo por este ltimo, na forma convencionada. Improcedncia da
alegao segundo a qual as negociaes no passaram de simples tratativas preliminares" (STJ, REsp 145.204-BA, 4 T., rel. Min. Barros
Monteiro, DJU, 14-12-1998). "No incidncia do ITBI em promessa de compra e venda, contrato preliminar que poder ou no se concretizar
em contrato definitivo, este sim ensejador da cobrana do aludido tributo. Precedentes do STF" (STJ, REsp 57.641-PE, 2 T., rel. Min. Eliana
Calmon, DJU, 22-5-2000).
3 Contratos, p. 268.
4 "Adjudicao compulsria. Compromisso de compra e venda. Instrumento particular no registrado. Admissibilidade. Smula 239 do
Superior Tribunal de Justia e artigos 639 e 640 do Cdigo de Processo Civil. Contrato firmado em carter irrevogvel e irretratvel e com
previso expressa de adjudicao compulsria. Quitao do preo e inocorrncia de interesses de terceiros. Suficincia para adjudicao.
Ao procedente. Recurso no provido" (JTJ, Lex, 248/15 e 253/193). "Adjudicao compulsria. Indispensabilidade da demonstrao da
efetiva quitao do preo ajustado. Exigncia que no se afasta nem mesmo diante da revelia do requerido. Inteligncia dos arts. 16,  1, e 22
do Dec.-lei 58/37 e do art. 640 do CPC" (RT, 790/408).
5 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, p. 90; Slvio Venosa, Direito civil, v. II, p. 423.
6 Novo Cdigo Civil comentado, coord. de Ricardo Fiuza, p. 413.
7 Curso de direito civil, v. 5, p. 71, nota 4.
8 Projeto do Cdigo Civil -- As obrigaes e os contratos, RT, 775/27.
9 Contratos, p. 268.
10 REsp 27.246-RJ, 4 T., rel. Min. Athos Gusmo Carneiro.
11 REsp 6.370, rel. Min. Nilson Naves, DJU, 9-9-1991.
12 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 90.
                                  Captulo X
                     DO CONTRATO COM PESSOA A DECLARAR

1. Conceito
   A disciplina do contrato com pessoa a declarar, ou nomear,  uma das inovaes do Cdigo Civil de
2002, regulado nos arts. 467 a 471. Nessa modalidade, um dos contraentes pode reservar-se o direito de
indicar outra pessoa para, em seu lugar, adquirir os direitos e assumir as obrigaes dele decorrentes
(CC, art. 467).
   Trata-se de avena comum nos compromissos de compra e venda de imveis, nos quais o
compromissrio comprador reserva-se a opo de receber a escritura definitiva ou indicar terceiro para
nela figurar como adquirente. A referida clusula  denominada pro amico eligendo ou sibi aut amico
vel eligendo. Tem sido utilizada para evitar despesas com nova alienao, nos casos de bens adquiridos
com o propsito de revenda, com a simples intermediao do que figura como adquirente. Feita
validamente, a pessoa nomeada adquire os direitos e assume as obrigaes do contrato com efeito
retroativo (CC, art. 469).
   Malgrado o seu campo de maior incidncia seja a compra e venda e a promessa de compra e venda, o
contrato com pessoa a nomear pode aplicar-se a toda espcie de contrato que, pela sua natureza, no
demonstre incompatibilidade. Em geral, essa inconciliabilidade se revela nos negcios em que,
basicamente, se verifique insubstituvel a pessoa de um de seus sujeitos, como sucede nos contratos
personalssimos ou intuitu personae.
   Essa modalidade de contrato  disciplinada no Cdigo Civil portugus, nos arts. 452 a 456, com o
nome de "contrato para pessoa a nomear", dedicando-lhe os doutrinadores portugueses especial ateno.
Segundo ANTUNES VARELA, trata-se de contrato "em que uma das partes se reserva a faculdade de designar
uma outra pessoa que assuma a sua posio na relao contratual, como se o contrato fora celebrado com
esta ltima"1. Para INOCNCIO GALVO TELLES, d-se o contrato com pessoa a declarar "quando um dos
intervenientes se reserva a faculdade de designar outra pessoa como parte, vindo os efeitos jurdicos a
projetar-se sobre essa outra pessoa em caso de designao"2.
   Participam desse contrato o promitente, que assume o compromisso de reconhecer o amicus ou
eligendo; o estipulante, que pactua em seu favor a clusula de substituio; e o electus, que, validamente
nomeado, aceita sua indicao, que  comunicada ao promitente. A validade do negcio requer
capacidade e legitimao de todos os personagens, no momento da estipulao do contrato.
   Como se pode constatar pelo disposto no art. 456 do Cdigo Civil portugus e no art. 1.403, alnea 2,
do Cdigo Civil italiano, o contrato ora em estudo pode recair sobre bens sujeitos ao registro. Dispe o
primeiro dispositivo que o registro ser feito em nome do interveniente, mas com meno da referida
clusula, procedendo-se, depois da aceitao, s necessrias averbaes.
   O direito romano no conheceu essa espcie de conveno, dado o carter personalssimo das
obrigaes, incompatvel com a circunstncia de duas pessoas celebrarem um contato, cujos efeitos
desbordem delas. A sua origem remonta  Idade Mdia, surgindo na Itlia e se irradiando para o antigo
direito consuetudinrio francs e para a legislao do canto suo do Pays de Vaud . Como assinala LUIZ
ROLDO DE FREITAS GOM ES, em sua excelente monografia sobre o tema, tal modalidade de contrato surgiu na
poca medieval com o escopo de esconder a participao de nobres e pessoas de elevada categoria
social em vendas judiciais de bens, nas quais seu comparecimento causava constrangimento por sua
condio, que no lhes permitia tambm serem vencidos nas ofertas.
   Aduz o mencionado monografista que a "clusula da faculdade de designar o amicus ou command,
ami, consort ou compagnon, nas expresses iniciais, sibi vel amico aut electo aut eligendo, pour soi ou
pour son command e outras equivalentes, permitia  pessoa encarregada oferecer lanos em seu prprio
nome, reservando-se, porm, para designar o verdadeiro adquirente"3.
   No direito moderno, o aludido contrato foi disciplinado primeiramente no Cdigo Civil italiano de
1942 e, posteriormente, nos Cdigos portugus, peruano e boliviano, sendo tambm objeto, na Frana, de
disposies legislativas de carter tributrio. O Cdigo Civil brasileiro de 2002, como foi dito,
introduziu-o nos arts. 467 a 471, que sero comentados adiante.

2. Natureza jurdica
   Viceja grande controvrsia em torno da natureza jurdica do contrato com pessoa a declarar. Dentre as
vrias teorias existentes, destacam-se as que o consideram estipulao em favor de terceiro, contrato
condicional, aquisio alternativa, sub-rogao, representao e gesto de negcios em que a aceitao
do terceiro atua como aprovao do contrato celebrado em seu nome.
   No resta dvida de que tal contrato se aproxima fortemente das estipulaes em favor de terceiro,
constituindo, como estas, exceo ao princpio da relatividade dos efeitos dos contratos, princpio este
segundo o qual os referidos efeitos se produzem apenas entre as partes e seus herdeiros, no afetando
terceiros. Todavia, apesar da semelhana, distinguem-se pelo fato de que, nas primeiras, o estipulante e o
promitente permanecem vinculados ao contrato, mesmo depois da adeso do terceiro, que se mantm
estranho a ele. No contrato com pessoa a nomear, um dos contraentes desaparece, sendo substitudo pelo
nomeado e aceitante.
   A teoria mais razovel e apta a explicar a natureza jurdica do indigitado contrato, e por isso
sufragada pela prevalente doutrina, como menciona LUIZ ROLDO DE FREITAS GOM ES4, que a ela adere,  a
teoria da condio, que vislumbra no contrato entre o promitente e o estipulante uma subordinao a
esta, de carter resolutivo da aquisio do ltimo mediante a electio, evento cuja verificao importa, ao
mesmo tempo, na aquisio do electus, que se encontrava suspensa, na dependncia de seu implemento.
Em suma, os efeitos do contrato direcionar-se-o num ou noutro sentido, conforme se d ou no o
implemento da condio, consistente na electio vlida, a qual ser, por isso, simultaneamente, suspensiva
da aquisio do eligendo e resolutiva da do estipulante.
   De forma precisa descreve INOCNCIO GALVO TELLES a situao: "Na modalidade mais caracterstica e
mais vulgar, o interveniente celebra o contrato em alternativa, ou para si ou para outrem, tornando-se,
desde logo, o sujeito de direitos e obrigaes, mas vindo esses direitos e obrigaes a caber
retroativamente, em sua substituio, ao terceiro que indicar. Nesta modalidade, h um contratante
nomine prprio, suscetvel de se transformar em contratante nomine alieno ou representante. O contrato
apresenta-se como contrato em nome prprio, sob condio resolutiva e como contrato em nome alheio
sob condio suspensiva"5.
   O contrato com pessoa a declarar  negcio jurdico bilateral, que se aperfeioa com o consentimento
dos contraentes, que so conhecidos. As partes contratantes so assim, desde logo, definidas e
identificadas. Uma delas, no entanto, reserva-se a faculdade de indicar a pessoa que assumir as
obrigaes e adquirir os direitos respectivos, em momento futuro (electio amici). S falta, portanto, a
pessoa nomeada ocupar o lugar de sujeito da relao jurdica formada entre os agentes primitivos.
   Desdobra-se o contrato, desse modo, em duas fases. Na primeira, o estipulante comparece em carter
provisrio, ao lado de um contratante certo, at a aceitao do nomeado. Na segunda, este passa a ser o
dominus negotti 6.

3. Aplicaes prticas
   Vrias aplicaes prticas pode ter o contrato com pessoa a declarar. MESSINEO7 observa que uma de
suas funes prticas consiste em permitir ao contratante que, por razes pessoais, no quer aparecer --
pelo menos no momento da celebrao do contrato (p. ex., um condmino que quer adquirir outras quotas
da copropriedade), sem prejuzo de revelar-se depois, uma vez realizada a operao -- valer-se de um
intermedirio que estipula em nome prprio, mas reservando-se declarar em favor de quem efetivamente
estipulou. Pode recorrer ao contrato com pessoa a declarar, aduz, tanto o adquirente como o alienante.
   LUIZ ROLDO, na monografia citada, menciona significativos exemplos de aplicao do instituto em
epgrafe, extrados da vida jurdica: "Pode interessar ao pretendente  aquisio de um imvel no
aparecer, para que o proprietrio, em funo de sua condio pessoal, no eleve o preo; pode um
condmino recorrer a outrem para adquirir, para si, a cota de coerdeiro; podem um vizinho ou um
concorrente no desejar ser revelados, inicialmente, na compra de um bem. Pode mesmo servir a que se
evite gravosa taxao por dupla alienao, quando o comprador j adquire com a inteno de revender,
logo, o imvel a quem melhor lhe oferea por ele. Favorece a intermediao de negcios"8.
   Tambm REYM OND9 lembra sugestivas hipteses, como a do dono de um imvel no desejar vend-lo,
por motivos pessoais, a determinada pessoa, que recorre a outrem para este fim; do arquiteto que
pretende construir em um imvel que no lhe pertence e que pensa em reunir capitais para este fim em
uma sociedade annima a ser constituda, e promete comprar o imvel para si ou para aquela sociedade;
do promitente comprador que, valendo-se da clusula, especula sobre o valor do imvel, retendo-o por
tempo suficiente para revend-lo a bom preo etc.

4. Contrato com pessoa a declarar e institutos afins
   Importa distinguir a figura do contrato com pessoa a nomear de alguns institutos de que se valeram os
estudiosos, ao longo de sua evoluo histrica, com a finalidade de explicar-lhe a natureza jurdica e
que, de certo modo, se prestaram a uma certa confuso ou foram invocados para explicar o seu
mecanismo.
   Inicialmente, como j se disse, procurou-se identificar a figura contratual em tela com a estipulao
em favor de terceiro , da qual se aproxima pelo fato de, como esta, constituir uma derrogao ao
princpio da relatividade dos efeitos do contrato.
   Todavia, no contrato em favor de terceiro, o estipulante e o promitente permanecem vinculados 
relao contratual durante toda a sua existncia, enquanto aquele se mantm alheio, mesmo aps a
aceitao. No contrato com pessoa a declarar um dos contraentes primitivos  substitudo pelo nomeado,
que passa a figurar no contrato retroativamente. No primeiro, o estipulante age em nome prprio, ao
passo que no segundo h uma contemplatio domini. Ainda: na estipulao em favor de terceiro 
atribudo ao beneficirio um simples direito; no contrato com pessoa a nomear o electus adquire a inteira
posio contratual, como se tivesse sido contraente desde a sua celebrao10.
   A cesso do contrato e o contrato com pessoa a nomear tm em comum o fato de ambas as figuras, do
ponto de vista funcional e estrutural, corresponderem ao fenmeno sucessrio no contrato. Todavia, a
primeira  convencionada entre estipulante e promitente em ocasio posterior  da celebrao e, quando
aquele se substitui por um terceiro, este entra na relao ex nunc, somente a partir do momento em que a
cesso foi por ele aceita. No contrato com pessoa a declarar, a cesso de direitos  previamente
concertada entre estipulante e promitente, ingressando o terceiro na relao, em substituio ao primeiro,
retroativamente, como se fosse parte desde o incio. Ademais, no se h falar em sucesso, sequer
cronolgica, tendo em vista a retroatividade da aquisio do electus e a qualidade de parte que a este se
reconhece.
   Do mandato difere o contrato com pessoa a nomear, embora possa com ele coexistir, pela
circunstncia de que o mandatrio declara sempre o nome do mandante, que no  indeterminado,
existindo antes da sua outorga. No segundo contrato mencionado, diferentemente, o negcio pode ser de
exclusiva e espontnea iniciativa de quem o pactuou, podendo afigurar-se incerta,  poca da estipulao,
a pessoa a nomear11.
   A representao  instituto mais amplo, que tem no mandato uma forma de concretizao. Distingue-
se, tambm, do contrato com pessoa a declarar no ponto em que produz seus efeitos na pessoa do
representado exclusivamente, enquanto o ltimo os gera para a pessoa nomeada ou para a do estipulante.
O primeiro ou  negcio representativo ou  nulo. O segundo pode ser negcio representativo ou negcio
em nome prprio.
   Segundo MESSINEO, no se trata, tampouco, de gesto de negcios alheios, porque o nome da pessoa
no  invocado no momento da estipulao do contrato e, quando vem a s-lo (mediante a nomeao), a
declarao de aceitao da pessoa indicada torna-se, com eficcia ex tunc, declarao em nome prprio,
excluindo a representao12.
    mais ntida a diferena com a promessa de fato de terceiro , porque esta acarreta obrigao to
somente para o promitente, a de obter de terceiro uma declarao ou prestao. No contrato com pessoa a
declarar, o contratante promete fato prprio, mas eventualmente -- e alternativamente -- fato de terceiro,
com o efeito de que, se a declarao de nomeao for vlida, o nomeado no pode legitimamente
recusar-se ao cumprimento13.

5. Disciplina no Cdigo Civil de 2002
   Como foi dito inicialmente, a disciplina do contrato com pessoa a declarar, ou nomear,  uma das
inovaes do Cdigo Civil de 2002, cujo art. 467 assim dispe:
   "No momento da concluso do contrato, pode uma das partes reservar-se a faculdade de indicar a
pessoa que deve adquirir os direitos e assumir as obrigaes dele decorrentes".
   A redao segue a trilha do art. 452 do Cdigo Civil portugus, que estatui: "Ao celebrar o contrato,
pode uma das partes reservar o direito de nomear um terceiro que adquira os direitos e assuma as
obrigaes provenientes desse contrato".
   O diploma brasileiro no faz a ressalva contida no Cdigo portugus, mas que est nsita nessa
modalidade de contrato, de que a "reserva de nomeao no  possvel nos casos em que no  admitida
a representao ou  indispensvel a determinao dos contraentes". Certos negcios, celebrados intuitu
personae, inviabilizam a aludida nomeao.
   Verifica-se, assim, que o dispositivo retrotranscrito permite a um dos contraentes reservar-se, no
negcio jurdico celebrado com a clusula pro amico eligendo, a indicao de outra pessoa que o
substitua na relao contratual, adquirindo os direitos e obrigaes dela resultantes.
   A indicao da pessoa deve ser feita, comunicando-se " outra parte" no prazo estipulado, ou, em
sua falta, no "de cinco dias", para o efeito de declarar se aceita a estipulao, como prescreve o art. 468
do novo diploma. Acrescenta o pargrafo nico que a "aceitao da pessoa nomeada no ser eficaz se
no se revestir da mesma forma que as partes usaram para o contrato". Nesse ponto j proclama o art.
220 do Cdigo Civil que a anuncia de outrem, necessria  validade de um ato, "provar-se- do mesmo
modo que este, e constar, sempre que se possa, do prprio instrumento".
   O art. 469 do Cdigo Civil define o efeito retrooperante da aceitao, dispondo:
   "A pessoa, nomeada de conformidade com os artigos antecedentes, adquire os direitos e assume as
obrigaes decorrentes do contrato, a partir do momento em que este foi celebrado".
   Feita validamente a nomeao e manifestada a aceitao, a pessoa nomeada adquire os direitos e
assume as obrigaes do contrato como se estivesse presente como parte contratante desde a data de sua
celebrao, independentemente de qualquer entendimento prvio entre ela e o estipulante.
   Se o nomeado no aceita a indicao, ou esta no  feita no prazo assinado, nem por isso perde o
contrato sua eficcia. Continua vlido, subsistindo entre os contraentes originrios. Sucede o mesmo se a
pessoa nomeada era insolvente e a outra parte desconhecia esse fato. Dispe, com efeito, o art. 470 do
Cdigo Civil:
   "O contrato ser eficaz somente entre os contratantes originrios:
   I - se no houver indicao de pessoa, ou se o nomeado se recusar a aceit-la;
   II - se a pessoa nomeada era insolvente, e a outra pessoa o desconhecia no momento da indicao".
   O contrato ter eficcia somente entre os contratantes originrios, portanto, se no houver indicao da
pessoa, se o nomeado se recusar a aceit-la ou era incapaz ou insolvente e a outra pessoa desconhecia
essa circunstncia no momento da indicao. O art. 471 do novo diploma, praticamente repetindo os
dizeres do dispositivo anterior, inciso II, enfatiza que, "se a pessoa a nomear era incapaz ou insolvente
no momento da nomeao, o contrato produzir seus efeitos entre os contratantes originrios".
   Em resumo: "Se a nomeao no for idnea, no prazo e na forma corretos, o contratante originrio
permanece na relao contratual, assim como se o indicado era insolvente, com desconhecimento da
outra parte. Da mesma forma ocorrer, se o nomeado era incapaz no momento da nomeao. Tambm
permanecero os partcipes originrios, se o nomeado no aceitar a posio contratual"14.




1 Das obrigaes em geral, v. I, p. 310.
2 Direito das obrigaes, p. 158.
3 Contrato com pessoa a declarar, p. 263-264.
4 Contrato com pessoa a declarar, cit., p. 267-271.
5 Direito das obrigaes, cit., p. 158-159.
6 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, p. 119.
7 Doctrina general del contrato, t. I, p. 276.
8 Contrato com pessoa a declarar, cit., p. 3-4.
9 Jean Frderic Reymond, La promesse de vente pour soi ou pour son nommable, p. 9-11.
10 Diogo Leite de Campos, Contrato a favor de terceiro, p. 75-76; Messineo, Doctrina, cit., t. I, p. 279.
11 Cunha Gonalves, Da compra e venda no direito comercial brasileiro, p. 221.
12 Doctrina, cit., t. I, p. 279.
13 Messineo, Doctrina, cit., t. I, p. 279.
14 Slvio Venosa, Direito civil, v. II, p. 493.
                                       Captulo XI
                               DA EXTINO DO CONTRATO

1. Modo normal de extino
   Os contratos, como os negcios jurdicos em geral, tm tambm um ciclo vital: nascem do acordo de
vontades, produzem os efeitos que lhes so prprios e extinguem-se.
   Como assinala HUM BERTO THEODORO JNIOR, "ao contrrio dos direitos reais, que tendem  perpetuidade,
os direitos obrigacionais gerados pelo contrato caracterizam-se pela temporalidade. No h contrato
eterno. O vnculo contratual , por natureza, passageiro e deve desaparecer, naturalmente, to logo o
devedor cumpra a prestao prometida ao credor"1.
   A extino d-se, em regra, pela execuo, seja instantnea, diferida ou continuada. O cumprimento da
prestao libera o devedor e satisfaz o credor. Este  o meio normal de extino do contrato. Comprova-
se o pagamento pela quitao fornecida pelo credor, observados os requisitos exigidos no art. 320 do
Cdigo Civil, que assim dispe: "A quitao, que sempre poder ser dada por instrumento particular,
designar o valor e a espcie da dvida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo
e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante ". Acrescenta o pargrafo
nico que, "ainda sem os requisitos estabelecidos neste artigo valer a quitao, se de seus termos ou
das circunstncias resultar haver sido paga a dvida" (v. n. 2.2.2.1, infra).

2. Extino do contrato sem cumprimento
   Algumas vezes o contrato se extingue sem ter alcanado o seu fim, ou seja, sem que as obrigaes
tenham sido cumpridas. Vrias causas acarretam essa extino anormal. Algumas so anteriores ou
contemporneas  formao do contrato; outras, supervenientes.

2.1. Causas anteriores ou contemporneas  formao do contrato
   As causas anteriores ou contemporneas  formao do contrato so: a) defeitos decorrentes do no
preenchimento de seus requisitos subjetivos (capacidade das partes e livre consentimento), objetivos
(objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel) e formais (forma prescrita em lei), que afetam a
sua validade, acarretando a nulidade absoluta ou relativa (anulabilidade); b) implemento de clusula
resolutiva, expressa ou tcita; e c) exerccio do direito de arrependimento convencionado.
   A propsito, preleciona MESSINEO2, que o contrato pode estar sujeito  eventualidade de no produzir o
seu efeito em virtude do comprometimento de sua execuo de diversas maneiras. Trata-se dos casos de
nulidade e de anulabilidade e, sob outro aspecto, da rescindibilidade e da ineficcia. So todas hipteses
que extinguem o contrato tal como surgiu e que, portanto, encontram sua origem em circunstncias ou
fatos concomitantes com o seu surgimento. Isto as distingue de outro grupo de vicissitudes do contrato,
que tm sua raiz em circunstncias ou fatos supervenientes.

2.1.1. Nulidade absoluta e relativa
  A nulidade absoluta decorre de ausncia de elemento essencial do ato, com transgresso a preceito
de ordem pblica, impedindo que o contrato produza efeitos desde a sua formao (ex tunc).
   Tratando-se de vcio originrio, verificado na fase gentica da obrigao, e sendo o caso de ineficcia
em sentido amplo (ato nulo  ineficaz), como observa RUY ROSADO DE AGUIAR JNIOR3, o pronunciamento da
nulidade pode ser requerido em juzo a qualquer tempo, por qualquer interessado, podendo ser declarada
de ofcio pelo juiz ou por promoo do Ministrio Pblico (CC, art. 168).
   Se a hiptese for de nulidade parcial, s quanto a ela poder ser exercido o direito (art. 184). Quando
cabvel a converso (art. 170), a procedncia do pedido extintivo de nulidade ser apenas parcial,
devendo o juiz declarar qual o negcio jurdico que subsiste.
   A anulabilidade advm da imperfeio da vontade: ou porque emanada de um relativamente incapaz
no assistido (prejudicando o interesse particular de pessoa que o legislador quis proteger), ou porque
contm algum dos vcios do consentimento, como erro, dolo, coao etc. Como pode ser sanada e at
mesmo no arguida no prazo prescricional, no extinguir o contrato enquanto no se mover ao que a
decrete, sendo ex nunc os efeitos da sentena. Malgrado tambm contenha vcio congnito,  eficaz at
sua decretao pelo juiz.
   A anulabilidade, diversamente da nulidade, no pode ser arguida por ambas as partes da relao
contratual, nem declarada ex officio pelo juiz. Legitimado a pleitear a anulao est somente o contraente
em cujo interesse foi estabelecida a regra (CC, art. 177). Tratando-se apenas de proteger o interesse do
incapaz, do lesado, do enganado ou do ameaado, s a estes -- e, nos casos de incapacidade,
devidamente assistidos por seu representante legal -- cabe decidir se pedem ou no a anulao4.
   De qualquer modo, o resultado  o mesmo: "a desconstituio do prprio ato, com extino ex tunc
dos seus efeitos, uma vez que a sua passagem para o plano da eficcia foi apenas provisria. O direito
formativo pode ser exercido por meio da ao do autor, da reconveno, quando cabvel, ou da simples
defesa"5.

2.1.2. Clusula resolutiva
   Na execuo do contrato, cada contraente tem a faculdade de pedir a resoluo, se o outro no cumpre
as obrigaes avenadas. Essa faculdade pode resultar de estipulao ou de presuno legal.
   Quando as partes a convencionam, diz-se que estipulam a clusula resolutiva expressa ou pacto
comissrio expresso, cuja origem remonta  lex commissoria romana, que protegia o vendedor contra o
inadimplemento do comprador. Naquela poca, sendo as prestaes independentes, o vendedor, que
confiara no comprador, estava sujeito a perder a coisa sem receber o preo, vindo da a utilidade da
clusula. Na ausncia de estipulao, tal pacto  presumido pela lei, que subentende a existncia da
clusula resolutiva. Neste caso, diz-se que  implcita ou tcita6.
   Em todo contrato bilateral ou sinalagmtico presume-se a existncia de uma clusula resolutiva
tcita, autorizando o lesado pelo inadimplemento a pleitear a resoluo do contrato, com perdas e danos.
O art. 475 do Cdigo Civil proclama, com efeito:
   "A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resoluo do contrato, se no preferir exigir-lhe
o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenizao por perdas e danos".
   O contratante pontual tem, assim, ante o inadimplemento da outra parte, a alternativa de resolver o
contrato ou exigir-lhe o cumprimento mediante a execuo especfica (CPC, art. 461). Em qualquer das
hipteses, far jus  indenizao por perdas e danos.
   O adimplemento substancial do contrato, todavia, tem sido reconhecido, pela doutrina, como
impedimento  resoluo unilateral do contrato. Sustenta-se que a hiptese de resoluo contratual por
inadimplemento haver de ceder diante do pressuposto do atendimento quase integral das obrigaes
pactuadas, ou seja, do incumprimento insignificante da avena, no se afigurando razovel a sua extino
como resposta jurdica  preservao e  funo social do contrato (CC, art. 421).
   Ressalta Jones Figueirdo Alves que "a introduo da boa-f objetiva nos contratos, como requisito
de validade, de concluso e de execuo, em regra expressa e norma positivada pelo art. 422 do Novo
Cdigo Civil, trouxe consigo o delineamento da teoria da substancial performance como exigncia e
fundamento do princpio consagrado em clusula geral aberta na relao contratual.  pela observncia
de tal princpio, notadamente aplicvel aos contratos massificados, que a teoria se situa preponderante,
como elemento impediente ao direito de resoluo do contrato, sob a inspirao da doutrina de Couto e
Silva"7.
   A jurisprudncia tem sedimentado a teoria, reconhecendo que o contrato substancialmente adimplido
no pode ser resolvido unilateralmente. Proclamou, com efeito, o Superior Tribunal de Justia que "o
adimplemento substancial do contrato pelo devedor no autoriza ao credor a propositura de ao para
extino do contrato, salvo se demonstrada a perda do interesse na continuidade da execuo". Aduziu a
mencionada Corte que a atitude do credor, de desprezar o fato do cumprimento quase integral do
contrato, "no atende  exigncia da boa-f objetiva"8.
   Quanto  clusula resolutiva expressa ou comissria, o Cdigo Civil de 1916 manteve-se fiel  origem
romana, que a concebia somente como benefcio concedido ao vendedor, no contrato de compra e venda.
Segundo dispunha o art. 1.163 do aludido diploma, tendo o comprador e vendedor ajustado o
desfazimento da venda, ante o no pagamento do preo, at certo dia, podia o vendedor declarar extinto o
contrato, ou exigir o cumprimento dessa obrigao. Pelo pargrafo nico do mesmo artigo, deveria
manifestar-se o vendedor, no prazo de dez dias, se quisesse reclamar o preo, sob pena de restar, de
pleno direito, desfeita a venda.
   Muitas legislaes modernas, como a italiana, por exemplo (art. 1.456), admitem a clusula em apreo
em benefcio de qualquer das partes. O Cdigo Civil de 2002 adaptou-se a esse novo modelo, prevendo
a clusula resolutiva expressa sem qualquer limitao, seja quanto  natureza do contrato, seja quanto 
parte beneficiada, no art. 474, verbis:
   "A clusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tcita depende de interpelao judicial".
   Bem andou o novo diploma, tratando como clusula e no como condio a hiptese prevista no
dispositivo supratranscrito. Tambm, acertadamente, suprimiu a referncia que o pargrafo nico do art.
119 do Cdigo de 1916 fazia  condio resolutiva tcita, por no se tratar propriamente de condio em
sentido tcnico, considerando-se que esta s se configura se aposta ao negcio jurdico. E a denominada
condio resolutiva expressa -- que , juridicamente, condio -- opera, como qualquer outra condio
em sentido tcnico, de pleno direito9.
   Em ambos os casos, tanto no de clusula resolutiva expressa ou convencional, como no de clusula
resolutiva tcita, a resoluo deve ser judicial, ou seja, precisa ser judicialmente pronunciada. No
primeiro, a sentena tem efeito meramente declaratrio e ex tunc, pois a resoluo d-se
automaticamente, no momento do inadimplemento; no segundo, tem efeito desconstitutivo, dependendo de
interpelao judicial. Havendo demanda, ser possvel aferir a ocorrncia dos requisitos exigidos para a
resoluo e inclusive examinar a validade da clusula, bem como avaliar a importncia do
inadimplemento, pois a clusula resolutiva, "apesar de representar manifestao de vontade das partes,
no fica excluda da obedincia aos princpios da boa-f e das exigncias da justia comutativa"10.
   ORLANDO GOM ES, referindo-se ao compromisso de compra e venda com clusula resolutiva expressa,
enuncia: "No se rompe unilateralmente sem a interveno judicial. Nenhuma das partes pode consider-
lo rescindido, havendo inexecuo da outra. H de pedir a resoluo. Sem a sentena resolutria, o
contrato no se dissolve, tenha como objeto imvel loteado, ou no"11.
   Tambm JOS OSRIO DE AZEVEDO JNIOR declara: "Haja ou no clusula resolutiva expressa, impe-se a
manifestao judicial para a resoluo do contrato"12. Nesse sentido a jurisprudncia: "A clusula de
resoluo expressa no dispensa, em princpio, a ao judicial"13.
   Embora o Cdigo Civil no exija a notificao do devedor para a atuao dos efeitos do pacto, pois
vencida a dvida o devedor est em mora (CC, art. 397), pelo Decreto-Lei n. 745/69, em se tratando de
contrato de promessa de compra e venda de imvel no loteado,  indispensvel a prvia interpelao,
ainda quando presente clusula resolutiva, ficando o devedor com quinze dias para purgar a mora. Assim
tambm na alienao fiduciria em garantia (Lei n. 4.728, de 14-7-1965; Decreto-Lei n. 911, de 1-10-
1969) e no arrendamento mercantil (Lei n. 6.099, de 12-9-1974)14.
   Assevera RUY ROSADO DE AGUIAR JNIOR que "o credor com clusula resolutiva expressa a seu favor
pode promover ao resolutria para obter a declarao judicial da resoluo, a fim de espancar
qualquer dvida e acertar a respeito da restituio e da indenizao, mas tambm pode fundamentar seu
pedido no art. 475 do Cdigo Civil, abrindo mo do pacto comissrio, ou cumulando este fundamento
com aquele... O credor que, depois do vencimento, faz uma opo pelo cumprimento do contrato no
pode mais invocar o art. 474 do Cdigo Civil. Se concedeu novo prazo, com a mesma advertncia de
essencialidade quanto ao tempo do pagamento, a persistncia do devedor em descumprir restabelece o
direito de resolver do credor"15.

2.1.3. Direito de arrependimento
   Quando expressamente previsto no contrato, o arrependimento autoriza qualquer das partes a rescindir
o ajuste, mediante declarao unilateral da vontade, sujeitando-se  perda do sinal, ou  sua devoluo
em dobro, sem, no entanto, pagar indenizao suplementar. Configuram-se, in casu, as arras penitenciais,
previstas no art. 420 do Cdigo Civil16.
   O direito de arrependimento deve ser exercido no prazo convencionado ou antes da execuo do
contrato, se nada foi estipulado a esse respeito, pois o adimplemento deste importar renncia tcita
quele direito.
   O Cdigo de Defesa do Consumidor concede a este o direito de desistir do contrato, no prazo de sete
dias, sempre que a contratao se der fora do estabelecimento comercial, especialmente quando por
telefone ou em domiclio, com direito de devoluo do que pagou, sem obrigao de indenizar perdas e
danos (art. 49). Trata-se de caso especial de arrependimento, com desfazimento do contrato por ato
unilateral do consumidor. O fundamento encontra-se na presuno de que, por ter sido realizado fora do
estabelecimento comercial, o contrato no foi celebrado com a reflexo necessria.

2.2. Causas supervenientes  formao do contrato
   Verifica-se a dissoluo do contrato em funo de causas posteriores  sua criao por: a) resoluo,
como consequncia do seu inadimplemento voluntrio, involuntrio ou por onerosidade excessiva; b)
resilio, pela vontade de um ou de ambos os contratantes; c) morte de um dos contratantes, se o
contrato for intuitu personae; e d) resciso, modo especfico de extino de certos contratos.

2.2.1. Resoluo
   A obrigao visa  realizao de um determinado fim. Nem sempre, no entanto, os contraentes
conseguem cumprir a prestao avenada, em razo de situaes supervenientes, que impedem ou
prejudicam a sua execuo. A extino do contrato mediante resoluo tem como causa a inexecuo ou
incumprimento por um dos contratantes.
   Resoluo, portanto, na lio de ORLANDO GOM ES,  "um remdio concedido  parte para romper o
vnculo contratual mediante ao judicial"17. O inadimplemento por ser voluntrio (culposo), ou no
(involuntrio).

2.2.1.1. Resoluo por inexecuo voluntria
   A resoluo por inexecuo voluntria decorre de comportamento culposo de um dos contraentes, com
prejuzo ao outro. Produz efeitos ex tunc, extinguindo o que foi executado e obrigando a restituies
recprocas, sujeitando ainda o inadimplente ao pagamento de perdas e danos e da clusula penal,
convencionada para o caso de total inadimplemento da prestao (clusula penal compensatria), em
garantia de alguma clusula especial ou para evitar o retardamento (clusula penal moratria), conforme
os arts. 475 e 409 a 411 do Cdigo Civil18.
   Entretanto, se o contrato for de trato sucessivo, como o de prestao de servios de transporte e o de
locao, por exemplo, a resoluo no produz efeito em relao ao pretrito, no se restituindo as
prestaes cumpridas. O efeito ser, nesse caso, ex nunc.
   O devedor acionado por resoluo pode apresentar vrias defesas, de direito material ou de natureza
processual, como, por exemplo, que o contrato no  bilateral; que o cumpriu integralmente ou de modo
substancial, suficiente para impedir a sua resoluo (no foi paga apenas pequena parcela do preo); que
no o cumpriu porque o credor, que deveria cumprir antes a sua parte, no o fez (exceptio non adimpleti
contractus); que o credor j no est legitimado  ao, porque houve cesso da posio contratual, ou
que o ru j no  o devedor, em virtude de assuno dessa posio, com excluso da responsabilidade;
prescrio do direito de crdito; advento de circunstncias que alteraram a base do negcio, tornando
inexigvel a prestao (onerosidade excessiva) etc.19.
   A resoluo do contrato por incumprimento  subordinada, como retromencionado,  condio de que
a falta no seja de somenos importncia, levando-se em conta o interesse da parte que sofre os seus
efeitos. Seria, na verdade, absurdo e injusto, salienta ENZO ROPPO20, se cada parte fosse legitimada a
desembaraar-se do contrato, tomando por pretexto "toda a mnima e insignificante inexatido na
execuo da outra parte".  necessrio, ao invs, que o no cumprimento invocado por quem pede a
resoluo, "seja razoavelmente srio e grave, e prejudique, de modo objetivamente considervel, o seu
interesse". Se uma parte manifestou sempre tolerncia por uma certa margem de atraso ou de pagamento
de valor inexato, pouco inferior ao convencionado, "isto pode ter relevncia para excluir a possibilidade
de resoluo do contrato por falta de cumprimento integral"21.
   O juiz, ao avaliar, em cada caso, a existncia desses pressupostos, levar em conta os princpios da
boa-f e da funo social do contrato, bem como as legtimas expectativas das partes em relao 
complexidade econmica do negcio.
2.2.1.1.1. Exceo de contrato no cumprido
   Preceitua o art. 476 do Cdigo Civil:
   "Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigao, pode
exigir o implemento da do outro".
   Os contratos bilaterais ou sinalagmticos geram obrigaes para ambos os contratantes, envolvendo
prestaes recprocas, atreladas umas s outras. Segundo preleciona Caio Mrio, "nos contratos
bilaterais as obrigaes das partes so recprocas e interdependentes: cada um dos contraentes 
simultaneamente credor e devedor um do outro, uma vez que as respectivas obrigaes tm por causa as
do seu cocontratante, e, assim, a existncia de uma  subordinada  da outra parte"22. Se uma delas no 
cumprida, deixa de existir causa para o cumprimento da outra. Por isso, nenhuma das partes, sem ter
cumprido o que lhe cabe, pode exigir que a outra o faa23.
    Infere-se do art. 476 retrotranscrito que qualquer dos contratantes pode, ao ser demandado pelo outro,
utilizar-se de uma defesa denominada exceptio non adimpleti contractus ou exceo do contrato no
cumprido, para recusar a sua prestao, ao fundamento de que o demandante no cumpriu a que lhe
competia. Aquele que no satisfez a prpria obrigao no pode exigir o implemento da do outro. Se o
fizer, o ltimo opor, em defesa, a referida exceo, fundada na equidade, desde que as prestaes sejam
simultneas.
    Adverte SILVIO RODRIGUES, com efeito, que, alm de recprocas, " mister que as prestaes sejam
simultneas, pois, caso contrrio, sendo diferente o momento da exigibilidade, no podem as partes
invocar tal defesa". Aduz o emrito professor que a exceptio non adimpleti contractus "paralisa a ao
do autor, ante a alegao do ru de no haver recebido a contraprestao devida; no se debate o mrito
do direito arguido, nem o excipiente nega a obrigao; apenas contesta sua exigibilidade, em face de no
haver o excepto adimplido o contrato"24.
    Quando as prestaes, em vez de simultneas, so sucessivas, a exceo ora em estudo, efetivamente,
no pode ser oposta pela parte a que caiba o primeiro passo. Se no foi estipulado o momento da
execuo, entendem-se simultneas as prestaes. Se ambas mostram-se inadimplentes, impe-se a
resoluo do contrato, com restituio das partes  situao anterior25.
     requisito, para que a exceo do contrato no cumprido seja admitida, que a falta cometida pelo
contraente, que est exigindo a prestao do outro sem ter antes cumprido a sua, seja grave, bem como
que haja equilbrio e proporcionalidade entre as obrigaes contrapostas. Anotam COLIN e CAPITANT , nessa
ordem, que "no basta qualquer falta do contratante para justificar a exceo:  necessrio uma `falta
grave', uma verdadeira inexecuo de sua obrigao"26.
    Nessa conformidade, a aplicao da exceptio non adimpleti contractus no pode prescindir da boa-f
e no deve ser feita sem levar em conta a diversidade de obrigaes. Se o inadimplemento do credor for
de leve teor, no poder ele servir de fundamento ou justificar a oposio da aludida defesa27.
    A exceo em apreo, que  de direito material, constitui uma defesa indireta contra a pretenso
ajuizada. No  uma defesa voltada para resolver o vnculo obrigacional e isentar o ru excipiente do
dever de cumprir a prestao convencionada. Obtm este apenas o reconhecimento de que lhe assiste o
direito de recusar a prestao que lhe cabe enquanto o autor no cumprir a contraprestao a seu cargo28.
No entanto, poder vir a ser condenado a cumprir a obrigao assim que o credor cumprir a sua
prestao, pois, ao opor a aludida exceo, no se negou ele  prestao, mas apenas aduziu em sua
defesa que no estava obrigado a realiz-la antes de o autor cumprir a sua.
    Preleciona RUY ROSADO DE AGUIAR JNIOR que bem diferentemente ocorre na ao de resoluo.
Alegando o incumprimento do credor, "o ru no est querendo apenas encobrir, para afastar
temporariamente, o direito extintivo do autor, mas negar de todo a prpria existncia desse direito,
porque um dos requisitos da resoluo  no ser o credor inadimplente. Logo, a alegao de
incumprimento do autor no  s exceo,  defesa que ataca o prprio direito alegado pelo autor".
    Aduz o renomado jurista que o devedor "pode reconvir para obter a resoluo a seu favor, alegando
qualquer causa que lhe atribua direito formativo, inclusive por modificao das circunstncias
supervenientes". Acrescenta ainda no caber a pretenso de "obter resoluo por `exceo'". Esta
consiste em "defesa contra a ao j proposta, sem ampliar os limites da lide, enquanto o pedido de
resoluo formulado pelo ru em reconveno alarga esses confins e expressa a sua pretenso de obter a
atuao da lei a seu favor"29.
   Se um dos contraentes cumpriu apenas em parte, ou de forma defeituosa, a sua obrigao, quando se
comprometera a cumpri-la integral e corretamente, cabvel se torna a oposio, pelo outro, da exceo do
contrato parcialmente cumprido ou exceptio non rite adimpleti contractus. Diferencia-se da exceo
non adimpleti contractus porque esta pressupe completa e absoluta inexecuo do contrato. Na prtica,
porm, a primeira  abrangida pela segunda30.
   Como decorrncia do princpio da autonomia da vontade, admite-se a validade de clusula contratual
que restrinja o direito de as partes se utilizarem do aludido art. 476 do Cdigo Civil. Trata-se da
clusula solve et repete, pela qual obriga-se o contratante a cumprir a sua obrigao, mesmo diante do
descumprimento da do outro, resignando-se a, posteriormente, voltar-se contra este, para pedir o
cumprimento ou as perdas e danos. Importa em renncia ao direito de opor a exceo do contrato no
cumprido.
   A eficcia da aludida clusula consiste em que uma das partes no pode eximir-se da prestao, nem
retard-la, pelo fato de opor excees que, em outra situao, seriam justificadas pelo comportamento do
outro contraente. Deve a parte, portanto, cumpri-la prontamente, sem prejuzo de fazer valer, em ao
prpria, seus direitos nascidos desse comportamento. Em outras palavras, deve renunciar  vantagem que
resultaria da aplicao do princpio da economia processual.
   Na precisa dico de MESSINEO31, a clusula solve et repete ou exceptio solutionis limita a oposio
das excees de resoluo por incumprimento, como a non adimpleti contractus e non rite adimpleti
contractus, o direito de reteno e anlogas, mas no de algumas outras, como as de nulidade,
anulabilidade ou resciso do contrato.  um caso de renncia contratual por parte do devedor ao direito
de opor determinadas excees.
   A mencionada clusula no  muito comum, sendo encontrada em alguns contratos administrativos,
para proteger a Administrao, bem como em contratos de locao de imveis residenciais, de compra e
venda de mveis (em geral, de mquinas) e de sublocaes (em favor do locador). Nas relaes de
consumo deve ser evitada, em razo da cominao de nulidade a toda clusula que coloque o consumidor
em desvantagem exagerada (CDC, art. 51).
   Verifica-se, do exposto, que o contratante pontual pode, ante o inadimplemento do outro, tomar, a seu
critrio, trs atitudes, uma passiva e duas ativas: a) ou permanecer inerte e defender-se, caso acionado,
com a exceptio non adimpleti contractus; b) ou pleitear a resoluo do contrato, com perdas e danos,
provando o prejuzo sofrido; c) ou, ainda, exigir o cumprimento contratual, quando possvel a execuo
especfica (CPC, arts. 461 e pargrafos, e 466-A a 466-C).
2.2.1.1.2. Garantia de execuo da obrigao a prazo
   Ainda como consequncia da reciprocidade das prestaes existente nos contratos bilaterais, o art.
477 do Cdigo Civil prev uma garantia de execuo da obrigao a prazo, nos seguintes termos:
   "Se, depois de concludo o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuio em seu
patrimnio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestao pela qual se obrigou, pode a outra
recusar-se  prestao que lhe incumbe, at que aquela satisfaa a que lhe compete ou d garantia
bastante de satisfaz-la".
   Procura-se acautelar os interesses do que deve pagar em primeiro lugar, protegendo-o contra
alteraes da situao patrimonial do outro contratante. Autoriza-se, por exemplo, o vendedor a no
entregar a mercadoria vendida, se algum fato superveniente  celebrao do contrato acarretar
diminuio considervel no patrimnio do comprador, capaz de tornar duvidoso o posterior
adimplemento de sua parte na avena, podendo aquele, neste caso, reclamar o preo de imediato ou
exigir garantia suficiente.
   Na hiptese mencionada, no poder o comprador exigir do vendedor a entrega da mercadoria,
enquanto no cumprir a sua obrigao de efetuar o pagamento do preo ou oferecer garantia bastante de
satisfaz-la. Se promover ao judicial para esse fim, poder aquele opor a exceo de contrato no
cumprido.

2.2.1.2. Resoluo por inexecuo involuntria
   A resoluo pode tambm decorrer de fato no imputvel s partes, como sucede nas hipteses de
ao de terceiro ou de acontecimentos inevitveis, alheios  vontade dos contraentes, denominados caso
fortuito ou fora maior, que impossibilitam o cumprimento da obrigao.
   A inexecuo involuntria caracteriza-se pela impossibilidade superveniente de cumprimento do
contrato. H de ser objetiva, isto , no concernir  prpria pessoa do devedor, pois deixa de ser
involuntria se de alguma forma este concorre para que a prestao se torne impossvel32.
   A impossibilidade deve ser, tambm, total, pois se a inexecuo for parcial e de pequena proporo,
o credor pode ter interesse em que, mesmo assim, o contrato seja cumprido. H de ser, ainda, definitiva.
Em geral, a impossibilidade temporria acarreta apenas a suspenso do contrato. Somente se justifica a
resoluo, neste caso, se a impossibilidade persistir por tanto tempo que o cumprimento da obrigao
deixa de interessar ao credor. Mera dificuldade, ainda que de ordem econmica, no se confunde com
impossibilidade de cumprimento da avena, exceto se caracterizar onerosidade excessiva33.
   O inadimplente no fica, no caso de inexecuo involuntria, responsvel pelo pagamento de perdas e
danos, salvo se expressamente se obrigou a ressarcir os "prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora
maior", ou estiver "em mora" (CC, arts. 393 e 399). A resoluo opera de pleno direito. Cabe a
interveno judicial, para proferir sentena de natureza declaratria e obrigar o contratante a restituir o
que recebeu. O efeito da resoluo por inexecuo decorrente do fortuito e da fora maior  retroativo,
da mesma forma como ocorre na resoluo por inexecuo culposa, com a diferena que, na primeira
hiptese, o devedor no responde por perdas e danos. Todavia, deve restituir o que eventualmente tenha
recebido, uma vez resolvido o contrato.
   Dispe, a propsito, o art. 1.463 do Cdigo Civil italiano que, "nos contratos com prestaes
recprocas, a parte desonerada pela impossibilidade superveniente da prestao devida, no pode exigir
a contraprestao, devendo restituir o que j tiver recebido". Pondera ENZO ROPPO que se trata de
consequncias intuitivas da resoluo do contrato: "se falta um dos termos da troca (ainda que por causas
de fora maior, sem que algum dos contraentes tenha culpa) falta a prpria operao econmica, o
contrato perde a sua funcionalidade e a sua prpria razo de ser, sendo, por tal razo extinto"34.

2.2.1.3. Resoluo por onerosidade excessiva
2.2.1.3.1. A clusula "rebus sic stantibus" e a teoria da impreviso
   Embora o princpio pacta sunt servanda ou da intangibilidade do contrato seja fundamental para a
segurana nos negcios e fundamental a qualquer organizao social, os negcios jurdicos podem sofrer
as consequncias de modificaes posteriores das circunstncias, com quebra insuportvel da
equivalncia. Tal constatao deu origem ao princpio da reviso dos contratos ou da onerosidade
excessiva, que se ope quele, pois permite aos contratantes recorrerem ao Judicirio, para obterem
alterao da conveno e condies mais humanas, em determinadas situaes.
   Essa teoria originou-se na Idade Mdia, mediante a constatao, atribuda a NERATIUS, em torno da
aplicao da condictio causa data causa non secuta, de que fatores externos podem gerar, quando da
execuo da avena, uma situao diversa da que existia no momento da celebrao, onerando
excessivamente o devedor. Como o contrato devia ser cumprido no pressuposto de que se conservassem
imutveis as condies externas, essas modificaes na situao de fato implicariam a modificao,
igualmente, da execuo: "Contractus qui habent tractum succesivum et dependentiam de futuro rebus
sic stantibus intelliguntur". Essa clusula difundiu-se resumidamente como rebus sic stantibus, sendo
considerada implcita em todo contrato comutativo de trato sucessivo35.
   Na realidade a teoria em apreo ganhou relevo na Idade Mdia, mas j constava dos textos antigos,
sendo conhecida muito antes do direito romano, que no chegou a sistematiz-la, embora a tenha aplicado
em situaes restritas, como exceo. Informa OTHON SIDOU que o princpio em que mais tarde se baseou a
teoria da onerosidade excessiva j se encontrava, um milnio antes da criao de Roma, no art. 48 do
famoso Cdigo de HAM M URABI, rei da Babilnia, o mais antigo documento integral que a cincia
arqueolgica ofereceu  cincia jurdica36.
   A teoria que se desenvolveu com o nome de rebus sic stantibus consiste basicamente em presumir,
nos contratos comutativos, de trato sucessivo e de execuo diferida, a existncia implcita (no
expressa) de uma clusula, pela qual a obrigatoriedade de seu cumprimento pressupe a inalterabilidade
da situao de fato. Se esta, no entanto, modificar-se em razo de acontecimentos extraordinrios, como
uma guerra, por exemplo, que tornem excessivamente oneroso para o devedor o seu adimplemento,
poder este requerer ao juiz que o isente da obrigao, parcial ou totalmente.
   A referida teoria permaneceu longo tempo no esquecimento, principalmente aps o movimento
revolucionrio do sculo XVIII, quando se pregou que o homem, livre e igual, podia obrigar-se em
pactos individuais com a mesma fora vinculativa e obrigatria da lei. A primeira reao ao princpio da
imutabilidade do contrato surgiu com Windscheid, em 1850, ao lanar a teoria da pressuposio,
segundo a qual o contratante se obriga confiando na permanncia de uma situao sem a qual no teria
contratado. Falhando esse pressuposto, o interessado poderia resolver o negcio37.
   Posteriormente, surgiu a teoria da desapario da base do negcio, formulada por OERTM ANN e
divulgada por LARENZ , assim resumida por ENNECCERUS: "Por base de negcio, a esses efeitos, se h de
entender as representaes dos interessados ao tempo da concluso do contrato, sobre a existncia de
certas circunstncias bsicas para sua deciso, no caso de que essas representaes no hajam sido
conhecidas meramente, seno constitudas, por ambas as partes, em base do contrato, como, por exemplo,
a igualdade de valor, em princpio, de prestao e contraprestao nos contratos bilaterais
(equivalncia), a permanncia aproximada do preo convencionado, a possibilidade de repor a proviso
das mercadorias e outras circunstncias semelhantes"38.
   O recrudescimento da clusula rebus sic stantibus veio a ocorrer, porm, efetivamente, no perodo da
I Guerra Mundial, de 1914 a 1918, que provocou um desequilbrio nos contratos de longo prazo. Na
Frana, editou-se a Lei Faillot, de 21 de janeiro de 1918. Na Inglaterra, recebeu a denominao de
Frustration of Adventure. Outros a acolheram em seus Cdigos, fazendo as devidas adaptaes s
condies atuais. A teoria da impossibilidade superveniente, regulada nos Cdigos contemporneos,
aplica-se a diversas situaes criadas por modificao posterior da situao de fato, ensejando a quebra
do contrato39.
   Entre ns, a teoria em relevo foi adaptada e difundida por ARNOLDO MEDEIROS DA FONSECA, com o nome
de teoria da impreviso. Em razo da forte resistncia oposta  teoria revisionista, o referido autor
incluiu o requisito da imprevisibilidade, para possibilitar a sua adoo. Assim, no era mais suficiente a
ocorrncia de um fato extraordinrio, para justificar a alterao contratual. Passou a ser exigido que
fosse tambm imprevisvel.  por essa razo que os tribunais no aceitam a inflao e alteraes na
economia como causas para a reviso dos contratos. Tais fenmenos so considerados previsveis entre
ns (cf. Captulo I, n. 6.6, retro)40.
   A resoluo por onerosidade excessiva tem a caracterstica de poder ser utilizada por ambas as
partes, seja pelo devedor, seja pelo credor. A ao de resoluo por inadimplemento contratual parte do
pressuposto de que o credor j perdeu o interesse pelo adimplemento, enquanto na onerosidade excessiva
"esse interesse ainda pode existir, tanto que permitida a simples modificao do contrato. Tambm a
circunstncia de fato que fundamenta o pedido de extino , na onerosidade excessiva, estranha s
partes, enquanto no incumprimento decorre de fato atribuvel ao devedor"41.
   Embora a resoluo por onerosidade excessiva se assemelhe ao caso fortuito ou fora maior, visto que
em ambos os casos o evento futuro e incerto acarreta a exonerao do cumprimento da obrigao,
diferem, no entanto, pela circunstncia de que o ltimo impede, de forma absoluta, a execuo do contrato
(impossibilitas praestandi), enquanto a primeira determina apenas uma dificultas, no exigindo, para sua
aplicao, a impossibilidade absoluta, mas a excessiva onerosidade, admitindo que a resoluo seja
evitada se a outra parte se oferecer para modificar equitativamente as condies do contrato.
   Nas hipteses de caso fortuito ou fora maior, o contrato ser necessariamente extinto, em razo da
absoluta impossibilidade de cumprimento das obrigaes contradas, como  o caso, por exemplo, do
locador, impossibilitado de assegurar ao locatrio o uso de seu imvel, em razo de incndio provocado
por um raio, que o destruiu logo aps a celebrao do contrato42.
   Em linha geral, o princpio da resoluo dos contratos por onerosidade excessiva no se aplica aos
contratos aleatrios, porque envolvem um risco, sendo nsita a eles a lea e a influncia do acaso, salvo
se o imprevisvel decorrer de fatores estranhos ao risco prprio do contrato. Assinala CAIO MRIO, a
propsito, que "nunca haver lugar para a aplicao da teoria da impreviso naqueles casos em que a
onerosidade excessiva provm da lea normal e no do acontecimento imprevisto, como ainda nos
contratos aleatrios, em que o ganho e a perda no podem estar sujeitos a um gabarito determinado"43.
2.2.1.3.2. A onerosidade excessiva no Cdigo Civil brasileiro de 2002
   O Cdigo Civil de 1916 no regulamentou expressamente a reviso contratual. Porm, o princpio que
permite a sua postulao em razo de modificaes da situao de fato foi acolhido em artigos esparsos,
como o 401, que permitia o ajuizamento de ao revisional de alimentos, se sobreviesse mudana na
fortuna de quem os supria, podendo ser ainda lembrados, como exemplos, os arts. 954 e 1.058 do mesmo
diploma.
   Na realidade, a clusula rebus sic stantibus e a teoria da impreviso eram aplicadas entre ns
somente em casos excepcionais e com cautela, desde que demonstrada a ocorrncia de fato
extraordinrio e imprevisvel e a consequente onerosidade excessiva para um dos contratantes.
   A introduo da teoria da impreviso no direito positivo brasileiro ocorreu com o advento do Cdigo
                                                  ,
de Defesa do Consumidor, que, no seu art. 6, V elevou o equilbrio do contrato como princpio da
relao de consumo, enfatizando ser direito do consumidor, como parte vulnervel do contrato na
condio de hipossuficiente, a postulao de modificao das clusulas contratuais que estabeleam
prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem
excessivamente onerosas44.
   O Cdigo Civil de 2002 consolidou o direito  alterao do contrato em situaes especficas,
dedicando uma seo, composta de trs artigos,  resoluo dos contratos por onerosidade excessiva.
Dispe o primeiro deles:
   "Art. 478. Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a prestao de uma das partes se
tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos
extraordinrios e imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo do contrato. Os efeitos da
sentena que a decretar retroagiro  data da citao".
   Alm de exigir que o acontecimento seja extraordinrio, imprevisvel e excessivamente oneroso para
uma das partes, o dispositivo em apreo insere mais um requisito: o da extrema vantagem para a outra --
o que limita ainda mais o mbito de abrangncia da clusula. Crticas tm sido feitas a essa redao, bem
como ao fato de no priorizar a conservao do contrato pela sua reviso. A teoria da impreviso
deveria representar, em princpio, pressuposto necessrio da reviso contratual e no de resoluo do
contrato, ficando esta ltima como exceo45.
   A redao criticada foi inspirada no art. 1.467 do Cdigo Civil italiano46. Objeta-se que melhor
disciplina o assunto o art. 437 do Cdigo Civil portugus, segundo o qual "tem a parte lesada direito 
resoluo do contrato, ou  modificao dele segundo juzos de equidade, desde que a exigncia das
obrigaes por ela assumidas afecte gravemente os princpios da boa-f e no esteja coberta pelos riscos
prprios do contrato".
   RUY ROSADO DE AGUIAR JNIOR, com sua reconhecida sabedoria, observa, por seu turno, que as clusulas
gerais, tratadas de modo conveniente e amplo no novo Cdigo Civil, permitem ao intrprete "encontrar
fundamento para a modificao ou a extino do contrato em razo de fato superveniente que desvirtue
sua finalidade social, agrida as exigncias da boa-f e signifique o enriquecimento indevido para uma das
partes, em detrimento da outra. O que no se ajustar a tais solues ser examinado  luz da regra
especfica da onerosidade excessiva (art. 478 do Cdigo Civil). A ideia de ser essa norma usada apenas
subsidiariamente decorre do seu enunciado por demais restritivo"47.
   Pode-se aduzir outra vantagem de se considerar de natureza subsidiria a aludida norma: sendo as
clusulas gerais de ordem pblica, podem ser aplicadas de ofcio pelo juiz, enquanto o art. 478
retrotranscrito exige provocao da parte interessada.
   Em regra, os fatos extraordinrios e imprevisveis tornam invivel a prestao para ambas as partes,
sem que disso decorra vantagem a uma delas, como sucede com guerra, revolues, planos econmicos
etc. Portanto, o requisito da "extrema vantagem" para o outro contraente , efetivamente, "inadequado
para a caracterizao da onerosidade, que existe sempre que o efeito do fato novo pesar demais sobre
um, pouco importando que disso decorra ou no vantagem ao outro"48.
   De modo oportuno, o Projeto n. 276/2007, atual PL n. 699/2011, que prope a alterao de diversos
dispositivos do novo diploma, modifica o dispositivo em tela, suprimindo essa exigncia.
   Os casos de reviso foram contemplados com regra melhor, fundada apenas no dado objetivo da
equivalncia da prestao: "Art. 317. Quando, por motivos imprevisveis, sobrevier desproporo
manifesta entre o valor da prestao devida e o do momento de sua execuo, poder o juiz corrigi-lo,
a pedido da parte, de modo que assegure, quando possvel, o valor real da prestao ". A
"desproporo manifesta" tanto pode ocorrer em prejuzo do credor como do devedor.
   Em resumo, deve-se entender que, quando a situao no pode ser superada com a reviso das
clusulas, admite-se a extino do contrato em razo do fato superveniente. Isso porque: "a) ou o contrato
j no tem interesse para o credor, e deve ser extinto em seu favor, ou o contrato impe ao devedor um
dano exagerado, deixando de atender  sua funo social (art. 421 do Cdigo Civil) -- que  a de ser til
e justo, conforme a lio de Ghestin; b) o princpio da igualdade, constitucionalmente assegurado, no
permite que o tratamento dispensado preferentemente ao credor que vai receber um pagamento seja
diverso do reservado ao devedor de prestao excessivamente onerosa; c) o princpio da boa-f exige
que a equivalncia das prestaes se mantenha tambm no momento da execuo, inexistente na hiptese
de manifesta desproporo de valor entre elas"49.
   Nessa conformidade, o fato superveniente que provoca a desproporo manifesta da prestao  causa
tambm de resoluo do vnculo contratual quando for insuportvel para a parte prejudicada pela
modificao das circunstncias, seja o credor ou o devedor.
   Os requisitos para a resoluo do contrato por onerosidade excessiva so os seguintes: a) vigncia de
um contrato comutativo de execuo diferida ou de trato sucessivo; b) ocorrncia de fato extraordinrio e
imprevisvel; c) considervel alterao da situao de fato existente no momento da execuo, em
confronto com a que existia por ocasio da celebrao; d) nexo causal entre o evento superveniente e a
consequente excessiva onerosidade.
   Como  intuitivo, o primeiro pressuposto para que se possa invocar a onerosidade excessiva  que se
trate dos denominados contratos de durao, nos quais h um intervalo de tempo razovel entre a sua
celebrao e a completa execuo. No podem ser, pois, contratos de execuo instantnea, mas de
execuo diferida ou de realizao em momento futuro, como a compra e venda com postergao da
entrega do bem para o ms seguinte ao da alienao, ou do pagamento para noventa dias aps a concluso
do negcio, por exemplo, ou de execuo continuada ou peridica, como o de prestao de servios por
prazo indeterminado, de empreitada, de fornecimento etc.
   O segundo requisito ou condio externa  a supervenincia de fato extraordinrio e imprevisvel,
que tenha operado a mutao do ambiente objetivo de tal forma que o cumprimento do contrato implique
por si s o enriquecimento de um e empobrecimento de outro. Se as circunstncias que a determinam
pertencem ao ordinrio curso dos acontecimentos naturais, polticos, econmicos ou sociais, e podiam,
por isso, ter sido previstas quando da concluso do negcio, no h razo, como afirma Enzo Roppo,
"para tutelar o contraente que nem sequer usou da normal prudncia necessria para representar-se a
possibilidade da sua ocorrncia e regular-se de acordo com as mesmas na determinao do contedo
contratual"50.
   Faz-se mister que o evento prejudicial surja aps o aperfeioamento do negcio e antes da sua
execuo, pois, sendo preexistente, no se poderia falar em desequilbrio superveniente, visto que
poderia ter sido levado em conta pelo contraente lesado quando da estipulao da avena. Deve este, por
outro lado, ingressar em juzo no curso da produo dos efeitos do contrato, pois que se j o tiver
executado no cabe mais qualquer interveno judicial. Mesmo nos casos de extrema onerosidade no
pode o prejudicado cessar pagamentos e considerar resolvido o contrato. Essa proclamao dever ser
feita em juzo, mediante rigorosa verificao da presena dos pressupostos da aplicao da teoria
revisionista51.
   O terceiro requisito ou condio subjetiva  a considervel alterao da situao de fato existente no
momento da execuo, em confronto com a que existia por ocasio da celebrao. Diz respeito tal
pressuposto  substncia do negcio, concernente exatamente  medida de tal agravamento e
desequilbrio. Se a obrigao foi parcialmente cumprida, a onerosidade pode atingir a parte restante, com
a reviso ou a resoluo parcial do contrato.
    necessrio tambm que o acontecimento no se manifeste s na esfera individual de um contraente,
mas tenha carter de generalidade, afetando as condies de todo um mercado ou um setor considervel
de comerciantes e empresrios, como greve na indstria metalrgica, por exemplo, ou inesperada chuva
de granizo que prejudica a lavoura de toda uma regio ou, ainda, outros fenmenos naturais de
semelhante gravidade.
   No exige a lei, como foi dito, que haja hiptese de impossibilidade absoluta. Segundo dispe o art.
478 do Cdigo Civil, o contrato pode ser resolvido "se a prestao de uma das partes se tornar
excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos
extraordinrios e imprevisveis ". Mesmo, portanto, que circunstncias supervenientes no impeam, de
modo absoluto, o adimplemento da prestao, pode-se considerar que elas o tornaram excessivamente
oneroso se fossem exigidos da parte prejudicada "atividades e meios no razoavelmente compatveis
com aquele tipo de relao contratual, em termos de a transformar numa prestao substancialmente
diversa da acordada", como preleciona Enzo Roppo52. Seria absurdo, exemplifica o mencionado autor,
exigir que o transportador efetue o transporte de uma mercadoria por via area, nico meio possvel no
momento, quando foi contratado para realiz-lo de barco, estando a embarcao, porm, impossibilitada
de deixar o porto, como todas as demais, em virtude de condies adversas e proibitivas do mar, naquele
dia.
   No h medida padro para se concluir que uma obrigao se tornou excessivamente onerosa, nos
termos do art. 478 do Cdigo Civil. Cabe ao juiz, no exerccio do seu prudente arbtrio, avaliar
casuisticamente, de acordo com os aspectos especficos do caso concreto, se a onerosidade surgida
posteriormente no contrato submetido a exame pode considerar-se excessiva. Deve, assim, verificar se
ocorreu, de fato, o desequilbrio do contrato e sopesar a posio relativa das partes, considerando, como
ponto de partida, a equao econmico-financeira inicial da avena, ou seja, as obrigaes contradas
pelas partes e os objetivos comuns que almejavam.
   Igualmente no prev o Cdigo Civil qualquer prazo para que a onerosidade excessiva se configure. O
importante  que haja grave desequilbrio contratual, de tal forma que o cumprimento do acordado
implique o enriquecimento de uma das partes e o empobrecimento da outra -- o que pode ocorrer no
incio da vigncia do pacto ou em qualquer outra fase.
   Nessa senda, decidiu o Superior Tribunal de Justia que a "onerosidade excessiva deriva exatamente
de um fato objetivo, qual seja, a existncia ou no de desproporo econmica entre a prestao da
arrendadora e contraprestao ofertada pelo arrendatrio. (...) Se o desequilbrio contratual -- fato
objetivo que  --  o quanto basta para a interveno judicial, no influi na hiptese a anlise de fatos
subjetivos, tais como a capacidade econmico-financeira do arrendatrio ou a data especfica em que foi
proposta a demanda, se 1 ms, 6 meses ou 2 anos aps a ocorrncia do fato causador do desequilbrio"53.
   O quarto pressuposto, como visto,  a existncia de nexo causal entre o evento superveniente e a
consequente excessiva onerosidade.  necessrio que esta decorra de uma mutao da situao objetiva,
em tais termos que o cumprimento do contrato, em si mesmo, acarrete o empobrecimento do prejudicado.
O contrato s  resolvel, no entanto, se a sucessiva onerosidade exceder a lea normal do contrato,
como expressamente prev o art. 1.467, segunda parte, do Cdigo Civil italiano.
   O contratante que estiver em mora quando dos fatos extraordinrios no pode invocar, em defesa, a
onerosidade excessiva, pois, estando nessa situao, responde pelos riscos supervenientes, ainda que
decorrentes de caso fortuito ou fora maior (CC, art. 399).
   A onerosidade excessiva pode ser arguida como defesa, ou reconveno, na ao de cobrana ou de
exigncia de cumprimento de obrigao, ou na de resoluo. Todavia, a alegao em contestao , em
regra, considerada mal soante, vista como desculpa de mau pagador, entendendo-se que deveria a parte
lesada tomar a iniciativa e antecipar-se  cobrana judicial, invocando a impossibilidade de
cumprimento da dvida antes de seu vencimento, em decorrncia de fato superveniente extraordinrio e
imprevisvel, e requerendo a reviso do avenado ou a sua resoluo.
   Dever, pois, a contestao ser apreciada  luz da boa-f, pois, como afirma RUY ROSADO, com base na
experincia do que normalmente acontece, "o comportamento do devedor que, p. ex., ainda no prazo para
efetivar a prestao, deixa de tomar as medidas possveis e recomendadas para o cumprimento do
contrato, uma vez evidenciada a iminncia de fatos futuros e extraordinrios determinantes da
onerosidade, demonstra comportamento contrrio aos deveres secundrios de conduta"54.
   Preceitua o art. 479 do Cdigo Civil, por sua vez:
   "A resoluo poder ser evitada, oferecendo-se o ru a modificar equitativamente as condies do
contrato".
   O dispositivo reproduz o significado da parte final do art. 1.467 do Cdigo Civil italiano, que
proclama: "A parte contra a qual for pedida a resoluo poder evit-la oferecendo modificaes
equitativas das condies do contrato". Por sua vez, dispe o art. 427, 2, do Cdigo Civil portugus:
"Requerida a resoluo, a parte contrria pode opor-se ao pedido, declarando aceitar a modificao do
contrato nos termos do nmero anterior".
   Presentes os pressupostos exigidos no art. 478 do Cdigo Civil, a parte lesada pode pleitear a
resoluo do contrato. Permite, todavia, o art. 479 supratranscrito que a parte contrria possa,
considerando que lhe  mais vantajoso manter o contrato, restabelecendo o seu equilbrio econmico,
oferecer-se para modificar equitativamente as suas condies.
   Malgrado o dispositivo citado se refira a "ru", nada impede que a parte interessada em evitar a
resoluo do contrato se antecipe, ingressando em juzo antes do ajuizamento da ao resolutria,
oferecendo-se para restabelecer o equilbrio contratual.
   Nesse rumo, pondera RUY ROSADO DE AGUIAR JNIOR que, ao devedor atingido pela modificao
superveniente, recomenda-se d aviso ao credor, inclusive para lhe garantir a possibilidade de propor,
ainda em tempo til, a modificao das clusulas do negcio, ou de colaborar na criao das condies
que viabilizem a perfeio do contrato. Principalmente, aduz, "quando se tratar de relao entre
comerciantes e empresrios, cabe a uns e outros o dever de dar aviso prvio sobre a dificuldade do
cumprimento. O recomendvel ser que o devedor tome a iniciativa de propor a ao de reviso judicial
do contrato, ou de modificao de clusulas, ou mesmo a ao de resoluo, to logo que verifique a
situao modificadora"55.
   Permite-se, portanto, dar soluo diversa ao problema da onerosidade excessiva, por iniciativa de
uma das partes, inibindo a resoluo do contrato. Serve o dispositivo de "efetividade ao princpio da
boa-f que deve acompanhar a execuo dos contratos, em desproveito do enriquecimento sem causa pela
parte que recepciona, supervenientemente, vantagem excessiva. A modificao ser feita segundo juzos
de equidade"56.
   Por fim, dispe o art. 480 do Cdigo Civil:
   "Se no contrato as obrigaes couberem a apenas uma das partes, poder ela pleitear que a sua
prestao seja reduzida, ou alterado o modo de execut-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva".
   O Cdigo de 1916 no continha artigo correspondente a este. O contrato que estabelece obrigaes s
para uma das partes mostra-se, em geral, leonino. Neste caso, admite o dispositivo em epgrafe que a
parte prejudicada possa pleitear a reduo do montante devido, ou, ainda, a alterao do modo como
deve ser efetuado o pagamento, "no intuito, sempre, de que se evite a resoluo pelo excesso oneroso"57.

2.2.2. Resilio
   A resilio no deriva de inadimplemento contratual, mas unicamente da manifestao de vontade, que
pode ser bilateral ou unilateral. Resilir, do latim resilire, significa, etimologicamente, "voltar atrs". A
resilio bilateral denomina-se distrato, que  o acordo de vontades que tem por fim extinguir um
contrato anteriormente celebrado. A unilateral pode ocorrer somente em determinados contratos, pois a
regra  a impossibilidade de um contraente romper o vnculo contratual por sua exclusiva vontade.

2.2.2.1. Distrato e quitao
   Dispe o art. 472 do Cdigo Civil:
   "O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato".
   A redao reproduz a primeira parte do art. 1.093 do Cdigo de 1916, aprimorando-a, porm. De
forma benfica, eliminou-se a segunda parte deste dispositivo, que proclamava a validade da quitao,
qualquer que fosse a sua forma, deslocando-a, corretamente, para o captulo concernente  prova do
pagamento, inserindo-a no art. 320, onde se declara que a quitao "sempre poder ser dada por
instrumento particular". No precisa, destarte, obedecer  mesma forma do contrato. Hipoteca, por
exemplo, s pode ser convencionada por escritura pblica. A quitao do crdito hipotecrio, no entanto,
pode ser outorgada por instrumento particular. Entretanto, como o citado dispositivo exige determinados
requisitos para a validade da quitao, dentre eles a assinatura do credor, obviamente deve ter a forma
escrita.
   Segundo a lio de CAIO MRIO, distrato ou resilio bilateral " a declarao de vontade das partes
contratantes, no sentido oposto ao que havia gerado o vnculo.  o contrarius consensus dos romanos,
gerando o contrato liberatrio. Algumas vezes  chamado de mtuo dissenso"58. Segundo MESSINEO59,
mais adequada se mostra a expresso mtuo consenso, que d a ideia de vontade concordante.
   Qualquer contrato pode cessar pelo distrato.  necessrio, todavia, que os efeitos no estejam
exauridos, uma vez que o cumprimento  a via normal da extino. Contrato extinto no precisa ser
dissolvido. Se j produziu algum efeito, o acordo para extingui-lo no  distrato, mas outro contrato que
modifica a relao. O mecanismo do distrato  o que est presente na celebrao do contrato: a mesma
vontade humana, que tem o poder de criar, atua na direo oposta, para dissolver o vnculo e devolver a
liberdade queles que se encontravam compromissados.
   Preleciona MESSINEO que, juridicamente, o distrato , "em substncia, um caso de retratao bilateral
do contrato que se perfaz mediante um novo contrato (solutrio e liberatrio) de contedo igual e
contrrio ao do contrato originrio e celebrado entre as mesmas partes do contrato que se ir dissolver;
razo pela qual deve revestir igual forma". Acrescenta o renomado jurista italiano que a "eficcia do
mtuo dissenso comea a correr ex nunc" e "opera sem necessidade de pronunciamento judicial"60.
   A exigncia de observncia da mesma forma exigida para o contrato, feita no citado art. 472, no deve
ser interpretada, contudo, de forma literal, mas com temperamento: o distrato deve obedecer  mesma
forma do contrato a ser desfeito quando este tiver forma especial, mas no quando esta for livre. Desse
modo, a compra e venda de imvel de valor superior  taxa legal, que exige escritura pblica, s pode
ser desfeita, de comum acordo, por outra escritura pblica. Mas o contrato de locao, que tem forma
livre, pode ser objeto de distrato verbal, mesmo tendo sido constitudo mediante contrato escrito, por
exemplo61.
   Os efeitos do distrato so, efetivamente, ex nunc, para o futuro, no se desfazendo os anteriormente
produzidos.

2.2.2.2. Resilio unilateral: denncia, revogao, renncia e resgate
   A resilio, como j se disse, no deriva de inadimplemento contratual, mas unicamente da
manifestao de vontade. O fundamento para a sua efetivao seria assim a vontade presumida. Outras
vezes, o contrato se baseia na confiana e s perdura enquanto esta existir entre as partes. Por ltimo, os
prprios sujeitos reservam-se o direito de arrependimento, sujeitando-se  perda ou pagamento em
dobro das arras penitenciais.
   A resilio unilateral pode ocorrer somente nas obrigaes duradouras, contra a sua renovao ou
continuao, independentemente do no cumprimento da outra parte, nos casos permitidos na lei (p. ex.,
denncia prevista nos arts. 6, 46,  2, e 57 da Lei n. 8.245, de 18-10-1991, sobre locao de imveis
urbanos) ou no contrato.
   Obrigao duradoura  aquela que no se esgota em uma s prestao, mas supe um perodo de
tempo mais ou menos largo, tendo por contedo ou uma conduta duradoura (cesso de uso, arrendamento,
locao), ou a realizao de prestaes peridicas (como no pagamento dos aluguis e no fornecimento
de gs, de alimentao, de energia, de mercadorias etc., por prazo indeterminado). Nesses casos, a
resilio denomina-se denncia62.
   Segundo ORLANDO GOM ES63, a faculdade de resilio unilateral  suscetvel de ser exercida: a) nos
contratos por tempo indeterminado; b) nos contratos de execuo continuada, ou peridica; c) nos
contratos em geral, cuja execuo no tenha comeado; d) nos contratos benficos; e) nos contratos de
atividade. A resilio  o meio prprio para dissolver os contratos por tempo indeterminado. Se no
fosse assegurado o poder de resilir, seria impossvel ao contratante libertar-se do vnculo se o outro no
concordasse.
   Podem ser mencionados, ainda, como exemplos, os contratos de mandato, comodato e depsito. No
primeiro, a resilio denomina-se revogao ou renncia, conforme a iniciativa seja, respectivamente,
do mandante ou do mandatrio. Efetivamente, os contratos estipulados no pressuposto da confiana
recproca entre as partes podem resilir-se ad nutum, pelas formas mencionadas. Na enfiteuse, ocorre o
resgate (CC/1916, art. 693), como modo de liberao unilateral do nus real.
   A resilio unilateral independe de pronunciamento judicial e produz efeitos ex nunc, no retroagindo.
Para valer, deve ser notificada  outra parte, produzindo efeitos a partir do momento em que chega a seu
conhecimento. , destarte, declarao receptcia da vontade. Em princpio, no precisa ser justificada,
mas em certos contratos exige-se que obedea  justa causa. Nestas hipteses a inexistncia de justa
causa no impede a resilio do contrato, mas a parte que o resiliu injustamente fica obrigada a pagar, 
outra, perdas e danos64.
   Dispe o art. 473 do Cdigo Civil de 2002, inovando:
   "A resilio unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera
mediante denncia notificada  outra parte.
   Pargrafo nico. Se, porm, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito
investimentos considerveis para a sua execuo, a denncia unilateral s produzir efeito depois de
transcorrido prazo compatvel com a natureza e o vulto dos investimentos".
   Na hiptese, em vez de simplesmente determinar o pagamento de perdas e danos sofridas pela parte
que teve prejuzos com a dissoluo unilateral do contrato, o legislador optou por atribuir uma tutela
especfica, convertendo o contrato, que poderia ser extinto por vontade de uma das partes, em um
contrato comum, com durao pelo prazo compatvel com a natureza e o vulto dos investimentos. Em um
contrato de comodato de imvel sem prazo, por exemplo, no  razovel que, poucos dias depois de o
comodatrio se instalar, o comodante solicite a sua restituio, sem a ocorrncia de fato superveniente
que a justifique.
   Nesse caso, se o comodatrio realizou obras no imvel para ocup-lo, esse prazo ainda pode
estender-se por muito mais tempo. Certos contratos, todavia, no comportam a incidncia da regra do
mencionado pargrafo nico do art. 473 do novo diploma. O de mandato, por exemplo, admite por sua
natureza a resilio incondicional, porque se esteia na relao de confiana entre as partes. Nessas
situaes resta ao lesado "apenas obter indenizao pelos danos sofridos, sem a possibilidade de
extenso compulsria da vigncia do contrato"65.
   Quando em um contrato bilateral as partes convencionam a possibilidade de resilio voluntria por
declarao unilateral de vontade (no contrato de trabalho por tempo determinado em que se reservam o
direito de resilir ante tempus, mediante aviso prvio, p. ex.), produz ela as consequncias do distrato.
Embora a notificao seja unilateral, a cesso do contrato  efeito do ajuste bilateral realizado. Por essa
razo,  tratada por alguns autores, como ORLANDO GOM ES66, verbi gratia, como resilio convencional.

2.2.3. Morte de um dos contratantes
   A morte de um dos contratantes s acarreta a dissoluo dos contratos personalssimos (intuitu
personae), que no podero ser executados pela morte daquele em considerao do qual foi ajustado.
Subsistem as prestaes cumpridas, pois o seu efeito opera-se ex nunc.
   Nesses casos, a impossibilidade da execuo do contrato sem culpa tem como consequncia a sua
resilio automtica, dado que  insubstituvel a parte falecida. Esta cessao, segundo expressa CAIO
MRIO67, citando os irmos MAZEAUD, pode-se dizer resilio convencional tcita, por entender-se que os
contratantes o avenaram com a clusula implcita de extino.

2.2.4. Resciso
   Entre ns, o termo resciso  usado como sinnimo de resoluo e de resilio. Deve ser empregado,
no entanto, em boa tcnica, nas hipteses de dissoluo de determinados contratos, como aqueles em que
ocorreu leso ou que foram celebrados em estado de perigo68.
   A leso  defeito do negcio jurdico que se configura quando uma pessoa, sob premente necessidade,
ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao
assumida pelo outro contraente (CC, art. 157). , assim, como dissemos no 1 volume desta obra, o
prejuzo resultante da enorme desproporo existente entre as prestaes de um contrato, no momento de
sua celebrao, determinada pela premente necessidade ou inexperincia de uma das partes69.
   Segundo MESSINEO, dois so os casos em que se admite a resciso: a) quando o contrato  celebrado em
estado de perigo e em condies inquas; b) quando acarreta uma leso sofrida por uma das partes,
determinada por uma situao de necessidade que a impulsionou a conclu-lo. No seu conceito, a leso
consiste na desproporo ou desequilbrio entre a prestao executada ou prometida pela parte e a que
deve receber (que  de menor extenso): desproporo que decorre do estado de necessidade em que se
encontrava, que foi o motivo determinante do negcio e do qual se aproveitou a contraparte para obter
vantagem70.
   Tambm ENZO ROPPO menciona, como requisito para a configurao da leso, "que a outra parte tenha
`aproveitado para tirar vantagem' desse estado, e que um tal aproveitamento se tenha concretizado em
impor  parte necessitada um contedo contratual que determine uma gravssima desproporo entre
prestao e contraprestao"71.
   Todavia, o Cdigo Civil brasileiro de 2002 no exige, para a caracterizao da leso, a atitude
maliciosa do outro contratante, denominada "dolo de aproveitamento". A preocupao do legislador,
demonstrada no art. 157, foi apenas proteger o lesado, e no punir o contratante favorecido. Pode o vcio
existir ainda que este, ao realizar o negcio, no tivesse cincia da situao de premente necessidade
daquele. O novo diploma considera a leso um vcio do consentimento, que torna anulvel o contrato (art.
178, II). Faz, porm, uma ressalva: no se decretar a anulao do negcio "se for oferecido suplemento
suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a reduo do proveito " (art. 157,  2). Privilegia,
assim, o princpio da conservao dos contratos.
   O estado de perigo assemelha-se  anulao pelo vcio da coao e caracteriza-se quando a avena 
celebrada em condies desfavorveis a um dos contratantes, que assume obrigao excessivamente
onerosa, em situao de extrema necessidade, conhecida da outra parte (CC, art. 156). Os efeitos da
sentena retroagem  data da celebrao do contrato, em ambos os casos. Destarte, a parte que recebeu
fica obrigada a restituir.
   O objetivo da regra do citado art. 156 do Cdigo Civil  afastar a proteo a um contrato abusivo
entabulado em condies de dificuldade ou necessidade do declarante. O fundamento  o enorme
sacrifcio econmico que teria o devedor para cumprir a prestao assumida, colocando em risco,
algumas vezes, todo o seu patrimnio, em consequncia do desmedido desequilbrio das prestaes, e
ferindo a equidade que deve estar presente em todo contrato comutativo72.
   Na precisa lio de Messineo, o estado de perigo que origina a rescindibilidade do contrato consiste
no fato de que o motivo determinante da concluso do contrato (ainda que seja aleatrio) e da assuno
da obrigao tenha sido, para uma das partes, a necessidade -- conhecida pela contraparte -- de
salvar-se a si mesma (ou salvar outra pessoa) do perigo atual de um dano grave  pessoa; e, ademais, no
fato de que a obrigao tenha sido assumida em condies contrrias  equidade (inquas)73.
   O art. 178, II, do Cdigo Civil declara anulvel o negcio jurdico celebrado em estado de perigo. 
o caso, por exemplo, de quem seja obrigado a promover uma compensao desproporcionada a um guia
alpino para convenc-lo a prestar socorro a um amigo ou parente, perdido na montanha; dos depsitos em
dinheiro exigidos pelos hospitais para que o paciente possa ser atendido e internado numa emergncia; da
exigncia feita pelo cirurgio, de pagamentos de honorrios excessivos, para atender paciente em perigo
de vida etc.
   O contrato concludo em tal estado de perigo s pode ser anulado (rescindido) se a obrigao
assumida for excessivamente onerosa e inqua. Com uma frmula assim elstica, a lei atribui ao juiz o
poder de avaliar em concreto se os termos da avena foram to gravemente desequilibrados que
justifiquem, sem mais, a eliminao daquela operao econmica. Ao juiz compete, em concreto, analisar
com rigor a prova para a exata caracterizao da conduta das partes74.




1 O contrato e seus princpios, p. 100.
2 Doctrina general del contrato, v. 2, p. 260.
3 Extino dos contratos por incumprimento do devedor, p. 65-66.
"A converso  uma espcie de correo da qualificao jurdica do negcio, ainda que nulo, feita pelo juiz com dados objetivos, atendendo a
critrios de oportunidade, boa-f e justia" (Emlio Betti, Teoria general del negocio jurdico, p. 375).
4 Enzo Roppo, O contrato, p. 244.
5 Ruy Rosado de Aguiar Jnior, Extino dos contratos, cit., p. 67; Antnio Junqueira de Azevedo, Negcio jurdico, p. 62.
6 Orlando Gomes, Contratos, p. 191; Ruy Rosado de Aguiar Jnior, Extino dos contratos, cit., p. 182.
7 O adimplemento substancial como elemento decisivo  preservao do contrato, Revista Jurdica Consulex, n. 240, p. 35.
8 REsp 469.577-SC, 4 T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 25-3-2003, e REsp 272.739-MG, j. 1 -3-2001. No mesmo sentido: TJRS, Ap.
70.009.127.531, 14 Cm. Cv., rel. Des. Sejalmo Sebastio, j. 28-10-2004; TJRGS, Ap. 70.010.227.387, 18  Cm. Cv., rel. Des. Mrio Rocha,
j. 24-2-2005. V. ainda: "Na linha dos precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justia, a falta do pagamento de parcela mnima do
financiamento atrai a aplicao da teoria do adimplemento substancial, uma vez que a parcela no paga no induz o desequilbrio entre as
partes e representa parcela nfima do objeto contratual, devendo o autor buscar forma diversa para exigir o cumprimento da obrigao, que
no seja to gravosa quanto a devoluo do bem" (TJDFT, 4 T., Ap. 2004.01.025119-0, rel. Des. Cruz Macedo, j. 9-5-2005).
9 Jos Carlos Moreira Alves, A Parte Geral do Projeto do Cdigo Civil brasileiro, p. 107.
10 Ruy Rosado de Aguiar Jnior, Extino dos contratos, cit., p. 183.
11 Contratos, cit., p. 281.
12 Compromisso de compra e venda, p. 16.
13 STJ, REsp 237.539-SP, 4 T., rel. Min. Rosado de Aguiar, DJU, 8-3-2000. V. ainda, no mesmo sentido: "A despeito de estipulada a clusula
resolutiva expressa no `Termo de Ocupao com Opo de Compra', era imprescindvel promovesse a empresa a prvia resoluo judicial do
ajuste. Precedente da Quarta Turma" (STJ, REsp 88.712-SP, 4  T., rel. Min. Barros Monteiro, DJU, 24-9-2001). "Inexiste em nosso direito a
figura da resciso automtica de compromisso de compra e venda de imvel loteado ou no (art. 1 do Dec.-Lei 745/69)" (RT, 594/175).
"Compromisso de compra e venda. Mora da loteadora que pr-exclui a dos compromissrios compradores. Nulidade do cancelamento do
registro. Necessidade de ao prvia de resciso contratual" (TJSP, Ap. 68.536-4-So Bernardo do Campo, 2  Cm. Dir. Priv., rel. Des.
Cezar Peluso, j. 1-6-1999, v. u.).
14 A resoluo por via extrajudicial mediante notificao do devedor est regulada na Lei do Parcelamento do Solo Urbano (art. 32 da Lei n.
6.766/79). A resoluo, neste caso, dispensa a providncia judicial, porque decorre automaticamente do transcurso em branco do prazo de
trinta dias concedido na notificao, autorizando o vendedor a obter o cancelamento da averbao. A Lei n. 4.591, de 16-12-1994, que trata do
"condomnio em edificaes e incorporaes imobilirias", dispe, em seu art. 63, acerca da resoluo convencional do contrato aps o atraso
de trs prestaes do preo da construo, mediante notificao com prazo de dez dias para purgar a mora, conforme fixado no contrato.
15 Extino dos contratos, cit., p. 184.
16 "Arras penitenciais. Caracterizao somente quando ficar estipulado entre as partes o direito ao arrependimento" (RT, 792/370).
17 Contratos, p. 190.
18 "Promessa de compra e venda. Resoluo. Restituio. Seja no sistema do Cdigo Civil, seja no do Cdigo de Defesa do Consumidor, a
resoluo do negcio leva  restituio das partes  situao anterior, nela includa a devoluo das parcelas recebidas pela vendedora, a quem
se reconhece o direito de reter parte das prestaes para indenizar-se das despesas com o negcio e do eventual benefcio auferido pelo
comprador quando desfrutou da posse do imvel" (STJ, REsp 171.951-DF, 4 T., rel. Min. Rosado de Aguiar, DJU, 13-10-1998). "Na vigncia
do Cdigo de Defesa do Consumidor,  abusiva a clusula de decaimento de 90% das importncias pagas pela promissria compradora de
imvel. Recurso provido para permitir a reteno pela promitente vendedora de 10% das prestaes pagas" (STJ, REsp 94.640-DF, 4 T., rel.
Min. Rosado de Aguiar, DJU, 7-10-1996).
19 Alm das possveis defesas mencionadas, outras so lembradas por Ruy Rosado de Aguiar Jnior: renncia, pelo credor, aps o
inadimplemento do devedor, ao exerccio do direito de resoluo, de modo expresso ou implcito; mora do credor, que se recusou ao
recebimento da obrigao (mora creditria); inadimplemento simultneo, tendo o devedor interesse em manter o contrato, ou, no o tendo,
podendo o juiz, ento, decretar a resoluo, mas sem condenao do devedor em perdas e danos; impossibilidade temporria, podendo ser
cumprida a obrigao ainda enquanto houver interesse do credor; que o incumprimento  de prestao acessria, sem fora para tornar intil
ou imprestvel a prestao principal; incumprimento inimputvel ao devedor, que o atribui ao caso fortuito, a terceiro, ao prprio credor, ou
mesmo ao devedor, mas sem culpa; que a exigncia do credor  abusiva etc. (Extino dos contratos, cit., p. 220-222).
20 O contrato, cit., p. 266.
Veja-se, a propsito: "A resoluo por inadimplemento do devedor somente pode ser reconhecida se demonstrada e aceita a falta considervel
do pagamento devido. Do contrrio, a regra  a de que se preserve o contrato, permitido ao credor ainda insatisfeito a propositura da ao de
cobrana do que lhe for devido.  por isso que na legislao estrangeira, no trato de comrcio internacional e tambm na mais recente doutrina
nacional, tem sido admitido que o adimplemento substancial pelo devedor impede a extino do contrato" (STJ, REsp 226.283-RJ, 4 T., Voto-
vista proferido pelo Min. Rosado de Aguiar, DJU, 27-8-2001).
21 "O fato de o promissrio comprador ter promovido ao cautelar preparatria da ao de modificao de clusula contratual sobre a
correo das parcelas, com depsito em juzo das quantias consideradas devidas, no impede a promitente vendedora de notificar o devedor,
manifestando sua pretenso de cobrar de acordo com o que entende avenado, e depois ingressar com a ao de resoluo fundada no
inadimplemento do comprador" (STJ, REsp 468.186-0-RJ, 4 T., rel. Min. Rosado de Aguiar, j. 20-2-2003). "Promessa de compra e venda.
Resoluo. Devoluo parcial do preo. Compensao pelo uso do imvel. A inadim-plncia do promitente comprador no justifica a perda
dos valores pagos a ttulo de preo, ainda que prevista contratualmente, mas o promitente vendedor tem direito  indenizao do que poderia
auferir a ttulo de locao, no perodo em que o imvel esteve ocupado por aquele" (STJ, REsp 416.338-0, 3 T., rel. Min. Ari Pargendler, j. 3-
4-2003).
22 Instituies de direito civil, v. III, p. 67. Ensinam, a propsito, os irmos Mazeaud: "En los contratos sinalagmticos o bilaterales, las
obligaciones creadas son recprocas: cada uno de los contratantes es, a la vez, acreedor y deudor; sus obligaciones tienen por causa las del
otro contratante suyo: cada cual se compromete para con el otro, porque el otro se obliga para con l. Ms que recprocas, esas obligaciones
son `interdependientes': la existencia de las unas est subordinada a la de las otras" (Lecciones de derecho civil, 2 parte, Obligaciones, v. I,
p. 109, n. 96).
23 "Avena sinalagmtica. Parte que, antes de cumprir a sua obrigao, exige que a outra implemente a sua. Inadmissibilidade. Observncia
da regra exceptio non adimpleti contractus" (RT, 788/385).
24 Direito civil, v. 3, p. 83-85.
25 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 80.
Veja-se a jurisprudncia: "Contrato. Resciso. Exceo do contrato no cumprido. Ininvocabilidade. Cumprimento das obrigaes no
simultneo" (JTJ, Lex, 149/15).
26 Cours lmentaire de droit civil franais, t. II, n. 143, p. 106.
27 Serpa Lopes, Excees substanciais: exceo do contrato no cumprido, n. 71, p. 311.
Confira-se: "Documentos no entregues no prazo pelos vendedores. Recusa dos compradores de quitar as parcelas. Inadmissibilidade.
Exceptio non adimpleti contractus no caracterizada. O fato de os vendedores no cumprirem com o avenado de entregar no prazo
estipulado determinados documentos, no justifica a recusa dos compradores de quitar as parcelas, no se podendo falar em exceptio non
adimpleti contractus, tendo em vista a falta de demonstrao de dano e o fato de se tratar de obrigao acessria, podendo os prprios
compradores obter tais documentos" (RT, 805/227).
28 Bruno Afonso de Andr, Prescrio e decadncia, Tribuna da Magistratura , So Paulo: Apamagis, n. 127, p. 3; Humberto Theodoro
Jnior, O contrato, cit., p. 88.
29 Extino dos contratos, cit., p. 224-225.
30 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 80.
31 Doctrina, cit., v. 2, p. 443-444.
32 "Prestao de servios. Inadimplemento contratual. Fora maior alegada pelo devedor, consubstanciada em greve de seus empregados.
Descaracterizao. Fato a ele prprio atribuvel. Exonerao de responsabilidade pelo descumprimento do contrato somente quando levada a
efeito por terceiros estranhos ao devedor e impediente de sua atuao, entendida, ento, como fato necessrio, inevitvel e irresistvel.
Impossibilidade de se considerar seus prepostos como terceiros em relao ao credor" (RT, 642/184).
33 Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 197-198.
34 O contrato, cit., p. 255.
35 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, cit., v. III, p. 162.
36 A reviso judicial dos contratos, p. 3.
O mandamento, escrito em pedra, dizia: "Se algum tem um dbito a juros, e uma tempestade devasta o campo ou destri a colheita, ou por
falta d'gua no cresce o trigo no campo, ele no dever nesse ano dar trigo ao credor, dever modificar sua tbua de contrato e no pagar
juros por esse ano".
37 Ruy Rosado de Aguiar Jnior, Extino dos contratos, cit., p. 144-145.
38 Tratado de derecho civil, v. 1, t. 2.
39 Caio Mrio da Silva Pereira, Clusula rebus sic stantibus, RF, 92/797; Ruy Rosado de Aguiar Jnior, Extino dos contratos, cit., p. 147.
40 "Reviso contratual. Instrumento particular de confisso e reescalonamento de dvida. Pretendida aplicao da clusula rebus sic
stantibus, fundada na impreviso em virtude de alteraes na economia. Inadmissibilidade. Circunstncia de o pas ter enfrentado diversos
planos econmicos, que afasta a imprevisibilidade desses fenmenos na economia brasileira" (RT, 788/270). "Reviso contratual. Pretenso,
fundada na teoria da impreviso, diante da desvalorizao do bem adquirido com os recursos provenientes da avena. Inadmissibilidade" (RT,
792/391).
41 Ruy Rosado de Aguiar Jnior, Extino dos contratos, cit., p. 154.
42 Luiz Guilherme Loureiro, Teoria geral dos contratos no novo Cdigo Civil, p. 258-263.
43 Instituies, cit., v. III, p. 167.
44 "Reviso contratual. Aplicao da clusula rebus sic stantibus. Admissibilidade se a avena se torna onerosa ao consumidor,
impossibilitando o cumprimento da obrigao inicialmente assumida. Possibilidade da modificao da avena que implique enriquecimento sem
causa, em homenagem ao princpio da equivalncia contratual" (RT, 785/335).
45 Jones Figueirdo Alves, Novo Cdigo Civil comentado, p. 424; Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 83. Regina Beatriz
Tavares da Silva observa, com acuidade, que "a parte que sofre o desequilbrio do contrato deseja cumprir as suas obrigaes e no extingui-
las, no conseguindo faz-lo sem graves prejuzos em sua economia privada. Dessa forma, soluo mais acertada dever ser a de facultar 
parte, prejudicada pela alterao no equilbrio do contrato, o pedido das respectivas prestaes e  parte contrria a proposio de resoluo
contratual, por no lhe interessar, ou melhor, por lhe causar prejuzos a modificao no cumprimento das obrigaes, cabendo ao rgo
julgador optar pela deciso mais justa e equitativa" (Clusula "rebus sic stantibus" ou teoria da impreviso -- reviso contratual).
46 "Art. 1.467. Nos contratos de execuo continuada ou peridica, ou ento de execuo diferida, se a prestao de uma das partes tornar-
se excessivamente onerosa pela ocorrncia de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, poder a parte, que deve tais prestaes, pedir
a resoluo do contrato com os efeitos estabelecidos no art. 1.458".
47 Extino dos contratos, cit., p. 148.
48 Ruy Rosado de Aguiar Jnior, Extino dos contratos, cit., p. 152.
49 Ruy Rosado de Aguiar Jnior, Extino dos contratos, cit., p. 153.
50 O contrato, cit., p. 261-262.
51 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 166.
52 O contrato, cit., p. 256.
53 REsp 447.336-SP, 3 T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 11-4-2003.
54 Extino dos contratos, cit., p. 157.
55 Extino dos contratos, cit., p. 160.
56 Jones Figueirdo Alves, Novo Cdigo, cit., p. 428-429.
57 lvaro Villaa Azevedo, Teoria geral dos contratos tpicos e atpicos, p. 115.
58 Instituies, cit., v. III, p. 151.
59 Doctrina, cit., v. II, p. 333.
60 Doctrina, cit., v. II, p. 334-335.
61 "Se para os contratos de contedo patrimonial objeto do Livro das Obrigaes  exigida, no distrato, a mesma forma deles, com maior razo
haveria de ser exigida a mesma forma (escritura pblica) para o distrato de pacto antenupcial, ou para a mudana do ajuste" (RT, 691/94).
62 Clvis do Couto e Silva, A obrigao como processo, p. 211.
63 Contratos, cit., p. 206-207.
64 Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 207.
65 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 153-154.
66 Contratos, cit., p. 205.
67 Instituies, cit., v. III, p. 154.
68 Messineo, Doctrina, cit., v. II, p. 289-291; Enzo Roppo, O contrato, cit., p. 249-251; Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 210.
69 Carlos Roberto Gonalves, Direito civil brasileiro, v. 1, p. 397.
70 Doctrina, cit., v. II, p. 291.
71 O contrato, cit., p. 250.
72 Teresa Ancona Lopez, O estado de perigo como defeito do negcio jurdico, Revista do Advogado, n. 68, p. 55.
73 Doctrina, cit., v. II, p. 290.
74 Enzo Roppo, O contrato, cit., p. 249; Carlos Alberto Bittar, Curso de direito civil, v. 1, p. 157.
                                      Ttulo II
                         DAS VRIAS ESPCIES DE CONTRATO

1. Introduo ao estudo das vrias espcies de contrato
   Aps o estudo do Ttulo I, concernente  teoria geral dos contratos, no qual se encontram os princpios
e fundamentos bsicos que servem de orientao para a generalidade dos ajustes e convenes bilaterais,
passamos agora a tratar das vrias espcies de contrato.
   O Cdigo Civil de 2002 disciplina vinte e trs contratos tpicos e nominados, em vinte captulos. E o
art. 425 preceitua que " lcito s partes estipular contratos atpicos, observadas as normas gerais
fixadas neste Cdigo".  cedio que o ordenamento jurdico positivo de um pas no consegue tudo
prever em seus textos e, por isso, procura, no campo especfico dos contratos, ao menos regular os que
existem de longa data e so do conhecimento geral, sacramentados pelos usos e costumes e reconhecidos
pela jurisprudncia.
   A transformao dessas categorias contratuais, atravs dos tempos, faz com que algumas delas, por se
tornarem arcaicas e superadas, sejam retiradas do rol dos contratos tpicos, sendo substitudas por outras
mais modernas e teis. Alm disso, esse rol  sempre acrescido de novas formas, toda vez que sobrevm
uma nova codificao. Mesmo assim, no consegue esta abarcar todas as modalidades que as
necessidades econmicas e sociais do mundo hodierno exigem. Tantas e to variadas formas novas
surgem que muitas delas so disciplinadas em leis especiais e outras permanecem atpicas e inominadas,
como  permitido.
   Um iter histrico mostra a crescente complexidade e um incremento das prprias dimenses
quantitativas do sistema de normas jurdicas que regulam os contratos em geral, e de cada tipo de
contrato em particular, dando vida a uma disciplina legal cada vez mais imponente e minuciosa. Superior
ainda o aumento sofrido pelas normas relativas a tipos especficos de contratos, contidas em leis
especiais. O fenmeno explica-se facilmente a partir do momento em que se observa a multiplicao e
complexidade das operaes econmicas, por sua vez determinadas pela crescente expanso das
atividades de produo, de troca e de distribuio de servios.
   H hoje um verdadeiro entrelaamento de figuras tpicas e atpicas de toda sorte, gerando um
emaranhado de obrigaes que coloca muitas vezes o juiz diante de situaes complexas e de difcil
soluo.
   Pondera LVARO VILLAA AZEVEDO que, para evitar abusos decorrentes da liberdade contratual, "e ante a
impossibilidade prtica de regulamentao legislativa de todos os contratos atpicos e os que surgem, no
trato dirio, nas relaes jurdicas, deve ser criada uma Teoria Geral, na lei, para regulamentar, in
genere, todos esses negcios novos"1.
    inegvel que, embora o novo diploma no tenha criado um captulo especfico que cuidasse dos
princpios gerais atinentes aos contratos atpicos, a incluso do art. 425, permitindo "s partes estipular
contratos atpicos" com observncia das "normas gerais" nele fixadas, representa um progresso no
tratamento legislativo dos contratos atpicos, especialmente considerando-se que, dentre as normas
gerais a serem observadas, incluem-se a que determina a obrigatoriedade de se guardar "os princpios de
probidade e boa-f" (art. 422) e a que declara que a liberdade de contratar ser exercida "em razo e nos
limites da funo social do contrato (art. 421).
   Esta obra procurar tratar no s das figuras contratuais tipificadas no Cdigo Civil de 2002, mas
tambm, na terceira e ltima parte, das modernas figuras contratuais reputadas de maior relevncia.

2. Espcies de contrato reguladas no Cdigo Civil de 2002
   Com a unificao do direito das obrigaes e a incluso do direito de empresa, que constitui uma das
grandes inovaes do Cdigo Civil de 2002, reconhecida a autonomia doutrinria do direito civil e do
direito comercial, alguns contratos que pertencem a este ltimo ramo, como o contrato de comisso, de
agncia e distribuio, o de corretagem e o de transporte de pessoas e de coisas, passaram a ser
regulados no novo diploma.
   Incluiu-se, tambm, no ttulo concernente s vrias espcies de contrato, a transao e o
compromisso. E a gesto de negcios, que o Cdigo de 1916 disciplinava impropriamente entre os
contratos, foi deslocada para ttulo autnomo denominado "Dos atos unilaterais".
   O novo diploma no tratou da representao dramtica , hoje regulada em lei especial, e transportou
o contrato de sociedade para o direito de empresa, disciplinando-o pormenorizadamente. O contrato de
seguro, por seu turno, foi desdobrado em uma seo intitulada "Seguro de dano" e outra denominada
"Seguro de pessoa", na qual se cuida principalmente do seguro de vida.




1 Teoria geral dos contratos tpicos e atpicos, p. 146.
                                         Captulo I
                                    DA COMPRA E VENDA

1. Conceito e caractersticas do contrato de compra e venda
   A origem histrica e remota do contrato de compra e venda est ligada  troca. Efetivamente, numa
fase primitiva da civilizao, predominava a troca ou permuta de objetos. Trocava-se o que se precisava
pelo que sobejava para o outro. Esse sistema atravessou vrios sculos como prtica de negcio, at
certas mercadorias passarem a ser usadas como padro, para facilitar o intercmbio e o comrcio de
bens teis aos homens.
   A princpio, foram utilizadas as cabeas de gado (pecus, dando origem  palavra "pecnia");
posteriormente, os metais preciosos. Quando estes comearam a ser cunhados com o seu peso, tendo
valor determinado, surgiu a moeda e, com ela, a compra e venda. Tornou-se esta, em pouco tempo,
responsvel pelo desenvolvimento dos pases e o mais importante de todos os contratos, pois aproxima
os homens e fomenta a circulao das riquezas.
   CAIO MRIO anota que desde as origens de Roma j se praticava a compra e venda. Antes mesmo que se
tivessem cunhado as primeiras moedas, quando o libripens pesava em pblico uma poro de metal do
pagamento, o romano j sabia distinguir a emptio venditio da permuta em espcie. Depois que se
distinguiu da permuta, a venda caracterizou-se por ser um contrato translativo imediato da propriedade
por operao instantnea. Contrato, ento, "meramente obrigatrio, no operava a transmisso do
domnio, limitando-se a transferir a posse -- vacuam possessionem tradere. Aquela consequncia
(aquisio da propriedade) no nascia do contrato, porm de um daqueles atos que, na sistemtica
romana, eram hbeis a ger-la, como a traditio e a mancipatio"1.
   Denomina-se compra e venda o contrato bilateral pelo qual uma das partes (vendedor) se obriga a
transferir o domnio de uma coisa  outra (comprador), mediante a contraprestao de certo preo em
dinheiro2. O Cdigo Civil o enuncia desta forma:
   "Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domnio
de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preo em dinheiro".
   O contrato em apreo pode ter por objeto bens de toda natureza: corpreos, compreendendo mveis e
imveis, bem como os incorpreos. Todavia, para a alienao dos ltimos reserva-se, como mais
adequada e correta tecnicamente, a expresso cesso (cesso de direitos hereditrios, cesso de crdito
etc.).
   Ressalta do texto retrotranscrito o carter obrigacional do aludido contrato. Por ele, os contratantes
apenas obrigam-se reciprocamente. Mas a transferncia do domnio depende de outro ato: a tradio,
para os mveis (CC, arts. 1.226 e 1.267); e o registro, para os imveis (arts. 1.227 e 1.245). Dispe o
art. 1.267 do Cdigo Civil, com efeito, que "a propriedade das coisas no se transfere pelos negcios
jurdicos antes da tradio". Do mesmo modo, "os direitos reais sobre imveis constitudos, ou
transmitidos por atos entre vivos, s se adquirem com o registro no Cartrio de Registro de Imveis
dos referidos ttulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Cdigo" (art. 1.227)3.
   Filiou-se o nosso Cdigo, nesse particular, aos sistemas alemo e romano. O sistema francs,
diferentemente, atribui carter real ao contrato; este, por si s, transfere o domnio da coisa ao
comprador. De acordo com o art. 1.582 do Cdigo Napoleo, o contrato cria o vnculo obrigacional e,
simultaneamente, transfere o domnio da coisa vendida (nudus consensus parit proprietatem). O aludido
dispositivo considera a transferncia realizada por virtude do prprio contrato.
   O sistema francs afastou-se, assim, da tradio romana, expressa pela mxima traditionibus et
usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis, transferuntur, pois o prprio contrato transfere o
domnio, independentemente da tradio da coisa vendida, servindo o registro apenas como meio de
publicidade.
   O sistema alemo (BGB, art. 433)  voltado para a concepo romana, segundo a qual o contrato gera,
para o vendedor, apenas uma obrigao de dar, ou seja, a de entregar a coisa vendida ( ad tradendum).
Somente com essa efetiva entrega (traditio) d-se a transferncia do domnio.
   Malgrado os inegveis pontos de contato, no h uma perfeita identidade entre o sistema germnico e
o romano, uma vez que este no conheceu o Registro de Imveis nem, conseguintemente, a transcrio,
que o novo Cdigo Civil brasileiro denomina registro, como elemento da transmisso de domnio.
Ademais, no direito romano o vendedor no transmitia ao comprador a propriedade da coisa vendida,
pois para isso fazia-se mister uma mancipatio ou uma traditio. A obrigao assumida pelo devedor era
apenas a de transferir a posse ao comprador (tradere vacuam possessionem) e obter para este o habere
licere, assegurando-lhe a livre disponibilidade de fato, enquanto o sistema alemo visa  transferncia
da propriedade4.
    bem verdade, assinala Eduardo Espnola, "que essa tradio se fazia para que o comprador pudesse
tornar-se proprietrio da coisa, certo como  que a transferncia da propriedade no era estranha 
natureza e finalidade da venda... Assim, o contrato constitua um ttulo ou justa causa para a aquisio da
propriedade pelo comprador; mas para se tornar efetiva, devia intervir um modo de aquisio, como a
participatio ou a traditio"5.
   Em nosso pas (e em outros que tambm seguem o sistema alemo, como ustria, Sua, Hungria,
Holanda, Espanha, Argentina, Chile etc.), sofre a perda do veculo o alienante que recebeu o pagamento
do preo e convencionou entreg-lo no dia seguinte, se ocorrer  noite, por exemplo, o seu perecimento
por incndio ou furto, porque a coisa perece para o dono (res perit domino), e o fato aconteceu antes da
tradio. Na Frana (e, tambm, na Itlia, Blgica, Polnia, Bulgria, Bolvia, Venezuela, bem como em
Portugal6, dentre outros pases que seguem o mesmo sistema), o prejuzo seria do adquirente, que j se
tornara dono pela conveno.
   O contrato de alienao fiduciria constitui exceo  regra apontada, pois transfere o domnio
independentemente da tradio (CC, art. 1.361).
   Entre ns, se o alienante, que assumira a obrigao de efetuar a entrega, no a cumpre e aliena o
mesmo bem posteriormente a terceiro, em favor de quem efetua a tradio (procedendo este ao registro
da escritura, se se tratar de imvel), no tem o primeiro adquirente, mesmo provando haver concludo o
contrato e pago o preo, o direito de reivindic-lo, mas to somente o de reclamar perdas e danos.
   No tocante  compra e venda internacional, a Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro
estabelece que, "para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a lei do pas em que se constiturem"
(art. 9) e que "a obrigao resultante do contrato reputa-se constituda no lugar em que residir o
proponente (art. 9,  2). Podem as partes, no entanto, avenar diferentemente, desde que a estipulao
no ofenda a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes (art. 17).
   Embora muitos pases no tenham ainda aderido  Conveno de Viena, que entrou em vigor em 1988,
suas regras tm sido adotadas no comrcio internacional de mercadorias. A Cmara de Comrcio
Internacional, que rene especialistas de todo o mundo desde 1928, tem adotado termos comerciais em
forma abreviada, especialmente no tocante  relao da venda internacional com o transporte e a
repartio dos riscos entre vendedor e comprador, termos estes conhecidos como Incoterms
(International commerce terms), que constituem um vocabulrio de termos comerciais normatizados que
objetivam limitar as controvrsias e estabelecer critrios seguros de interpretao, verdadeiras smulas
dos costumes internacionais concernentes  compra e venda.
   A clusula Cif (Cost, insurance, freight) significa que a mercadoria  posta no local designado,
includos no preo as despesas de transporte e os riscos da coisa, operando-se a a sua tradio e a
deslocao dos riscos. A clusula Fob ( Free on board ) quer dizer que o vendedor se obriga at o
embarque, a partir do qual todas as despesas e riscos esto a cargo do comprador.

2. Unificao da compra e venda civil e mercantil
   O Cdigo Civil de 2002 revogou a primeira parte do Cdigo Comercial (CC, art. 2.045), eliminando
as distines legais entre os contratos de compra e venda civil e de compra e venda mercantil. Em
realidade, o novo diploma unificou as obrigaes civis e mercantis, de acordo com o modelo das
primeiras, trazendo para o seu bojo a matria constante do diploma mercantilista, procedendo, desse
modo, a uma unificao parcial do direito privado.
   MIGUEL REALE comenta, a propsito, que o objetivo visado no foi estabelecer a unidade do direito
privado. O que na realidade se fez "foi consolidar e aperfeioar o que j estava sendo seguido no Pas,
que era a unidade do Direito das Obrigaes. Como o Cdigo Comercial de 1850 se tornara
completamente superado, no havia mais questes comerciais resolvidas  luz do Cdigo de Comrcio,
mas sim em funo do Cdigo Civil. Na prtica jurisprudencial, essa unidade das obrigaes j era um
fato consagrado, o que se refletiu na ideia rejeitada de um Cdigo s para reger as obrigaes, consoante
projeto elaborado por jurisconsultos da estatura de Orozimbo Nonato, Hahnemann Guimares e
Philadelpho Azevedo"7.
   Na realidade, embora os contratos de compra e venda civil e de compra e venda mercantil tenham
finalidades distintas (os primeiros destinam-se ao consumo final dos particulares, e os ltimos, 
revenda), so ontologicamente iguais. Assinala GINO GORLA que a vantagem de considerar o instituto da
compra e venda unitariamente  de si evidente, pois, "estruturalmente, ambos os contratos so a mesma
coisa: a diversidade de disciplina em pontos particulares  um reflexo da diversidade de funo
econmica, embora esta por vezes inexista"8.
   Preleciona, por sua vez, Paulo Luiz Netto Lbo que, por ser "o contrato mais importante no mercado
de consumo, a compra e venda, em que so partes a empresa vendedora e um adquirente destinatrio
final, fica sujeita  incidncia da legislao de defesa do consumidor, principalmente do Cdigo
respectivo. Nessa circunstncia, a relao contratual convola-se em contrato de consumo e os figurantes
convertem-se em fornecedor e consumidor". A unificao do contrato de compra e venda, aduz, "tambm
ressalta essa notvel mudana de paradigma ocorrida no trnsito da codificao liberal para o novo
Cdigo: a tutela legal que favorecia o vendedor transferiu-se para o comprador"9.
   Essa mudana pode ser observada no Cdigo Civil de 2002, ao destacar, em vrios de seus
dispositivos, a primazia conferida ao comprador, mesmo que o negcio no envolva relao de consumo,
mas como consequncia da adoo da socialidade, um de seus princpios informativos, com nfase para
a funo social do contrato (art. 421), para o princpio da boa-f objetiva (art. 422) e para o equilbrio
das posies contratuais e das prestaes (arts. 423, 424 e 478).
3. Natureza jurdica da compra e venda
   A compra e venda  o mais importante dos contratos e a origem de quase todo o direito das
obrigaes, bem como de quase todo o direito comercial10. Na sua caracterizao jurdica, diz a
doutrina11 que este contrato :
   a) Sinalagmtico ou bilateral perfeito, uma vez que gera obrigaes recprocas: para o comprador a
de pagar o preo em dinheiro; para o vendedor, a de transferir o domnio de certa coisa. Se no existisse
a reciprocidade de obrigaes haveria uma doao ou uma dao em pagamento. Esta caracterstica faz
com que as obrigaes se entrelacem de tal modo que a execuo da prestao de um dos contraentes 
causa do adimplemento da do outro.
   b) Em regra, consensual, em oposio aos contratos reais, porque se aperfeioa com o acordo de
vontades, independentemente da entrega da coisa, consoante dispe o art. 482 do Cdigo Civil, verbis:
"A compra e venda, quando pura, considerar-se- obrigatria e perfeita, desde que as partes
acordarem no objeto e no preo ". Forma-se, portanto, solo consensu. Em certos casos, todavia, tem
carter solene quando, alm do consentimento, a lei exige uma forma para a sua celebrao, como sucede
na compra e venda de imveis, em que a lei reclama a escritura pblica (CC, art. 108) e registro.
   c) Oneroso, pois ambos os contratantes obtm proveito, ao qual corresponde um sacrifcio (para um,
pagamento do preo e recebimento da coisa; para outro, entrega do bem e recebimento do pagamento).
Faz-se, destarte, por interesse e utilidade recproca de ambas as partes.
   d) Em regra, comutativo, porque de imediato se apresenta certo o contedo das prestaes recprocas.
As prestaes so certas e as partes podem antever as vantagens e os sacrifcios, que geralmente se
equivalem, malgrado se transforme em aleatrio quando tem por objeto coisas futuras ou coisas
existentes, mas sujeitas a risco (v. Dos contratos aleatrios, Ttulo I, Captulo VIII, retro).

4. Elementos da compra e venda
   O contrato de compra e venda, pela sua prpria natureza, exige, como elementos integrantes, a coisa, o
preo e o consentimento (res, pretium et consensus ). Por se tratar da espcie de contrato mais utilizada
no comrcio jurdico e na convivncia social, a lei procura facilitar a sua celebrao, simplificando-a. O
art. 482 do Cdigo Civil, retrotranscrito, nessa ordem, a considera obrigatria e perfeita, desde que as
partes acordem no objeto e no preo.
   Quando se fala em elementos essenciais da compra e venda deve-se ter em vista a sua natureza
especfica, a par dos elementos constitutivos em geral, comum a todos eles, como requisitos de existncia
e de validade.
   Malgrado a observao de Eduardo Espnola12 de que aos elementos coisa, preo e consentimento
acrescenta-se um quarto requisito, a forma, que  exigida na compra de bens imveis, no  o ltimo
requisito, todavia, essencial na generalidade dos casos e, por essa razo, no retira da compra e venda o
genrico carter consensual.

4.1. O consentimento
   O consentimento pressupe a capacidade das partes para vender e comprar e deve ser livre e
espontneo, sob pena de anulabilidade, bem como recair sobre os outros dois elementos: a coisa e o
preo.
   Ser anulvel a venda, tambm, se houver erro sobre o objeto principal da declarao ou sobre as
suas qualidades essenciais (CC, art. 139). No existe venda se o vendedor julga estar alienando uma
coisa e o comprador acredita estar adquirindo objeto diferente. No erro sobre o objeto principal, o
consentimento recai sobre objeto diverso daquele que o agente tinha em mente. Exemplo: o do indivduo
que se prope a alugar a sua casa da cidade e o outro contratante entende tratar-se de sua casa de campo.
   Ocorre erro sobre as qualidades essenciais do objeto quando o motivo determinante do consentimento
 a suposio de que este possui determinada qualidade que, posteriormente, se verifica inexistir, como
no caso da pessoa que adquire um quadro por alto preo, na persuaso de se tratar de original quando
no passa de cpia. Somente no vicia a manifestao da vontade o erro acidental, de somenos
importncia, que no acarreta prejuzo.
   No basta a capacidade genrica para os atos da vida civil. Para vender exige-se tambm a especfica
para alienar, pois o cumprimento da obrigao de entregar a coisa pressupe o poder de disposio do
vendedor. No tocante ao comprador, basta a capacidade de obrigar-se.
   As incapacidades genricas dos arts. 3 e 4 do Cdigo Civil no impedem, todavia, que os seus
portadores realizem toda sorte de negcios jurdicos, especialmente os de compra e venda, porque
podem ser supridas pela representao e pela assistncia e pela autorizao do juiz (CC, arts. 1.634, V  ,
1.691, 1.748 e 1.774).
   Em muitos casos, a lei impe restrio especfica  liberdade de comprar e vender, atuando a
limitao como hiptese de falta de legitimao. Assim, por exemplo,  anulvel a venda de ascendente
a descendente, sem que os demais descendentes e o cnjuge expressamente o consintam (CC, art. 496).
   O art. 497 do Cdigo Civil, por sua vez, impe restries  aquisio de bens por tutores, curadores,
testamenteiros e outras pessoas, encarregadas de zelar pelo interesse dos vendedores. Ainda, pendente
estado de indiviso, o condmino no pode vender a sua parte a estranho, se outro consorte a quiser,
tanto por tanto (CC, art. 504);  vedada a compra e venda entre marido e mulher que tenha por objeto bem
que integre a comunho (art. 499); no pode o cnjuge, sem a anuncia do outro, exceto quando o regime
do casamento  o da separao absoluta de bens, celebrar contrato de compra e venda que tenha por
objeto imvel de qualquer valor (art. 1.647, I) etc.
   No tem sido exigido o requisito do consenso na compra e venda feita por incapazes, especialmente
quando estes adquirem produtos no mercado de consumo para sua utilizao pessoal. A doutrina tem
enquadrado esses fatos negociais como relaes contratuais de fato ou como condutas sociais tpicas, que
independem de vontade real ou tcita e de capacidade negocial das partes, em razo do irrefrevel
processo de massificao social13.
   Assim, por exemplo, no se considera nula a compra de um doce ou sorvete feita por uma criana de
sete ou oito anos de idade, malgrado no tenha ela capacidade para emitir a vontade qualificada que se
exige nos contratos de compra e venda. Em se tratando de ato dotado de ampla aceitao social, deve ser
enquadrado na noo de ato-fato jurdico, que a lei encara como fato, sem levar em considerao a
vontade, a inteno ou a conscincia14.

4.2. O preo
   O preo  o segundo elemento essencial da compra e venda. Sem a sua fixao, a venda  nula (sine
pretio nulla venditio, dizia ULPIANO)15.  determinado, em regra, pelo livre debate entre os contraentes,
conforme as leis do mercado, sendo por isso denominado preo convencional. Mas, se no for desde
logo determinado, deve ser ao menos determinvel, mediante critrios objetivos estabelecidos pelos
prprios contratantes.
   O art. 486 do Cdigo Civil permite que se deixe "a fixao do preo  taxa do mercado ou de bolsa,
em certo e determinado lugar"16. Se a cotao variar no mesmo dia escolhido, "tomar-se- por base a
mdia nessa data, caso as partes no tenham convencionado de forma diversa, por aplicao analgica do
pargrafo nico do art. 488 do Cdigo"17.
   Vrios outros modos de determinao futura do preo podem ser escolhidos pelos contraentes: o
preo do custo, o preo em vigor no dia da expedio, a melhor oferta, o preo do costume etc. O que
no se admite  a indeterminao absoluta, como na clusula "pagars o que quiseres", deixando ao
arbtrio do comprador a taxao do preo. O art. 489 a declara nula, por potestativa18.
   Permite a lei que a fixao do preo seja "deixada ao arbtrio de terceiro, que os contratantes logo
designarem ou prometerem designar. Se o terceiro no aceitar a incumbncia, ficar sem efeito o
contrato, salvo quando acordarem designar outra pessoa " (CC, art. 485). O terceiro age como
mandatrio destes, no se exigindo capacidade especial. No  ele propriamente um avaliador da coisa,
mas um rbitro escolhido pelos interessados.
   Se as partes expressamente convencionarem submeter-se ao preo fixado por terceiro que escolherem,
implicitamente renunciam ao direito de impugnar o laudo que este apresentar. No tm o direito de
repudiar a sua estimativa, que se torna obrigatria19. Todavia, o preo no poder ser desarrazoado,
contrrio s legtimas expectativas dos contratantes ou em desarmonia com as circunstncias que devam
ser levadas em conta20. Embora a estimao feita pelo terceiro no possa ser reduzida,  ressalvado a
qualquer dos contratantes o direito de demandar a nulidade do contrato por dolo21.
   O terceiro escolhido de comum acordo pelas partes levar em conta, ao fixar o preo, o valor atual da
coisa, que  o contemporneo da estimativa e no o da data da celebrao da avena, salvo estipulao
dos contraentes em contrrio22.
   O preo pode ser fixado, tambm, "em funo de ndices ou parmetros, desde que suscetveis de
objetiva determinao" (CC, art. 487). ndices so os indicadores de clculo da variao de preos e
valores de determinados conjuntos de bens. A inflao tem provocado a criao de ndices de
atualizao monetria, que podem ser adotados pelos contratantes. Parmetros so referenciais que
servem como indicativos de custo de vida ou de inflao. Paulo Luiz Netto Lbo d o seguinte exemplo,
para explicar o seu significado: "o contrato de compra e venda de derivados de petrleo pode ter como
parmetro a variao do preo do petrleo no mercado nacional".
   Na sequncia, aduz o mencionado autor que, se "as partes contratantes no definem o ndice ou o
parmetro que sero aplicveis, fazendo referncia apenas a sua atualizao de valor ou  correo
monetria em geral, compete ao juiz defini-los dentre os que so calculados por entidades oficiais e que
sejam mais pertinentes s finalidades do contrato"23.
   Pode ser convencionada, ainda, "a venda sem fixao de preo ou de critrios para a sua
determinao", entendendo-se que, nesse caso, "as partes se sujeitaram ao preo corrente nas vendas
habituais do vendedor", se no houver tabelamento oficial (art. 488). Complementa o pargrafo nico:
"Na falta de acordo, por ter havido diversidade de preo, prevalecer o termo mdio".
   O dispositivo mencionado, inovao do Cdigo de 2002, constitui outra hiptese de determinabilidade
do preo da coisa, a partir de comportamentos habituais dos contraentes. Busca preservar a avena nos
casos de ausncia de fixao expressa do preo, suprindo a omisso pela adoo do preo corrente nos
negcios frequentemente celebrados pelo vendedor. A norma tem carter supletivo, somente incidindo
nos casos em que no houver manifestao expressa24.
   Se houver tabelamento oficial, afastada fica a manifestao de vontade expressa ou tcita das partes na
fixao do preo, por se tratar de norma cogente. Enquanto aquele perdurar, no se poder entender que
as partes se sujeitaram ao preo corrente nas vendas habituais do vendedor. O que sobejar ao valor
tabelado estar eivado de nulidade.
   A norma em apreo veio atenuar o rigor do entendimento de que, sem a fixao do preo, a venda 
nula. No o ser se for possvel considerar, pela inteno negocial demonstrada, manifestao tcita no
sentido de sujeio das partes ao preo corrente nas vendas habituais do vendedor. A expresso "vendas
habituais do vendedor" no significa que o preo ser estabelecido unilateralmente por ele no caso
concreto, mas o que costuma constar de seus catlogos ou tabelas ou ofertas ao pblico. O preo corrente
deve representar a mdia aferida pelo conjunto das transaes realizadas25.
   O preo deve ser pago "em dinheiro", como prescreve o art. 481, in fine, do Cdigo Civil ou
redutvel a dinheiro, subentendendo-se vlido o pagamento efetuado por meio de ttulo de crdito, do
qual conste o montante em dinheiro estipulado. Se for pago mediante a entrega de algum objeto, teremos
contrato de troca ou permuta; se mediante prestao de servios, o contrato ser inominado.
   Quando o pagamento  estipulado parte em dinheiro e parte em outra espcie, a configurao do
contrato como compra e venda ou como troca  definida pela predominncia de uma ou de outra
porcentagem. Se mais da metade do preo for paga em dinheiro, haver compra e venda. Se, porm, a
maior parte do preo for paga em espcie, a compra e venda se transmudar em permuta. Essa distino
produz pouco efeito prtico, pois o legislador determinou, em razo da semelhana existente entre ambas,
que se aplicassem  troca todas as disposies relativas  compra e venda, com apenas duas
modificaes (CC, art. 533).
   O preo deve ser, tambm, srio e real, correspondente ao valor da coisa, e no vil ou fictcio. A
venda de um edifcio suntuoso pelo preo de R$ 1,00 constitui, na verdade, doao. No se exige,
contudo, exata correspondncia entre o valor real e o preo pago, pois muitas pessoas preferem negociar
o bem por preo abaixo do valor real para vend-lo rapidamente. O que no pode haver  erro, nem
leso, que se configura quando uma pessoa, sob premente necessidade ou por inexperincia, se obriga a
prestao manifestamente desproporcional ao valor da assumida pela outra parte (CC, arts. 138 e 157).
   Quando consta do contrato que a venda  feita pelo justo preo, deve-se entender, segundo a doutrina,
haver aluso ao preo normal ou, conforme o caso, ao corrente no mercado ou na Bolsa.

4.3. A coisa
   O art. 481 do Cdigo Civil refere-se a "certa coisa" como objeto da prestao do vendedor. No
direito do consumidor, o vocbulo "coisa" foi substitudo, na compra e venda decorrente de relao de
consumo, por "produto", significando "qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial" (CDC, art.
3,  1).
   A coisa, objeto do contrato de compra e venda, deve atender a determinados requisitos, quais sejam,
os de existncia, individuao e disponibilidade.

4.3.1. Existncia da coisa
    nula a venda de coisa inexistente. A lei se contenta, porm, com a existncia potencial da coisa,
como a safra futura, por exemplo, cuja venda se apresenta como condicional (emptio rei speratae) e se
resolve se no vier a existir nenhuma quantidade, mas que se reputa perfeita desde a data da celebrao
com o implemento da condio (CC, art. 459). Outras vezes a venda de coisa futura se identifica como
venda da esperana (emptio spei), vlida como negcio jurdico e devido o preo, ainda que nada venha
a existir, como dispe o art. 458 do Cdigo Civil (v. Dos contratos aleatrios, Captulo VIII, n. 2,
retro).
   So suscetveis de venda as coisas atuais e as futuras, corpreas e incorpreas. O art. 483 do novo
diploma, que no tem correspondente no Cdigo de 1916, admite expressamente que "a compra e venda
pode ter por objeto coisa atual ou futura", dispondo que, "neste caso, ficar sem efeito o contrato se
esta no vier a existir, salvo se a inteno das partes era de concluir contrato aleatrio ". A doutrina
fornece vrios exemplos de venda de coisa futura: a do bezerro da vaca prenhe, obrigando-se o alienante
a transferir a propriedade aps o nascimento provvel; a do produto que est sendo fabricado em srie
pela indstria etc.
   Destaque-se que o critrio legal estabelecido no dispositivo supratranscrito para se definir se o
contrato  aleatrio ou no  o da inteno das partes, a ser aferida em cada caso pelo juiz. Se for
interpretado como comutativo, estar afastada toda a lea da futuridade, ficando assegurado ao
comprador uma maior garantia contra os riscos de a coisa no vir a existir26.
   A venda de coisas incorpreas, como o crdito e o direito  sucesso aberta, por exemplo, 
denominada cesso (cesso de crdito, cesso de direitos hereditrios). Mas  proibida a venda de
herana de pessoa viva, pois constitui imoral pacto sucessrio (CC, art. 426). Trata-se de preceito de
ordem pblica, com origem no direito romano, que considerava a modalidade verdadeiro votum mortis
ou pacta corvina.

4.3.2. Individuao da coisa
   O objeto da compra e venda h de ser determinado, ou suscetvel de determinao no momento da
execuo, pois o contrato gera uma obrigao de dar, consistente em entregar, devendo incidir, pois,
sobre coisa individuada. Admite-se a venda de coisa incerta, indicada ao menos pelo gnero e
quantidade (CC, art. 243), que ser determinada pela escolha, bem como a venda alternativa, cuja
indeterminao cessa com a concentrao (art. 252).
   A coisa pode ser, portanto, especfica, quando o objeto que se vende  precisamente determinado, ou
genrica, quando  feita aluso ao gnero das coisas ou  sua quantidade, sem especific-las (tantas
sacas de caf, sem precisar a sua qualidade, p. ex.). Admite-se tambm a determinao por meio de
comparao com a amostra, prottipo ou modelo exibido, entendendo-se, nesse caso, como se ver a
seguir, no item 7.1, infra, "que o vendedor assegura ter a coisa as qualidades que a elas
correspondem" (CC, art. 484).
   Quando o contrato alude  quantidade da coisa, deve especificar o peso ou a medida. No o fazendo,
ou no sendo claro, "prevalece o que determinem os usos e costumes do lugar em que deva ser cumprido,
inclusive quanto a pesos bruto e lquido, a embalagens e a critrios de medio, que nem sempre
observam o sistema mtrico decimal. As expresses `aproximadamente' ou `cerca de' deixam o
vendedor com larga margem para atend-las"27.

4.3.3. Disponibilidade da coisa
   A coisa deve encontrar-se disponvel, isto , no estar fora do comrcio. Consideram-se nesta
situao as coisas insuscetveis de apropriao (indisponibilidade natural) e as legalmente inalienveis,
sejam estas indisponveis por fora de lei (indisponibilidade legal) ou devido a clusula de
inalienabilidade colocada em doao ou testamento (indisponibilidade voluntria). So igualmente
inalienveis os valores e direitos da personalidade (CC, art. 11), bem como os rgos do corpo humano
(CF, art. 199,  4).
   A disponibilidade alcana a coisa litigiosa, como se extrai do art. 457 do Cdigo Civil, que impede o
adquirente de demandar pela evico se sabia da litigiosidade, quando adquiriu a coisa, pois assumiu
voluntariamente o risco de o alienante sucumbir. Por sua vez, o art. 42 do Cdigo de Processo Civil
confirma a possibilidade de ser alienada coisa litigiosa. Embora a citao vlida torne a coisa litigiosa
(CPC, art. 219), tal fato, como visto, no impede a sua alienao.
   Nem sempre, porm, a coisa in commercium pode ser transferida ao comprador. No o pode a coisa
alheia (venda a non domino), salvo se o adquirente estiver de boa-f, e o alienante adquirir depois a
propriedade. Nesse caso, considera-se realizada a transferncia desde o momento em que ocorreu a
tradio (CC, art. 1.268,  1). A eficcia da venda de coisa alheia depende de sua posterior revalidao
pela supervenincia do domnio. Se se admite a convalidao, a venda em princpio no  nula, mas
anulvel. Por outro lado, no pode ser transferida ao comprador, pelo aludido contrato, coisa que j lhe
pertence. Ningum pode adquirir o que j  seu, ainda que o desconhea (Suae rei emptio non valet, sive
sciens, sive ignorans emi).

5. Efeitos da compra e venda

5.1. Efeitos principais: gerao de obrigaes recprocas e da responsabilidade pelos
vcios redibitrios e pela evico
   Os principais efeitos da compra e venda so: a) gerar obrigaes recprocas para os contratantes:
para o vendedor, a de transferir o domnio de certa coisa, e para o comprador, a de pagar-lhe certo preo
em dinheiro (CC, art. 481); e b) acarretar a responsabilidade do vendedor pelos vcios redibitrios e
pela evico. Pode tal responsabilidade derivar tambm de outros contratos. Por essa razo, o nosso
direito a disciplina na teoria geral dos contratos, diferentemente de alguns sistemas, que a inserem na
dogmtica da compra e venda, em face da ntima relao que mantm com o aludido contrato.
   No direito brasileiro, como j foi dito, a compra e venda no  contrato translativo, pois o vendedor
apenas promete transferir a posse e a propriedade ao adquirente. O contrato gera obrigaes, mas no
produz o efeito de transferir a propriedade. O vendedor no a transfere e, sim, promete transferir.
Embora separados, os dois negcios jurdicos, ou seja, a compra e venda e o acordo de transmisso
mediante a tradio ou a outorga da escritura pblica, encontram-se entrelaados. Quem vende um imvel
por escritura pblica, preleciona Couto e Silva, no necessitar de outro ato ou de outra declarao de
vontade para que possa ser realizado o registro, pois, na vontade de vender, est a vontade de adimplir,
de transmitir, que, por si s,  suficiente para permitir o registro no albo imobilirio28.
   Assinala, por sua vez, PAULO LBO29 que o nosso direito estabelece relao de causalidade entre o
modo (transmisso da propriedade) e o ttulo (contrato de compra e venda). Se este for invalidado,
aquele tambm o ser, por consequncia. No direito alemo, distintamente, aduz, o modo  abstrato, no
sendo contaminado pela invalidade ou ineficcia do contrato (ttulo).
   O descumprimento da obrigao de transmitir o domnio (acordo de transmisso) mediante a tradio
ou o registro caracteriza o inadimplemento, possibilitando a resoluo do contrato do qual  oriunda,
com o retorno das partes ao statu quo ante30, podendo o adquirente optar pelo ajuizamento da ao de
obrigao de fazer prevista no art. 466-B do Cdigo de Processo Civil ou pela ao de adjudicao
compulsria, conforme o caso.
   A principal obrigao do vendedor, como visto,  a entrega da coisa ou tradio, que  o ato pelo qual
se consuma a compra e venda. No haver compra e venda, como sublinha CUNHA GONALVES, se for feita
com a clusula de nunca se fazer a tradio31.
   A tradio pode ser real (ou efetiva), simblica (ou virtual) e ficta (ou tcita). Real, quando envolve
a entrega efetiva e material da coisa, ou seja, quando o comprador recebe a posse material, tendo a coisa
nas suas mos ou em seu poder.  a entrega propriamente dita.  simblica a tradio quando
representada por ato que traduz a alienao, como a entrega das chaves do apartamento vendido, ou de
documentos concernentes  coisa, tais como conhecimento de carga, ordem de remessa, fatura ou
qualquer outro que autorize a entrega32. E  ficta, no caso do constituto possessrio ou clusula
constituti, que se configura, por exemplo, quando o vendedor, transferindo a outrem o domnio da coisa,
conserva-a todavia em seu poder, mas agora na qualidade de locatrio.
   A referida clusula tem a finalidade de evitar complicaes decorrentes de duas convenes, com
duas entregas sucessivas. O novo Cdigo Civil a adotou no pargrafo nico do art. 1.267, segundo o qual
a propriedade das coisas "no se transfere pelos negcios jurdicos antes da tradio", mas esta se
subentende "quando o transmitente continua a possuir pelo constituto possessrio".

5.2. Efeitos secundrios ou subsidirios
   Outras consequncias ou efeitos a compra e venda acarreta e que podem ser chamados de secundrios
ou subsidirios, destacando-se os que seguem.

5.2.1. A responsabilidade pelos riscos
   At o momento da tradio dos mveis e o registro dos imveis, a coisa pertence ao vendedor. Os
riscos da coisa perecer ou se danificar, at esse momento, correm, portanto, por sua conta (res perit
domino); e os do preo se perder, por conta do comprador. Preceitua, com efeito, o art. 492 do Cdigo
Civil:
   "At o momento da tradio, os riscos da coisa correm por conta do vendedor, e os do preo por
conta do comprador".
   Essa regra  uma consequncia da vinculao do nosso Cdigo ao sistema alemo. Se j houve a
transferncia do domnio, pela tradio ou pelo registro, quem sofre as consequncias do perecimento  o
comprador; e da perda do dinheiro, depois de pago,  o vendedor. Risco  o perigo que recai sobre a
coisa objeto da prestao, de perecer ou deteriorar-se por caso fortuito ou fora maior.
   O  1 do supratranscrito art. 492 prev hiptese de tradio simblica, ao proclamar que "os casos
fortuitos, ocorrentes no ato de contar, marcar ou assinalar coisas " e que "j tiverem sido postas 
disposio do comprador, correro por conta deste ". Na compra e venda de gado, por exemplo, o
comprador costuma contar, pesar e marcar os animais, ao retir-los. Enquanto tais operaes no forem
feitas, no se pode considerar certa a coisa vendida, principalmente porque ainda se encontram na
propriedade do vendedor. Mas se este os colocou  disposio do comprador, que os contou e marcou
nessa mesma propriedade, os casos fortuitos ocorridos durante tais atos correro por conta deste33.
   Outrossim, a coisa deve ser entregue, na falta de estipulao expressa, no local em que se encontrava
ao tempo da venda, como proclama o art. 493 do Cdigo Civil, verbis:
   "A tradio da coisa vendida, na falta de estipulao expressa, dar-se- no lugar onde ela se
encontrava, ao tempo da venda".
   A norma  de carter supletivo, pois os contraentes podem estipular o que quiserem a respeito do
lugar onde deva ocorrer a tradio da coisa. A coisa mvel pode ter, assim, qualquer lugar para sua
entrega ou tradio. Em regra, esse lugar  onde o contrato foi concludo. No caso de omisso ou dvida
incidir a norma supratranscrita.
   Como assevera PAULO LBO, nas hipteses em que o comprador j tenha posse imediata da coisa que
lhe foi vendida (p. ex., locao ou comodato), "a tradio  no lugar em que essa posse existe e o que se
tem a receber  apenas a posse mediata, transferida pelo vendedor (chamada tradio brevi manu).
Configurando-se o constituto possessrio, a tradio se d no endereo do vendedor, pois houve
transferncia da posse mediata para o comprador. Nas relaes de consumo, na dvida quanto ao local
do contrato, prevalecer o do contratante consumidor"34.
   Se a coisa for expedida "para lugar diverso" de onde se encontrava ao tempo da venda, "por ordem
do comprador, por sua conta correro os riscos ", uma vez entregue  transportadora indicada, porque
houve tradio, "salvo se das instrues dele se afastar o vendedor", remetendo-a por meio diverso do
solicitado, como dispe o art. 494 do estatuto civil, porque, assim procedendo, age como mandatrio
infiel. No se escusar, como esclarece CAIO MRIO, "com a alegao de que procurou ser til ao
comprador mediante a adoo de meio mais eficiente e mais rpido, como o transporte areo em vez do
terrestre, por exemplo, porque no se trata de apurar uma possvel inteno de bem servir. Deixando de
seguir as instrues do comprador, tomou a si o risco da coisa at sua efetiva entrega, e, desta sorte, a
pessoa que a transportou deixa de ser um representante do adquirente. A tradio fica, pois, adiada at a
chegada ao destino"35.
   Quando o comprador est em mora de receber a coisa adquirida, "colocada  sua disposio"
conforme ajustado, os riscos correro por sua conta (CC, art. 492,  2). A mora accipiendi traz como
consequncia, pois, a inverso do risco, sem que tenha havido a tradio. Mesmo que a coisa "venha a
desaparecer, por motivo de caso fortuito, e estando em poder do vendedor, poder este exigir o preo"36.
   A distribuio dos riscos entre o vendedor e o comprador no comrcio internacional de mercadorias,
envolvendo o transporte,  definida nas clusulas ou termos comerciais (Incoterms) regulados pela
Cmara de Comrcio Internacional, que foram comentados no final do item 1, retro.

5.2.2. A repartio das despesas
   Dispe o art. 490 do Cdigo Civil:
   "Salvo clusula em contrrio, ficaro as despesas de escritura e registro a cargo do comprador, e
a cargo do vendedor as da tradio".
   Pode, no entanto, em face do princpio da autonomia da vontade, ser adotada outra soluo, de comum
acordo, carreando, por exemplo, ao vendedor todos os nus, inclusive o de arcar com o pagamento das
despesas da prpria escritura e registro37.
   Despesas da tradio so as efetuadas com o transporte da coisa e sua entrega no domiclio do
comprador, ou outro lugar por ele indicado. Pode ser convencionado que incumbe ao adquirente retir-la
no endereo do vendedor, fornecer embalagem mais segura ou veculo adequado para o seu transporte. A
norma supratranscrita incidir na falta de clusula expressa.

5.2.3. O direito de reter a coisa ou o preo
    Na compra e venda  vista, as obrigaes so recprocas e simultneas. Mas cabe ao comprador o
primeiro passo: pagar o preo. Antes disso, o vendedor no  obrigado a entregar a coisa, podendo ret-
la, ou negar-se a assinar a escritura definitiva, at que o comprador satisfaa a sua parte.  o que estatui
o art. 491 do Cdigo Civil, verbis:
    "No sendo a venda a crdito, o vendedor no  obrigado a entregar a coisa antes de receber o
preo".
    Se o vendedor no est em condies de entregar a coisa, deve o comprador se precaver, consignando
o preo. Por outro lado, como observa Enneccerus, tem o comprador, salvo pacto em contrrio, o dever,
suscetvel de ser exigido por ao, de receber a coisa comprada, ou de retir-la materialmente, liberando
o vendedor; se no o faz, isto , se no recebe a coisa que se lhe oferece devidamente, incorre no
somente em mora accipiendi, mas tambm em mora debendi em relao ao seu dever de receber38.
   Sendo a venda a crdito, pode o vendedor sobrestar a entrega, se antes de tradio "o comprador cair
em insolvncia", at obter dele "cauo" de que pagar "no tempo ajustado" (CC, art. 495). Preceito
semelhante consta do art. 477 do mesmo diploma, de carter geral: "Se, depois de concludo o contrato,
sobrevier a uma das partes contratantes diminuio em seu patrimnio capaz de comprometer ou
tornar duvidosa a prestao pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se  prestao que lhe
incumbe, at que aquela satisfaa a que lhe compete ou d garantia bastante de satisfaz-la".
   Tal dispositivo fala, porm, em diminuio do patrimnio do devedor, enquanto o art. 495, aplicvel
 compra e venda, mais rigoroso, exige que ele tenha cado em insolvncia. Da mesma forma, e para que
haja igualdade de tratamento das partes, se  o vendedor que se torna insolvente, pode o comprador reter
o pagamento at que a coisa lhe seja entregue, ou prestada cauo.
    importante a definio sobre qual das partes deve adimplir em primeiro lugar, como consta do art.
491 retrotranscrito, tendo em vista a possibilidade de utilizao da exceo do contrato no cumprido
(exceptio non adimpleti contratus). Proclama, efetivamente, o art. 476 do Cdigo Civil que "nenhum
dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigao, pode exigir o implemento da do outro". De
acordo com o sistema adotado, o benefcio da ordem  atribudo ao vendedor, que pode opor a exceo,
enquanto no houver o pagamento do preo39.
   Se a venda for a prazo, todavia, no  lcito ao alienante condicionar sua prestao  do outro. A
entrega, imediata ou no, no depender do pagamento integral do preo. Na hiptese versada, o
vendedor entrega a coisa e o comprador assume a dvida, a ser paga nas datas e condies estabelecidas
no contrato.

6. Limitaes  compra e venda
   Algumas pessoas sofrem limitaes, decorrentes da falta de legitimao, em razo de determinadas
circunstncias ou da situao em que se encontram, que no se confundem com incapacidade. S no
podem vender ou comprar de certas pessoas. A lei, nessas hipteses, no cogita de qualquer deficincia
individual que constitua ou acarrete incapacidade genrica de agir. So pessoas maiores e dotadas de
pleno discernimento, mas que, em face de sua posio na relao jurdica, isto , por serem ascendentes,
condminos, tutores ou, ainda, cnjuges, ficam impedidas de comprar e vender at estarem devidamente
legitimadas.

6.1. Venda de ascendente a descendente
   Prescreve o art. 496 do Cdigo Civil:
   " anulvel a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cnjuge do
alienante expressamente houverem consentido.
   Pargrafo nico. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cnjuge se o regime de bens
for o da separao obrigatria".
   A lei no distingue entre bens mveis e imveis, nem probe a venda feita por descendente a
ascendente. A exigncia subsiste mesmo na venda de av a neto, e no s aos descendentes que estiverem
na condio de herdeiros, pois a lei referiu-se a todos os descendentes. No fosse assim, bastaria que a
negociao "fosse feita diretamente com o neto, filho do filho predileto do `vendedor', para no ser
impugnada. O legislador, ao dispor que os ascendentes no podem vender aos descendentes, referiu-se a
todos os descendentes, indistintamente (filhos, netos, bisnetos, trinetos, etc.), e no s aos descendentes
que estiverem na condio de herdeiros"40.
    No caso de venda ao neto, todos os filhos vivos, incluindo o pai ou a me do comprador, seus tios e os
demais netos do vendedor devem anuir41.
    H, contudo, uma corrente que sustenta o contrrio, sob alegao de que o aludido dispositivo aplica-
se somente a herdeiro imediato42.
    A finalidade da vedao  evitar as simulaes fraudulentas: doaes inoficiosas disfaradas de
compra e venda. Os outros descendentes e o cnjuge devem fiscalizar o ato do ascendente, para evitar
que faa doao a um s dos filhos, conferindo ao ato a aparncia e a forma de compra e venda, para que
este ltimo no fique obrigado  colao, em prejuzo das legtimas dos demais. Esta  necessria, nas
doaes de pais a filhos (CC, art. 2.002), sendo dispensada na compra e venda43.
    Inclui-se na proibio legal a dao em pagamento do devedor a descendente, pois envolve alienao
de bem. No tocante  troca, o art. 533, II, do Cdigo Civil, semelhantemente, exige o consentimento dos
outros descendentes.
    O ascendente, malgrado respeitveis opinies em contrrio, pode hipotecar bens a descendente, sem
consentimento dos outros, no se lhe aplicando a limitao referente  venda, imposta no art. 496 do
Cdigo Civil, que deve ser interpretado restritivamente por cercear o direito de propriedade.
    A preocupao com a legtima dos descendentes, demonstrada no art. 496 retrotranscrito, no se
justifica, pois  permitido ao ascendente deixar quinhes desiguais a seus herdeiros necessrios,
utilizando-se da metade disponvel e desde que no a ultrapassse, determinando a dispensa da colao
(CC, art. 2.005).
    Devem consentir os herdeiros necessrios ao tempo do contrato, ou seja, os mais prximos em grau,
salvo o direito de representao, havidos ou no do casamento (os ltimos, desde que reconhecidos), e
os adotivos, pois o art. 227,  6, da Constituio Federal, e o art. 1.596 do novo Cdigo Civil os
equipararam.
    O Supremo Tribunal Federal, a propsito, decidiu que a norma apenas se refere aos descendentes
existentes, aos que se achavam nessa situao no momento da venda. Afirmou a aludida Corte, ancorada
na lio de Francisco Morato, que a exigncia legal "no se refere nem pode referir-se aos que ainda no
nasceram, nem tampouco aos que, embora nascidos, no estiverem de fato e de direito na posse do estado
de descendentes; pelo que os atos regularmente consumados com a anuncia dos descendentes existentes
no se invalidam pela supervenincia de filhos ilegtimos ou reconhecimento posterior de filhos
ilegtimos, por ato espontneo dos pais ou por sentena judicial em ao de investigao de paternidade.
No seria possvel exigir, como requisito formal de um ato, o consentimento de filhos que ainda no eram
filhos em face do direito e que, portanto, no podiam ser chamados a se manifestar"44.
    Tambm CAIO MRIO entende que os herdeiros "no reconhecidos no momento da venda no tm de ser
ouvidos, porque somente o ato de reconhecimento tem o efeito de converter uma situao ftica em status
jurdico"45.
    A questo no , todavia, pacfica. O prprio Supremo Tribunal Federal, de outra feita, proclamou que
" parte legtima para pleitear a nulidade de venda o filho natural reconhecido judicialmente a
posteriori, porquanto a ao vitoriosa de investigao de paternidade estabelece a proponibilidade da
ao anulatria"46. Na mesma linha reconheceu o Tribunal de Justia de So Paulo a "legitimidade dos
filhos nascidos aps as vendas para pleitearem tal anulao", provendo o recurso de apelao "para se
afastar a carncia a fim de que a ao seja julgada pelo mrito"47.
    Mais recentemente pronunciou-se o Superior Tribunal de Justia no sentido de que a venda por
ascendente aos filhos depende do consentimento de todos os descendentes, sendo irrelevante "o fato de o
reconhecimento e registro daqueles concebidos fora da relao matrimonial, mas em sua constncia,
terem ocorrido aps a alienao dos imveis, porquanto, se a existncia de irmos era desconhecida dos
filhos legtimos, o mesmo no acontecia em relao ao genitor, na hiptese". Aduziu a aludida Corte que,
embora anulvel o ato, "o seu desfazimento depende de prova de que a venda se fez por preo inferior ao
valor real dos bens"48. O genitor, no caso em apreo, reconheceu voluntariamente, cinco anos aps a
venda, os filhos havidos fora do casamento, demonstrando que tinha cincia de sua existncia na data da
celebrao do contrato.
    Parece razovel entender-se que, em casos como esse, e naqueles em que os filhos j reivindicavam o
reconhecimento da paternidade, se deve reconhecer a sua legitimidade para pleitear a posterior anulao
da venda realizada sem a sua anuncia.
    Somente ser dispensado o consentimento do cnjuge se o regime de bens for o da separao
obrigatria. Embora haja, nessa nova regra, simetria com a regra geral dos regimes matrimoniais de
bens, particularmente com o art. 1.647, I, do novo Cdigo, que excluiu o regime de separao absoluta
da exigncia de consentimento do outro cnjuge para alienar bens, a inovao est aqum da diretriz
estabelecida no aludido dispositivo legal, pois, no caso de venda a descendente, mesmo que seja casado
no regime da separao absoluta, o cnjuge necessita da outorga uxria, exceto se este regime resultar
de imposio legal49.
    Em suma, quando o regime da separao total de bens for livremente escolhido pelos cnjuges
(separao voluntria), o que pretender vender bem a descendente dever obter o consentimento do
outro. Somente estar dispensado dessa exigncia nos casos em que o regime da separao  imposto
pela lei (separao obrigatria ou legal), como nas hipteses de casamento celebrado sem observncia
das causas suspensivas da celebrao, por pessoas maiores de setenta anos ou por pessoas que
dependerem de suprimento judicial para casar (CC, art. 1.641).
    A anuncia para a venda deve ser expressa. Mas o art. 496  omisso no tocante  forma. Aplica-se,
ento, a regra geral constante do art. 220 do mesmo diploma, pelo qual a "anuncia, ou a autorizao de
outrem, necessria  validade de um ato, provar-se- do mesmo modo que este, e constar, sempre que
se possa, do prprio instrumento". Desse modo, ser concedida por instrumento pblico (na prpria
escritura, se possvel), em se tratando de venda de imvel de valor superior  taxa legal, podendo ser
dada por instrumento particular, em se tratando de bem mvel.
    Se um dos descendentes  menor, ou nascituro, cabe ao juiz nomear-lhe curador especial (CC, art.
1.692), em razo da colidncia de interesses. Verificada a inexistncia de propsito fraudulento, este
comparecer  escritura, para anuir  venda em nome do incapaz. Se a hiptese  de recusa em dar o
consentimento, ou de impossibilidade (caso do amental), pode o ascendente requerer o suprimento
judicial. Ser deferido, na primeira hiptese, desde que a discordncia seja imotivada, fruto de mero
capricho50, malgrado respeitveis opinies em contrrio, baseadas na inexistncia de permisso
expressa.
    Tal omisso, entretanto, no constitui bice ao suprimento judicial do consentimento do descendente,
como decidido nos arestos citados na nota de rodap n. 50, porque inexiste, por outro lado, proibio
expressa. Pode, assim, ser empregada a analogia, com base nas hipteses legais de recusa dos pais em
consentir no casamento de filhos menores, e do cnjuge em anuir na prtica dos atos elencados no art.
1.647 do Cdigo Civil.
    Aduza-se que o cnjuge do descendente no precisa consentir51. No se pode estender exigncia legal
a situaes no expressamente previstas. Ademais, o descendente nada est alienando, mas apenas
praticando um ato pessoal, anuindo na venda. O art. 1.647 do Cdigo Civil s exige o consentimento do
cnjuge nas alienaes ou oneraes de bens imveis. Portanto, quem necessita de outorga uxria 
somente o ascendente alienante.
    A venda realizada com inobservncia do disposto no art. 496 do Cdigo Civil  anulvel, estando
legitimados para a ao anulatria os descendentes preteridos. Como o Cdigo de 1916 no dizia se a
venda era nula ou anulvel, forte corrente doutrinria e jurisprudencial sustentava que era nula, porque os
incisos IV e V do art. 145 do referido diploma cominavam tal pena ao ato praticado com preterio de
alguma solenidade que a lei considerava essencial para a sua validade e quando taxativamente o
declarava nulo ou lhe negava efeito.
    Entretanto, acabou prevalecendo a tese da anulabilidade, ao fundamento de que os tribunais admitiam
a confirmao do ato pelo descendente -- e somente a nulidade relativa pode ser sanada. Alm disso,
no se o anulava quando se demonstrava a inexistncia de artifcio fraudulento e a autenticidade da
venda, sendo justo o preo pago pelo descendente-adquirente52.
    Dizia a Smula 152 do Supremo Tribunal Federal que a ao anulatria prescrevia em quatro anos, a
contar da abertura da sucesso. Entretanto, a Smula 494 do mesmo Tribunal veio a proclamar: "A ao
para anular a venda de ascendentes a descendente, sem consentimento dos demais, prescreve em vinte
anos, contados da data do ato, revogada a Smula 152". Todavia, continuou sendo admitida a
confirmao pelo descendente omisso e a prova de que a venda era real, para afastar a anulao da
venda53.
    O Cdigo Civil de 2002 optou, expressamente, pela tese da anulabilidade da venda, como se pode
verificar pela redao do art. 496 retrotranscrito.
    A ao de anulao, segundo antigo entendimento dos tribunais, inclusive do Supremo Tribunal
Federal, embora com alguma vacilao, s pode ser intentada depois de ocorrido o falecimento do
ascendente-vendedor, por no ser lcito litigar a respeito de herana de pessoa viva. Todavia, tal
entendimento no deve prevalecer, pois a hiptese nada tem que ver com abertura de sucesso ou com
litgio sobre herana de pessoa viva, como corretamente sustenta PAULO LUIZ NETTO LBO, pois "a anulao
 relativa ao contrato de compra e venda, que  ato entre vivos e produz efeitos imediatamente aps sua
concluso"54. Trata-se de imperfeio do negcio jurdico resultante da falta de legitimao que a lei
exige dos ascendentes55.
    Legitimados para arguir a anulabilidade de venda so os demais descendentes e o cnjuge do
vendedor. Embora no mencionado expressamente, o companheiro, por equiparado ao cnjuge, tambm
goza de legitimidade, uma vez que o art. 1.725 do Cdigo Civil dispe que, "na unio estvel, salvo
contrato escrito entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime
da comunho parcial de bens".
    Ainda que somente um dos interessados tenha tomado a iniciativa da ao, a anulabilidade do contrato
o invalida por inteiro e no apenas em face do seu autor. No tendo o novo Cdigo Civil indicado prazo
para que a demanda seja proposta, aplica-se a regra geral do art. 179, segundo a qual "quando a lei
dispuser que determinado ato  anulvel, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulao, ser de
dois anos, a contar da data da concluso do ato".
    Esse prazo  decadencial, por no estar elencado expressamente entre os prazos prescricionais (CC,
art. 189) e por ser dessa natureza os relativos  anulao de negcio jurdico (art. 178). Dessa forma, se
a decadncia se consumar em virtude do ingresso em juzo do interessado aps o prazo de dois anos
contado da data do conhecimento da concluso do contrato, deve o juiz reconhec-la de ofcio, como
prescreve o art. 210 do aludido diploma.
    Quando houver "obrigatoriedade de registro pblico, este ser considerado, em virtude de sua
presuno de publicidade"56.
   Se, no entanto, a venda do bem for feita a interposta pessoa, com o intuito de que seja transferida ao
descendente,  cabvel a arguio de simulao, com pleito de declarao de nulidade, nos termos do art.
167 do Cdigo Civil. A propsito, preleciona SLVIO VENOSA que, quando a venda ao descendente 
ultimada muito tempo aps o primeiro negcio de venda a terceiro, "devemos entender que ocorre
nulidade a partir da primeira transferncia  interposta pessoa. Porm, na permanncia da compra e
venda em nome do agente interposto, no h que se inibir aos prejudicados a ao de anulao por
simulao. No novo sistema, haver nulidade na simulao, como apontamos"57.
   Parece-nos, no entanto, muito difcil, na ltima hiptese mencionada, a caracterizao e a
comprovao da fraude, uma vez que, em regra, esta se consuma com a transferncia ao descendente do
bem alienado a terceiro. Afigura-se-nos, por isso, mais pertinente, na hiptese versada, o seguinte aresto:
"Havendo prova da venda do ascendente a terceiro (negcio simulado) e no se demonstrando a venda
efetiva do terceiro ao descendente (negcio real), inaplicvel  a disposio do art. 1.132 do Cdigo
Civil (de 1916, correspondente ao art. 496 do CC/2002). Falta um pressuposto essencial: a transmisso
ao descendente"58.
   J decidiu o Supremo Tribunal Federal que no ocorre ofensa  lei quando o descendente readquire,
sem fraude, bem alienado legitimamente pelo pai a terceiro59. Na mesma linha, proclamou o Superior
Tribunal de Justia: "No h impedimento a que, alienado bem a terceiro, venha o mesmo bem a ser
adquirido por descendente do alienante, mais de sete anos aps, sem prova de que o negcio fora
simulado"60.

6.2. Aquisio de bens por pessoa encarregada de zelar pelos interesses do
vendedor
   Embora em regra a compra e venda possa ser efetuada por qualquer pessoa capaz, o Cdigo Civil
recusa legitimao a certas pessoas, encarregadas de zelar pelo interesse dos vendedores, para adquirir
bens pertencentes a estes. A inteno  manter a iseno de nimo naqueles que, por dever de ofcio ou
por profisso, tm de zelar por interesses alheios, como o tutor, o curador, o administrador, o empregado
pblico, o juiz e outros, que foram impedidos de comprar bens de seus tutelados, curatelados etc.
   Preceitua, com efeito, o art. 497 do Cdigo Civil que, "sob pena de nulidade, no podem ser
comprados, ainda que em hasta pblica: I - pelos tutores, curadores, testamenteiros e
administradores, os bens confiados  sua guarda ou administrao; II - pelos servidores pblicos, em
geral, os bens ou direitos da pessoa jurdica a que servirem, ou que estejam sob sua administrao
direta ou indireta; III - pelos juzes, secretrios de tribunais, arbitradores, peritos e outros
serventurios ou auxiliares da justia, os bens ou direitos sobre que se litigar em tribunal, juzo ou
conselho, no lugar onde servirem, ou a que se estender a sua autoridade; IV - pelos leiloeiros e seus
prepostos, os bens de cuja venda estejam encarregados".
   As proibies tm por fundamento a presuno de aproveitamento desleal da situao, na aquisio de
bens confiados  sua gesto ou administrao, em virtude da especial posio das pessoas a que se refere
o texto. Haveria "conflito entre o prprio interesse, o de fazer um bom negcio, e o interesse a elas
confiado, de pugnar sempre pelo mais alto preo. Supe-se ento que, nessa contingncia, optou pelo
primeiro, o desejo de comprar mais barato, descurando-se, pois, do segundo e assim traindo a confiana
das pessoas que haviam acreditado na sua diligncia e honestidade"61.
   A proibio, no caso,  absoluta. As aludidas pessoas no podem comprar ainda que paguem o justo
preo ou valor maior, de nada importando as intenes que possam ter de beneficiar os proprietrios.
Sublinha PAULO LUIZ NETTO LBO que razes de ordem tica levam o legislador a proibir os referidos
negcios e, assim, enquanto ditas pessoas "estiverem no exerccio dos cargos, funes ou mnus
permanecer a proibio"62.
   O Cdigo de 1916 proibia expressamente que os mandatrios adquirissem, ainda que em hasta
pblica, os bens de cuja administrao ou alienao estavam encarregados. O Cdigo de 2002 no faz tal
proibio no art. 497 supratranscrito. Desse modo, como norma que restringe direito no pode receber
interpretao extensiva, nela no se incluindo as pessoas ou situaes no expressamente referidas, o
mandatrio ou procurador agora pode realizar tais negcios, ainda que a outorga de poderes no tenha
sido feita expressamente em causa prpria.
   No apenas o dispositivo supratranscrito considera insubsistente a compra de bens do pupilo pelo
tutelado, como tambm o art. 1.749, I, do novo Cdigo. Procura-se evitar que o tutor prevalea de sua
ascendncia para se beneficiar, em detrimento do tutelado. Pela mesma razo no podem ser comprados
pelos curadores bens pertencentes a seus curatelados. J se decidiu que cessa, todavia, o impedimento,
uma vez finda a curatela63.
   O testamenteiro que  tambm herdeiro no est impedido de adquirir os bens, em igualdade de
condies com os demais herdeiros. A proibio atinge apenas o testamenteiro estranho  sucesso64.
   A inibio dirige-se, ainda, aos administradores em geral, tais como pessoas que cuidam de bens ou
coisas de pessoas jurdicas de direito privado, sejam scios ou no; mandatrios que receberam poderes
para administrao em geral; inventariantes, gestores de negcios, administradoras de condomnios,
sndico da massa falida etc.
   Em segundo lugar, no podem ser tambm comprados pelos servidores pblicos, em geral, os bens ou
direitos da pessoa jurdica a que servirem, ou que estejam sob sua administrao direta ou indireta. No
conceito amplo de servidores pblicos esto abrangidos os agentes das autarquias e fundaes pblicas e
os empregados das empresas de economia mista e empresas pblicas.
   Os membros e serventurios do Poder Judicirio so abrangidos pela proibio, bem como os que os
auxiliam, como os arbitradores e peritos, que, de qualquer modo, possam influir no ato ou preo da
venda. A restrio relaciona-se apenas com julgamentos, decises e processos em razo do lugar onde
servirem, ou seja, que estejam includos nas suas jurisdies ou competncias.
   Se as referidas pessoas so partes no processo, e por essa razo esto legalmente impedidas de atuar
como autoridades, deixa de existir a proibio. Essa situao  explicitada pelo art. 498 do Cdigo
Civil, que ressalva interesses legtimos que no podem ser prejudicados em razo do exerccio de
funes vinculadas ao Poder Judicirio. Nas situaes mencionadas no aludido dispositivo os agentes em
apreo so partes ou legitimamente interessados nas coisas pretendidas.
   Por fim, igualmente no podem ser adquiridos pelos leiloeiros e seus prepostos os bens de cuja venda
estejam encarregados (CC, art. 497, IV). So eles pessoas legalmente incumbidas de realizar leiles
pblicos, deferindo a venda ao que der o lance mais alto para a coisa. Devem, no exerccio de suas
funes, que podem ser pblicas ou privadas, evitar atitudes que beneficiem os interessados. Se
pudessem participar, poderiam, em tese, manipular os resultados, em razo do domnio privilegiado de
informaes. Perfeitamente justificvel, pois, a sua excluso, bem como a de seus prepostos.
   Dispe ainda o pargrafo nico do citado art. 497 do Cdigo Civil que "as proibies deste artigo
estendem-se  cesso de crdito". Justifica-se a restrio em razo da proximidade da cesso com a
compra e venda. Trata-se tambm de venda, porm de um bem incorpreo, que  o crdito. As pessoas
mencionadas no dispositivo anterior no podem adquirir bens corpreos nem incorpreos, como a cesso
de crdito, das pessoas cujos bens e direitos so por elas geridos, cuidados ou administrados.
6.3. Venda da parte indivisa em condomnio
   O condmino, como todo proprietrio, tem o direito de dispor da coisa. Todavia, se o bem comum for
indivisvel, a prerrogativa de vend-lo encontra limitao no art. 504 do Cdigo Civil, que assim dispe:
   "Art. 504. No pode um condmino em coisa indivisvel vender a sua parte a estranhos, se outro
consorte a quiser, tanto por tanto. O condmino, a quem no se der conhecimento da venda, poder,
depositando o preo, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e
oitenta dias, sob pena de decadncia.
   Pargrafo nico. Sendo muitos os condminos, preferir o que tiver benfeitorias de maior valor e,
na falta de benfeitorias, o de quinho maior. Se as partes forem iguais, havero a parte vendida os
comproprietrios, que a quiserem, depositando previamente o preo".
   O condmino preterido pode exercer o seu direito de preferncia pela ao de preempo,
ajuizando-a no prazo decadencial de cento e oitenta dias, contados da data em que teve cincia da
alienao65, e na qual efetuar o depsito do preo pago, havendo para si a parte vendida ao terceiro. Em
linha de princpio, a orientao legal  no sentido de evitar o ingresso de estranho no condomnio,
preservando-o de futuros litgios e inconvenientes66.
   A venda de parte indivisa a estranho somente se viabiliza, portanto, quando: a) for comunicada
previamente aos demais condminos; b) for dada preferncia aos demais condminos para aquisio da
parte ideal, pelo mesmo valor que o estranho ofereceu; c) os demais condminos no exercerem a
preferncia dentro do prazo legal. O direito de preferncia  de natureza real , pois no se resolve em
perdas e danos. O condmino que depositar o preo haver para si a parte vendida. Tal no ocorrer se
este fizer contraproposta diferente da que ofereceu o estranho67.
   A comunicao aos demais consortes, pelo interessado em vender sua parte ideal, pode ser feita por
meios judiciais e extrajudiciais, como carta, telegrama, notificao pelo oficial de ttulos e documentos
etc., de modo expresso e com comprovante de recebimento, devendo mencionar as condies de preo e
pagamento para a venda, negociadas com o estranho68.
   A regra em apreo aplica-se somente ao condomnio tradicional e no ao edilcio. Assim, um
condmino em prdio de apartamentos no precisa dar preferncia aos demais proprietrios. Mas se a
unidade pertencer tambm a outras pessoas, estas devem ser notificadas para exercer a preferncia legal,
pois instaurou-se, nesse caso, um condomnio tradicional dentro do horizontal69.
   Se a coisa  divisvel, nada impede que o condmino venda a sua parte a estranho, sem dar
preferncia aos seus consortes, pois estes, se no desejarem compartilhar o bem com aquele, podero
requerer a sua diviso.
   At a partilha, "o direito dos coerdeiros ", quanto  propriedade e posse da herana,  "indivisvel" e
regula-se "pelas normas relativas ao condomnio" (CC, art. 1.791, pargrafo nico). Podem, portanto,
exercer o direito de preferncia em caso de cesso de direitos hereditrios a estranhos. Proclama, com
efeito, o art. 1.794 do estatuto civil:
   "O coerdeiro no poder ceder a sua quota hereditria a pessoa estranha  sucesso, se outro
coerdeiro a quiser, tanto por tanto".
   A preferncia ser exercida mediante o "depsito do preo", no prazo de "cento e oitenta dias"
contados da transmisso. Sendo vrios os coerdeiros a exercer a preferncia, "entre eles se distribuir o
quinho cedido, na proporo das respectivas quotas hereditrias" (CC, art. 1.795 e pargrafo nico).

6.4. Venda entre cnjuges
   Um cnjuge, qualquer que seja o regime de bens do casamento, exceto no da separao absoluta, s
estar legitimado a alienar, hipotecar ou gravar de nus reais os bens imveis depois de obter a
autorizao do outro, ou o suprimento judicial de seu consentimento (CC, arts. 1.657, I, e 1.648; CF, art.
226,  5).
   Em razo da omisso do Cdigo Civil de 1916, alguns doutrinadores entendiam ser vedada a compra e
venda entre marido e mulher. Para CAIO MRIO, por exemplo, se o regime vigente fosse o da comunho
universal, a venda no seria seno um ato fictcio, pois que o acervo de bens do casal  comum, e no
pode haver compra e venda sem a consequente mutao do patrimnio. Aduz o notvel civilista ptrio
que, em face do novo Cdigo Civil, "se o bem est excludo da comunho, a venda  permitida por
expressa disposio legal (art. 499), ao contrrio do que preceituava o Cdigo de 1916"70.
   SERPA LOPES, todavia, filia-se  corrente que tem entendimento diverso: no havendo impedimento
expresso na lei, a compra e venda entre cnjuges  vlida desde que no ocorra simulao ou fraude 
lei, pois se esta "entendeu intil uma determinada forma de proteo, no pode ser ela introduzida por
fora de deduo"71.
   Observa JONES FIGUEIRDO ALVES que a crtica formulada por CAIO MRIO fundou-se "na circunstncia de
se constituir tal venda uma transgresso ao princpio legal da imutabilidade do regime de bens, hoje,
alis, atenuado pelo NCC (art. 1.639,  2)"72.
   O art. 499 do novo Cdigo Civil estatui:
   " lcita a compra e venda entre cnjuges, com relao a bens excludos da comunho".
   Nada mais impede, portanto, que o cnjuge aliene ao outro bens que estejam sob sua titularidade
exclusiva, fora da comunho. Na realidade, no regime da comunho universal, tal venda mostra-se
incua, pois, alm do que j foi dito, o numerrio utilizado na compra sairia do patrimnio comum. Mas
nos demais regimes o sistema no impe proibio. Inadmissvel, todavia, a doao entre cnjuges
casados no regime da separao legal ou obrigatria, por desvirtuar as suas caractersticas e finalidades.
   Afirma Paulo Lbo, com razo, que o dispositivo retrotranscrito "faz sentido como exceo  regra do
art. 1.647 do Cdigo Civil, que probe a alienao de bens imveis por um dos cnjuges sem autorizao
do outro, salvo na hiptese de separao absoluta. Se um cnjuge est alienando um bem particular seu
ao outro, presume-se a autorizao recproca. A escritura pblica ser outorgada e assinada, na posio
de vendedor, apenas pelo cnjuge que esteja alienando o bem"73.

7. Vendas especiais

7.1. Venda mediante amostra
   Dispe o art. 484 do Cdigo Civil:
   "Se a venda se realizar  vista de amostras, prottipos ou modelos, entender-se- que o vendedor
assegura ter a coisa as qualidades que a elas correspondem".
   Amostra  o mesmo que paradigma. Constitui reproduo integral da coisa vendida, com suas
qualidades e caractersticas, apresentada em tamanho normal ou reduzido. Se a mercadoria entregue no
for em tudo igual  amostra, caracteriza-se o inadimplemento contratual, devendo o comprador protestar
imediatamente, sob pena de o seu silncio ser interpretado como tendo havido correta e definitiva
entrega. Para acautelar-se, pode este requerer a vistoria da mercadoria, como medida preparatria da
ao de resoluo contratual, cumulada com perdas e danos, ou da ao para pedir abatimento do preo.
   Acrescenta o pargrafo nico do citado dispositivo, sem correspondente no Cdigo de 1916, que
"prevalece a amostra, o prottipo ou modelo, se houver contradio ou diferena com a maneira pela
qual se descreveu a coisa no contrato".
   A regra tem relao com o dever de prestar informao adequada e suficiente ao comprador a respeito
da mercadoria oferecida  venda, como corolrio do princpio fundamental da boa-f objetiva
consagrado no art. 422 do Cdigo Civil, comprometendo a responsabilidade contratual do alienante.
   A amostra ou modelo  um meio prtico e eficiente de evitar minuciosa descrio das caractersticas e
qualidade da mercadoria ofertada, que fala muito melhor do que as prprias palavras, como bem destaca
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO. Por isso, "h de ser em tudo igual  mercadoria que se vai entregar; se o
vendedor no a entrega em perfeita correspondncia com a amostra, prottipo ou modelo, pode o
comprador recus-la no ato do recebimento"74.

7.2. Venda ad corpus e venda ad mensuram
   O art. 500 do Cdigo Civil apresenta regra aplicvel somente  compra e venda de imveis:
   "Se, na venda de um imvel, se estipular o preo por medida de extenso, ou se determinar a
respectiva rea, e esta no corresponder, em qualquer dos casos, s dimenses dadas, o comprador
ter o direito de exigir o complemento da rea, e, no sendo isso possvel, o de reclamar a resoluo
do contrato ou abatimento proporcional ao preo".
   Trata-se da venda ad mensuram, em que o preo  estipulado com base nas dimenses do imvel (p.
ex., tal preo por alqueire). A venda  ad mensuram, pois, quando se determina o preo de cada unidade,
de cada alqueire, hectare ou metro quadrado. Se se verifica, em posterior medio, que a rea no
corresponde s dimenses dadas, tem o comprador o direito de exigir a sua complementao. Somente se
esta no for possvel (pois no se oferece uma trplice alternativa), por no ter o vendedor rea
remanescente contgua,  que se abre para aquele a opo de reclamar a resoluo do contrato ou
abatimento proporcional ao preo.
   A complementao de rea  exigida por meio da ao ex empto ou ex vendito, de natureza pessoal,
porque o que nela se pleiteia  o integral cumprimento do contrato, mediante a entrega de toda a rea
prometida. No pode ser pleiteada a resoluo da avena, ou abatimento no preo, se puder ser feita a
complementao. Inexistente essa possibilidade, abre-se ento a alternativa para o comprador: ajuizar a
ao redibitria (actio redhibitoria) ou a estimatria (actio aestimatoria ou quanti minoris).
   O novo Cdigo Civil, como observa Ruy Rosado de Aguiar Jnior, deixou de prever a possibilidade
de ser concedida a indenizao, em lugar destas duas ltimas alternativas, "uma vez que o prejuzo pode
no justificar a extino do contrato, nem ficar satisfeito com o abatimento proporcional do preo. Assim
pode ocorrer, por exemplo, na venda de apartamento com rea de estacionamento em dimenso
insuficiente para o fim a que se destina"75.
   Como tambm ocorre no caso de vcios redibitrios, "decai do direito" de propor as referidas aes,
bem como a ex empto, o comprador que no o fizer no prazo decadencial "de um ano", a contar, porm,
"do registro do ttulo ", e no da efetiva entrega da coisa (CC, art. 501). Se houver "atraso na imisso
de posse no imvel, atribuvel ao alienante, a partir dela fluir o prazo de decadncia" (pargrafo
nico). A reduo do prazo, como se v, foi radical, pois era o das aes pessoais, de vinte anos, no
Cdigo de 1916, tendo agora sido igualado ao previsto para as aes edilcias no caso de vcios
redibitrios de coisas imveis (CC, art. 445).
   As aes previstas para a hiptese de a rea no corresponder s dimenses dadas, na venda ad
mensuram, no se confundem com as aes edilcias por vcio redibitrio. Como assinala aresto do
Superior Tribunal de Justia, enquadra-se nesta ltima hiptese a entrega da coisa vendida em sua
integralidade, mas apresentando vcios ou defeitos ocultos -- o que no era o caso sub judice, porque se
tratava de venda de apartamentos por uma construtora, com reas menores do que a declarada. Porm, diz
o acrdo, "quando a coisa  entregue em quantidade menor daquela declarada, o comprador pode
acionar o vendedor pelo descumprimento do contrato, em razo da falta de parte do bem adquirido.
Tratando-se de imvel, incide a regra do art. 1.136 do Cdigo Civil (de 1916, correspondente ao art.
500 do CC de 2002), e trs so as alternativas a ele oferecidas, correspondentes  ao ex empto: a)
pode exigir a complementao do que falta; b) no sendo isso possvel, a resciso do contrato, se a falta
 suficientemente grave para determinar a perda do seu interesse em manter o negcio; c) pedir o
abatimento do preo, ou a restituio do seu equivalente, se j pago"76.
   Se em vez de falta houver excesso de rea, "e o vendedor provar que tinha motivos para ignorar a
medida exata da rea vendida, caber ao comprador,  sua escolha, completar o valor correspondente ao
preo ou devolver o excesso", sob pena de caracterizar-se o enriquecimento sem causa deste. Assim
preceituam o Cdigo Civil italiano e o novo Cdigo Civil brasileiro (art. 500,  2).
    de se presumir, em princpio, que o alienante conhece a coisa que lhe pertence. Se a vendeu pelo
preo estipulado, no pode atribuir ao adquirente uma complementao de preo injustificada, devendo a
venda, para ele, ser considerada ad corpus. Ressalva-se-lhe, contudo, o direito de ilidir essa presuno,
provando que tinha motivos para ignorar a medida exata da rea vendida, igualmente no prazo
decadencial de um ano, a contar do registro do ttulo. O nus, pois, de provar que apenas tomou
conhecimento da diferena aps a concluso do contrato,  do vendedor. Neste caso, o direito de escolha
das duas alternativas legais no cabe a ele, pois o legislador concedeu ao comprador o direito
potestativo de completar o valor do preo, correspondente ao excesso, ou devolver a parte que excedeu
do imvel.
   Na venda ad corpus a situao  diferente. O  3 do citado art. 500 prescreve que "no haver
complemento de rea, nem devoluo de excesso, se o imvel for vendido como coisa certa e
discriminada, tendo sido apenas enunciativa a referncia s suas dimenses, ainda que no conste, de
modo expresso, ter sido a venda ad corpus". Nessa espcie de venda o imvel  adquirido como um
todo, como corpo certo e determinado (p. ex., Chcara Palmeiras), caracterizado por suas confrontaes,
no tendo nenhuma influncia na fixao do preo as suas dimenses. Presume-se que o comprador
adquiriu a rea pelo conjunto que lhe foi mostrado e no em ateno  rea declarada. Certas
circunstncias, como a expresso "tantos alqueires mais ou menos", a discriminao dos confrontantes e
a de se tratar de imvel urbano totalmente murado ou quase todo cercado, evidenciam que a venda foi ad
corpus77.
   No exige a lei, para que uma venda se caracterize como ad corpus, que o contrato o diga
expressamente. O juiz, para decidir sobre sua natureza, se ad mensuram ou ad corpus, deve apurar a real
inteno das partes, consultando o contrato. No existindo declarao expressa, ou sendo esta dbia,
dever o magistrado valer-se de elementos extrados da descrio do imvel, de sua finalidade
econmica e at de indcios e presunes, que lhe "permitam inferir se o objeto da venda foi coisa certa
ou foi uma rea"78.
   Aduz o  1 do mencionado dispositivo: "Presume-se que a referncia s dimenses foi
simplesmente enunciativa, quando a diferena encontrada no exceder de um vigsimo da rea total
enunciada, ressalvado ao comprador o direito de provar que, em tais circunstncias, no teria
realizado o negcio". Um vigsimo corresponde a 5% da extenso total. Diferena to pequena no
justifica o litgio, salvo se foi convencionado o contrrio. A presuno em questo  juris tantum: no
prevalecer quando comprovada inteno diversa das partes. O critrio deve ser aplicado, assim,
somente em casos de dvida sobre a inteno das partes, no dirimida pela leitura do contrato.
   Na venda ad corpus, compreensiva de corpo certo e individuado, presume-se que o comprador teve
uma viso geral do imvel e a inteno de adquirir precisamente o que se continha dentro de suas
divisas. A referncia  metragem ou  extenso  meramente acidental. O preo  global, pago pelo todo
vistoriado. Feita nessas condies, a venda no outorga ao comprador direito de exigir complemento de
rea, nos termos do  3 do art. 500 do Cdigo Civil retrotranscrito79.
   Malgrado o aludido dispositivo legal, diferentemente do diploma de 1916, indique apenas a excluso
do complemento de rea e a devoluo do excesso, no se deve interpret-lo de modo literal, mas sim de
forma sistemtica, no sentido de entender-se a referncia a apenas duas pretenses como exemplificativa,
no restringindo o alcance e a natureza da venda ad corpus, como prope Paulo Luiz Netto Lbo80. Se se
admitir que o comprador possa postular, nas vendas ad corpus, a resoluo do contrato ou o abatimento
do preo, no haver diferena entre ela e a venda ad mensuram.

                       DAS CLUSULAS ESPECIAIS  COMPRA E VENDA

8. Introduo
   O Cdigo Civil de 1916 disciplinava algumas clusulas especiais que as partes podem adicionar 
compra e venda: a retrovenda, a venda a contento, o pacto de preferncia, o pacto de melhor
comprador e o pacto comissrio.
   J se dizia,  poca, que tais clusulas tinham pouca utilidade nos tempos modernos e raramente eram
encontradas nos contratos de compra e venda. Algumas delas tornaram-se obsoletas em razo da
crescente utilizao do compromisso de compra e venda nos negcios imobilirios e do surgimento do
fenmeno inflacionrio. O diploma de 2002 no reproduziu o pacto de melhor comprador nem o pacto
comissrio. O primeiro constitui clusula em que se estipula que a venda de um bem imvel ficar
desfeita se, dentro de certo prazo, no superior a um ano, apresentar-se outro comprador, oferecendo
maiores vantagens. Dificilmente se encontrar, hodiernamente, comprador disposto a concordar com
clusula desse teor e ver rescindido o negcio apenas porque aparece algum disposto a oferecer maior
preo.
   Malgrado a omisso do Cdigo de 2002, podem as partes, exercendo a sua autonomia da vontade,
estipular no contrato de compra e venda o pacto de melhor comprador. Todavia, como raramente tal fato
ocorrer, justificada se encontra a postura do legislador de no lhe dar tratamento de clusula especial, a
merecer disciplina prpria.
   O novo Cdigo Civil tambm no reproduziu expressamente a regra do art. 1.163 do Cdigo de 1916,
que cuidava do pacto comissrio, por j t-lo regulado, de forma genrica, nos arts. 127 e 128, ao tratar
da condio resolutiva, bem como no art. 474, que dispe sobre a clusula resolutiva expressa, que pode
ser inserida em qualquer modalidade de contrato.
   O Cdigo de 2002 disciplinou, em subsees autnomas, a retrovenda, a venda a contento ou sujeita
a prova, a preempo ou preferncia, a venda com reserva de domnio e a venda sobre documentos. As
inovaes esto representadas pela venda sujeita a prova, venda com reserva de domnio e venda sobre
documentos, que tomam os lugares do pacto de melhor comprador e do pacto comissrio.

9. Da retrovenda
  A retrovenda  instituto atualmente em desuso. Constitui esta um pacto adjeto, pelo qual o vendedor
reserva-se o direito de reaver o imvel que est sendo alienado, em certo prazo, "restituindo o preo",
mais as "despesas" feitas pelo comprador, "inclusive as que, durante o perodo de resgate, se
efetuaram com a sua autorizao escrita, ou para a realizao de benfeitorias necessrias" (CC, art.
505).
   A natureza jurdica da retrovenda  a de um pacto acessrio, adjeto ao contrato de compra e venda.
Por conseguinte, a invalidade da clusula a retro no afeta a validade da obrigao principal (CC, art.
184, in fine). Caracteriza-se como condio resolutiva expressa, trazendo como consequncia o
desfazimento da venda, retornando as partes ao estado anterior. No constitui nova alienao e, por isso,
no incide o imposto de transmisso inter vivos. S pode ter por objeto bens imveis, pois os mveis se
transferem por simples tradio, dificultando o exame da situao.
   O prazo mximo para o exerccio do direito de retrato ou de resgate  de trs anos. Se as partes
ajustarem perodo maior, reputa-se no escrito somente o excesso. O Cdigo de 1916 presumia, no art.
1.141, "estipulado o mximo do tempo", quando as partes o no determinavam. O novo diploma no
reproduziu essa regra. Entretanto, diz enfaticamente que o vendedor pode recobrar a coisa "no prazo
mximo de decadncia de trs anos". No se deve entender que o prazo de recompra seja este, em todo
e qualquer caso, porque essa interpretao contraria a tradio do instituto. Tal prazo deve ser entendido
como mximo, e no nico, podendo as partes estipular que apenas poder ser exercido o direito a partir
do segundo ano ou no ltimo ano. Mais precisamente: "no estipulado prazo menor, prevalecer o
mximo, para o direito de retrato ou de resgate"81.
   Fixado pelas partes, ou presumido pela lei, o prazo  sempre decadencial e, por isso, insuscetvel de
suspenso ou interrupo. Dizia o pargrafo nico do art. 1.141 do Cdigo de 1916, que, sendo de
decadncia, o aludido prazo "prevalece ainda contra o incapaz". Nesse caso, o direito pode ser
exercitado pelo respectivo representante legal82. Todavia, o Cdigo de 2002, como inovao, proclama
que no corre prescrio nem decadncia contra os absolutamente incapazes (arts. 198, I, e 208). Corre,
portanto, somente contra os relativamente incapazes.
   Estabelece o art. 506 do Cdigo Civil que, "se o comprador se recusar a receber as quantias a que
faz jus, o vendedor, para exercer o direito de resgate, as depositar judicialmente ". Prossegue o
pargrafo nico: "Verificada a insuficincia do depsito judicial, no ser o vendedor restitudo no
domnio da coisa, at e enquanto no for integralmente pago o comprador".
   O direito de resgate pode ser cedido a "terceiro", transmitido "a herdeiros e legatrios " e "ser
exercido contra o terceiro adquirente " (CC, art. 507). O novo diploma admite, pois, expressamente, a
cesso desse direito inter vivos. O alienante conserva a sua ao contra os terceiros adquirentes da coisa
retrovendida, ainda que no conhecessem a clusula de retrato, pois adquiriram a propriedade resolvel
(CC, art. 1.395).
   O direito de retrato permanece, ainda que a clusula no tenha sido averbada no Registro de Imveis.
Trata-se de direito pessoal, e no de direito real. Todavia, o registro gera eficcia erga omnes, sendo
oponvel a terceiros que venham a adquirir o imvel do adquirente. Exercido o direito, o comprador
recebe de volta o preo que pagou, acrescido das despesas feitas (CC, art. 505), tendo direito aos frutos
e rendimentos da coisa, at o momento da restituio, pois at ento  titular do domnio, embora
resolvel.
   Se a periodicidade for superior a um ano, o preo deve sofrer a incidncia da correo monetria,
para evitar injusto enriquecimento do vendedor83 (CC, art. 884), malgrado essa circunstncia possa
facilitar a utilizao do instituto para fins usurrios, que deve ser sempre reprimida, anulando-se o
negcio quando comprovado o intuito simulatrio.
   Comenta Agostinho Alvim84 que, como a compra e venda de um imvel implica elevadas despesas,
dificilmente algum recorrer a esse negcio para desfaz-lo em breve intervalo, por meio da retrovenda.
Alm disso, a clusula priva o comprador da expectativa de lucro que move a maioria dos adquirentes,
nestes tempos de valorizao imobiliria e desvalorizao da moeda.
   Muitos credores, todavia, em busca de segurana nos contratos de mtuo, fazem uso, indevidamente,
do pacto de retrovenda, simulando uma compra e venda do imvel dado em garantia, colocando como
preo o valor do emprstimo, em regra inferior ao daquele. Consta da escritura pblica, nesses casos,
apenas tratar-se de uma compra e venda com clusula de retrato, que pode ser exercida pelo vendedor
(muturio, na realidade) dentro de certo prazo, que , de fato, o concedido ao muturio para pagamento
da dvida. Se este no conseguir numerrio suficiente para sald-la (exercer o direito de resgate), no
recuperar o imvel, que j se encontra em nome do mutuante na escritura, na qual figura apenas como
adquirente. Trata-se de negcio simulado para esconder a usura, cuja nulidade  declarada pelos
tribunais quando o encontram provado85.
   Havendo pluralidade de pessoas com direito ao resgate sobre o mesmo imvel, se "s uma o exercer,
poder o comprador intimar as outras para nele acordarem, prevalecendo o pacto em favor de quem
haja efetuado o depsito, contanto que seja integral" (CC, art. 508).
   Preleciona JOS CARLOS MOREIRA ALVES que, "no sistema jurdico brasileiro, o direito de retrato pode ser
empenhado, arrestado, penhorado e executado (adjudicado ou remido), e dado em pagamento"86, uma vez
que o Cdigo de Processo Civil alude genericamente a direitos como bens suscetveis de penhora, o que
abarcaria, tambm, direitos potestativos.

10. Da venda a contento e da sujeita a prova
    A venda a contento do comprador constitui pacto adjeto a contratos de compra e venda relativos, em
geral, a gneros alimentcios, bebidas finas e roupas sob medida. A clusula que a institui  denominada
ad gustum. Entende-se realizada "sob condio suspensiva, ainda que a coisa tenha sido entregue" ao
comprador. E "no se reputar perfeita, enquanto o adquirente no manifestar seu agrado " (CC, art.
509).
    O Cdigo de 1916 dizia, no art. 1.144, que a venda a contento "reputar-se- feita sob condio
suspensiva, se no contrato no se lhe tiver dado expressamente o carter de condio resolutiva". O
Cdigo de 2002, inovando, no admite possa ela ter este carter, proclamando que a venda no se
reputar perfeita, enquanto o adquirente no manifestar seu agrado (art. 509, segunda parte). Desse modo,
a tradio da coisa no transfere o domnio, limitando-se a transmitir a posse direta, visto que efetuada a
venda sob condio suspensiva. A compra e venda no se aperfeioa enquanto no houver a manifestao
de agrado do potencial comprador. Se se admitisse que as partes lhe atribussem carter resolutivo, o
contrato seria considerado desde logo perfeito e concludo, suscetvel de resolver-se se o comprador
manifestasse seu desagrado87.
    A inovao aproxima o novo diploma de outros cdigos civis contemporneos, como o francs (art.
1.588), o italiano (art. 1.521), o portugus (art. 925), o argentino (art. 1.377) e o de Quebec (art.
1.744)88.
    Preceitua o art. 511 do Cdigo Civil que "as obrigaes do comprador, que recebeu, sob condio
suspensiva, a coisa comprada, so as de mero comodatrio, enquanto no manifeste aceit-la".
    O aperfeioamento do negcio depende exclusivamente do arbtrio, isto , do gosto do comprador,
no podendo o vendedor alegar que a recusa  fruto de capricho. No pode este pretender discutir a
manifestao de desagrado, nem requerer a realizao de exame pericial ou postular em juzo, visto que a
venda a contento  uma estipulao que favorece o comprador, subordinando o aperfeioamento do
negcio  sua opinio pessoal e gosto. No est em jogo a qualidade ou utilidade objetiva da coisa.
   Trata-se de exceo  regra geral do art. 122 do mesmo diploma, que probe as condies puramente
potestativas. Na realidade, a clusula ad gustum no  condio potestativa pura, como a que o art. 123
do Cdigo Civil considera ilcita, mas, sim, condio simplesmente potestativa, como entende a
doutrina, tendo em vista que se no apresenta o ato dependente do arbtrio exclusivo do comprador (si
voluero), porm do fato de agradar-lhe a coisa, o que  bem diferente89.
   O contrato somente se perfaz se houver manifestao expressa do comprador, aceitando a oferta. No
havendo prazo estipulado, "o vendedor ter direito de intim-lo, judicial ou extrajudicialmente, para
que o faa em prazo improrrogvel " (art. 512). O Cdigo de 1916 dizia que a intimao podia ser feita
com a cominao de considerar-se perfeita a venda caso no houvesse manifestao alguma do
comprador (art. 1.147). Neste caso, o silncio era interpretado como consentimento.
   Pelo sistema do Cdigo de 2002, no entanto, a manifestao de vontade do comprador no pode ser
tcita, pois o art. 509 proclama que a venda no se reputar perfeita, "enquanto o adquirente no
manifestar seu agrado". Alm disso, o art. 512 no repete a possibilidade, prevista no art. 1.147 do
Cdigo de 1916, de a intimao ser realizada para que o comprador se manifeste dentro do prazo
assinado, "sob pena de considerar-se perfeita a venda", como foi dito.
   O direito resultante da venda a contento (pactum displicentiae)  simplesmente pessoal, no se
transferindo a outras pessoas, quer por ato inter vivos, quer por ato causa mortis. Extingue-se, se o
comprador morrer antes de exerc-lo. Mas subsiste, e ser manifestado perante os herdeiros do
vendedor, se este for o que falecer.
   "Tambm a venda sujeita a prova presume-se feita sob a condio suspensiva de que a coisa tenha
as qualidades asseguradas pelo vendedor e seja idnea para o fim a que se destina" (CC, art. 510).
Recebida sob essa condio a coisa comprada, as obrigaes do comprador tambm "so as de mero
comodatrio, enquanto no manifeste aceit-la" (art. 511).
   O Cdigo de 1916 referia-se (art. 1.144, pargrafo nico), como objeto da venda a contento, a gneros
que se costumam provar, medir, pesar ou experimentar antes de aceitos. O Cdigo de 2002 deu novo
tratamento  venda sujeita a prova ou experimentao, disciplinando-a em dispositivo prprio e tambm
presumindo realizar-se sob condio suspensiva.
   Observa-se que o novel legislador inseriu uma condio no ligada  satisfao ou gosto do
comprador, mas sim  circunstncia de a coisa ter ou no as qualidades asseguradas pelo vendedor e ser
ou no idnea para o fim a que se destina. Por conseguinte, se a coisa tiver as qualidades apregoadas e
for adequada s suas finalidades, no poder o adquirente, depois de prov-la ou experiment-la, recus-
la por puro arbtrio, sem a devida justificao. A redao do art. 510 revela a exigncia, para tanto, de
comprovao de que o objeto do contrato no  idneo90.
   As qualidades da coisa podem ser asseguradas pelo vendedor por qualquer meio de informao,
inclusive publicitria. O Cdigo de Defesa do Consumidor admite (arts. 18 e 20) a existncia de vcio de
qualidade assim no fornecimento de produtos como no de servios91.

11. Da preempo ou preferncia
  Preempo ou preferncia  o pacto, adjeto  compra e venda, pelo qual o comprador de uma coisa,
mvel ou imvel, se obriga a oferec-la ao vendedor, na hiptese de pretender futuramente vend-la ou
d-la em pagamento, para que este use do seu direito de prelao em igualdade de condies. , em
outras palavras, o direito atribudo ao vendedor de se substituir ao terceiro nos mesmos termos e
condies em que este iria adquirir a coisa92.
   A preempo distingue-se da retrovenda. Nesta, o vendedor de coisa imvel pode reservar-se o
direito de recobr-la, independente da vontade do comprador, no se podendo falar em preferncia por
inexistir terceiro ou estranho com quem se dispute a primazia. A preempo pode versar tambm sobre
coisa mvel, conforme dispe o pargrafo nico do art. 513 do novo diploma.
   A preferncia do condmino na aquisio de parte indivisa (CC, art. 504) e a do inquilino, quanto ao
imvel locado posto  venda (Lei n. 8.245/91, art. 27), so exemplos de preferncia ou prelao legal.
Os arts. 513 a 520 do Cdigo Civil, ora em estudo, tratam, porm, da preferncia convencional,
resultante de acordo de vontades. Pode ser convencionado que o comprador se obriga a "oferecer ao
vendedor a coisa que aquele vai vender, ou dar em pagamento, para que este use de seu direito de
prelao na compra, tanto por tanto" (CC, art. 513). Prelao  o mesmo que preferncia ou
preempo.
   O vendedor de um objeto de estimao pode, assim, fazer constar do contrato, com a concordncia do
comprador, que este dar preferncia ao primeiro, quando resolver vender o referido bem. O direito de
preferncia s ser exercido se e quando o comprador vier a revender a coisa comprada, no podendo
ser compelido a tanto. Embora seja peculiar ao contrato de compra e venda, no se exclui a sua
aplicabilidade a outros contratos compatveis, como, por exemplo, o de locao.
   O pactum protimiseos, como o denominavam os romanos, h de reunir alguns requisitos que
juridicamente o caracterizam: a)  personalssimo, no sentido de que somente pode exerc-lo o prprio
vendedor, que no o transmite nem por ato inter vivos nem causa mortis (CC, art. 520); b) malgrado
peculiar ao contrato de compra e venda, pode ser includo em vrios tipos de contrato compatveis
(locao, p. ex.) e, por essa razo, segundo a doutrina, melhor estaria na parte geral dos contratos; c) o
direito de prelao somente pode ser exercido na hiptese de pretender o comprador vender a coisa ou
d-la em pagamento; d) pode ter por objeto bem corpreo ou incorpreo, mvel ou imvel.
   O prazo para o exerccio da preempo pode ser convencionado por lapso no excedente "a cento e
oitenta dias, se a coisa for mvel, ou a dois anos, se imvel" (art. 513, pargrafo nico). A regra foi
introduzida no novo Cdigo para estabelecer um limite temporal, um prazo mximo de decadncia dentro
do qual pode ser estipulado o direito de preferncia. Diante da inovao, o adquirente est livre para
revender o bem sem respeitar o direito de preferncia do vendedor, uma vez decorridos os mencionados
prazos legais.
   Dispe o art. 516 do Cdigo Civil que, "inexistindo prazo estipulado, o direito de preempo
caducar, se a coisa for mvel, no se exercendo nos trs dias, e, se for imvel, no se exercendo nos
sessenta dias subsequentes  data em que o comprador tiver notificado o vendedor". Contam-se os
prazos no da data da expedio da notificao, mas da do efetivo recebimento. Os aludidos prazos so
exguos e constituem o mnimo que a lei admite, tendo carter subsidirio: aplicam-se quando inexistir
prazo maior estipulado. Pode o comprador, por exemplo, fixar o prazo de trinta dias, inexistindo outro na
clusula de preempo, a contar da notificao, para que o vendedor exera a prelao para readquirir
coisa mvel por ele alienada.
   A notificao pode ser judicial ou extrajudicial.  lcito s partes, todavia, convencionar que seja
apenas judicial. Os referidos prazos decadenciais so para que o vendedor examine a possibilidade de
readquirir a coisa nas mesmas condies oferecidas pelo terceiro e verifique a sua real capacidade de
obter o numerrio a tempo.
   Se o comprador desrespeitar a avena, no dando cincia ao vendedor do preo e das vantagens que
lhe oferecem pela coisa, "responder por perdas e danos" (CC, art. 518, primeira parte), desde que este
prove efetivo prejuzo. "Responder solidariamente o adquirente, se tiver procedido de m-f " (art.
518, segunda parte). O direito de preferncia convencional , portanto, de natureza pessoal, e no real.
No se pode "ceder nem passa aos herdeiros" (art. 520).
   O pacto de preempo depende da existncia de clusula expressa, no se admitindo preferncia
tcita. A obrigao, para o comprador,  correlata a um direito do vendedor. Este " pode tambm exercer
o seu direito de prelao, intimando o comprador, quando lhe constar que este vai vender a coisa "
(CC, art. 514). A regra pressupe o descumprimento do dever de comunicao imposto ao comprador,
proclamando que o vendedor no necessita aguardar a intimao ou notificao do comprador, para que
possa exercitar seu direito de preferncia. No atendida a interpelao, o vendedor poder ajuizar a ao
competente (que, no entanto, no depende de prvia intimao), antecipando-se  fluncia e esgotamento
do prazo decadencial.
   Quando o direito de preempo for estipulado a favor de dois ou mais vendedores, ento condminos,
"s pode ser exercido em relao  coisa no seu todo ", tal como fora alienada (CC, art. 517). Cada um
o exercer sobre a totalidade da coisa. Se um dos titulares no quiser ou no puder exercer o direito, os
demais podero faz-lo, respeitado o valor integral do preo (art. 517, segunda parte). Assinala CAIO
MRIO que, se, todavia, o comprador tiver havido a coisa, mediante a compra das quotas ideais de
diversos condminos, assegurando a cada um deles a preferncia na reaquisio da respectiva cota-parte,
a preferncia poder ser exercida pro parte93.
   O legislador incluiu, no assunto ora em estudo, uma hiptese de preferncia legal, denominada
retrocesso. Consiste esta no direito de preferncia atribudo ao expropriado no art. 519, "pelo preo
atual da coisa", se esta "no tiver o destino para que se desapropriou, ou no for utilizada em obras
ou servios pblicos". Tem-se, pois, ao lado da preferncia convencional, a prelao legal, em favor do
ex-proprietrio da coisa expropriada, obrigando o poder pblico expropriante a oferec-la quele, se no
a tiver destinado  finalidade especificada na desapropriao ou no a tiver utilizado em obras e
servios pblicos.
   O valor a ser pago deve corresponder ao preo atual da coisa, segundo preceitua o aludido art. 519
do Cdigo Civil, ao contrrio da regra equivalente do Cdigo de 1916. Preo atual "no significa preo
do mercado, que flutua em razo de vrios fatores, para mais ou para menos. Para os fins da norma,
significa preo atualizado, aplicando-se ndices oficiais e reconhecidos, a partir do valor da indenizao
paga e mais os prejuzos que porventura tenham decorrido da desapropriao e imisso de posse do
expropriante. A soluo de preo de mercado poderia redundar em enriquecimento sem causa do
expropriado"94.
   Considera-se que age de forma condenvel o Poder Pblico que, aps despojar o particular da coisa
que lhe pertence, para um fim determinado e admitido pela lei, desvia-se dessa finalidade e a utiliza em
obra ou atividade diversa, no lhe dando o aproveitamento previsto no decreto desapropriatrio. Por
essa razo,  sancionado com a obrigao de oferec-la ao ex-proprietrio, para que a readquira pelo
mesmo preo.
   Tem a jurisprudncia proclamado que no caber a retrocesso se, desapropriado o terreno para nele
ser construda, por exemplo, uma escola, outra destinao lhe for dada, tambm de interesse pblico (se,
em vez da escola, construir-se uma creche, p. ex.)95.
   Se em cinco anos no for dada ao imvel expropriado nenhuma finalidade de interesse pblico ou
social, haver lugar, em tese, para a retrocesso, nos termos do mencionado art. 519. Mas a
jurisprudncia entende tambm ser inadmissvel a reivindicatria contra o Poder Pblico, devendo o
direito do ex-proprietrio resolver-se em perdas e danos, mediante a propositura de ao de
indenizao, dentro de cinco anos (Dec. n. 20.910/32), para receber a diferena entre o valor do imvel 
poca em que devia ter sido oferecido ao ex-proprietrio e o atual.
   Os tribunais tm dado  retrocesso, assim, apenas o carter de direito pessoal do ex-proprietrio s
perdas e danos e no um direito de reaver o bem, na hiptese de o expropriante no lhe oferecer o bem
pelo mesmo preo da desapropriao, quando desistir de aplic-lo a um fim pblico96.

12. Da venda com reserva de domnio
   A venda com reserva de domnio constitui modalidade especial de venda de coisa mvel, em que o
vendedor tem a prpria coisa vendida como garantia do recebimento do preo. S a posse  transferida
ao adquirente. A propriedade permanece com o alienante e s passa quele aps o recebimento integral
do preo. Dispe, com efeito, o art. 521 do Cdigo Civil que, "na venda de coisa mvel, pode o
vendedor reservar para si a propriedade, at que o preo esteja integralmente pago".
   DARCY BESSONE enfatiza a finalidade de garantia ou segurana para o vendedor, dizendo perceber-se
logo que "o vendedor retm o domnio apenas no interesse da garantia, que deseja, do integral pagamento
do preo.  falta de outro meio, sob esse aspecto igualmente eficaz, ele permanece dono. Mas, privado
do uso e gozo da coisa e vinculado realmente ao comprador, j no instante contratual o seu domnio
comea a esvaziar-se, tornando-se progressivamente, a cada prestao nova que o comprador satisfaa,
mais prximo do momento fatal, que se exaurir por completo"97.
   O referido pacto adjeto, celebrado em geral nas compras e vendas a crdito de bens mveis, como os
eletrodomsticos, objetiva dar maior garantia aos comerciantes, enquanto o contrato de alienao
fiduciria visa a garantir as financeiras, que atuam como intermedirias entre o vendedor e o
consumidor. O Cdigo de 2002 introduziu, no art. 528, a figura do financiamento de instituio do
mercado de capitais, aproximando os dois tipos, com a vantagem de permanecer o comprador como
possuidor direto e de se proporcionar garantia ao agente financiador, que fica investido na qualidade e
direitos do vendedor. A venda com reserva de domnio no contempla a ao de depsito, s existente na
alienao fiduciria, pois o comprador, na primeira, nunca assume a posio de depositrio98.
   WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO ressalta cinco elementos que caracterizam a compra e venda com
reserva de domnio: "a) a compra e venda a crdito; b) que recaia sobre objeto individuado, infungvel;
c) entrega desse objeto pelo vendedor ao comprador; d) pagamento do preo convencionado nas
condies estipuladas, comumente em prestaes; e) obrigao do vendedor de transferir o domnio ao
comprador to logo se complete o pagamento do preo"99.
   Na realidade, resolve-se a propriedade do vendedor automaticamente com o pagamento integral do
preo, sem necessidade de acordo adicional. O acordo de transmisso insere-se naturalmente no contrato,
ficando dependente do implemento da condio suspensiva legalmente estabelecida, qual seja, o
pagamento da totalidade do preo100.
   Malgrado o campo de maior incidncia da venda com reserva de domnio seja o de bens mveis
infungveis, inexiste qualquer norma que proba a sua aplicao  venda de imveis. Observa, a
propsito, DARCY BESSONE que "no  a reservatio dominii, por sua natureza jurdica, inaplicvel aos
imveis. Ficou visto mesmo que, historicamente, a sua prtica passou pelo estdio imobilirio antes de
restringir-se ao campo mobilirio. No nosso direito, porm, julgamos, ela  de aplicao apenas aos
bens mveis"101.
   Nesse aspecto, o novo Cdigo Civil no acompanhou a extenso que foi dada pela Lei n. 9.514, de 20
de novembro de 1997,  alienao fiduciria em garantia para as coisas imveis102. Como assinala CAIO
MRIO, o "Cdigo Civil de 2002 espancou qualquer dvida sobre a incidncia do instituto apenas aos
bens mveis, tendo em vista que restringiu no seu art. 521 a venda com reserva de domnio a esta
categoria de bens"103.
   Embora muito se tenha discutido a respeito da natureza jurdica do pactum reservati dominii, h hoje
um consenso de que a modalidade em apreo tem a natureza de venda sob condio suspensiva, pois a
aquisio do domnio fica subordinada ao pagamento da ltima prestao. O evento incerto  o
pagamento do preo. Preleciona, com efeito, EDUARDO ESPNOLA que " contrato de compra e venda
dependente de uma condio suspensiva aquele em que o vendedor reserva para si o domnio da coisa
vendida at o momento em que se verifique o pagamento da ltima prestao do preo"104. No mesmo
sentido a manifestao de MESSINEO: ", pois, uma venda submetida  condio suspensiva (donec
pretium solvatur); deve-se notar, porm, que a reserva da propriedade pode depender da aposio de um
termo"105.
   No se trata de condio puramente potestativa, mas de uma condio simplesmente potestativa,
perfeitamente vlida. O seu cumprimento no depende exclusivamente do arbtrio do comprador, mas da
obteno de recursos financeiros que possibilitem o pagamento.
   No colhe o argumento, contrrio a essa ideia, de que tal pagamento, sendo um elemento essencial 
compra e venda, no pode receber o tratamento de condio de sua eficcia, pois se  lcito, como se
admite francamente, erigir a falta de pagamento em condio resolutiva, o  tambm reput-la condio
suspensiva dos efeitos do contrato, durante a sua pendncia106.
   O comprador, enquanto pendente o pagamento das prestaes,  mero possuidor a ttulo precrio.
Pode, no entanto, desfrutar da coisa como lhe aprouver, bem como praticar todos os atos necessrios 
conservao de seus direitos, valendo-se, se necessrio, dos interditos possessrios para a sua defesa
contra as turbaes de terceiros ou do prprio vendedor. Pode, inclusive, vender ou ceder a terceiro o
direito expectativo, com efeitos de assuno de dvida (CC, art. 299), com o consentimento expresso do
vendedor. Esse direito expectativo  penhorvel ou sequestrvel em razo de dvidas do comprador,
embora no o seja a prpria coisa vendida com reserva de domnio por deter ele apenas a posse direta.
   No h, por outro lado, impedimento legal para a transmissibilidade da posio de vendedor ou
proprietrio. A cesso de crdito pode ocorrer em qualquer espcie de contrato (CC, arts. 286 a 298),
salvo se neste houver clusula proibitiva expressa107.
   Constitudo "o comprador em mora, mediante protesto do ttulo ou interpelao judicial", poder "o
vendedor mover contra ele a competente ao de cobrana das prestaes vencidas e vincendas e o
mais que lhe for devido; ou poder recuperar a posse da coisa vendida" (CC, arts. 525 e 526). Desse
modo, a falta de pagamento do preo impede a aquisio do domnio e abre ao vendedor uma alternativa:
cobr-lo ou recuperar a prpria coisa. Observe-se que as notificaes extrajudiciais no servem mais
para constituir o comprador em mora, nesses casos, pois no oferecem a necessria segurana que o ato
requer.
   Poder o vendedor cobrar a totalidade da dvida representada pelo ttulo executivo, ou seja, as
prestaes vencidas e vincendas, penhorando a prpria coisa e levando-a a hasta pblica para se
ressarcir com o produto da arrematao, ou optar pela apreenso e depsito da coisa vendida. No ltimo
caso, no havendo contestao, pagamento do preo ou pedido de prazo para efetu-lo, pode ser
requerida a imediata reintegrao na posse da coisa depositada (CPC, art. 1.071,  3), devendo
restituir ao comprador as prestaes j pagas, devidamente corrigidas, abatidas do necessrio "para
cobrir a depreciao da coisa, as despesas feitas e o mais que de direito lhe for devido " (CC, art.
527)108.
   A expresso "e o mais que de direito lhe for devido" diz respeito s eventuais perdas e danos que
tiver sofrido o vendedor com o negcio que veio a se frustrar. O Cdigo permite, assim, a recuperao
imediata da coisa vendida, atribuindo ao vendedor direito de reteno das prestaes j pagas at a
soluo do litgio. Se tal no bastar para a indenizao de todos os prejuzos, fica o vendedor com
crdito contra o comprador pelo remanescente109.
   Embora o domnio e a posse indireta permaneam com o alienante, os "riscos da coisa" passam para
o adquirente, mero possuidor direto (CC, art. 524, segunda parte). H, assim, uma inverso da regra res
perit domino, aplicando-se o princpio res perito emptoris (a coisa perece para o comprador).
   "A clusula de reserva de domnio ser estipulada por escrito" e, "para valer contra terceiros ", o
contrato deve ser registrado no Cartrio de Ttulos e Documentos do "domiclio do comprador" (CC, art.
522). D-se, dessa forma, publicidade ao nus, impedindo que terceiro, a quem eventualmente o bem seja
alienado, alegue boa-f, para impedir a sua apreenso, na ao movida por aquele. O Cdigo de
Processo Civil regulou a execuo do contrato pelo credor, em caso de inadimplemento da obrigao, no
captulo dos procedimentos especiais, cujas normas permanecem em vigor (arts. 1.070 e 1.071).
   Por conseguinte, alienada a coisa, o nus igualmente se transfere ao terceiro adquirente. Constando do
registro pblico a clusula de reserva de domnio, o pacto  oponvel a este, mesmo que o contrato o
silencie, competindo ao vendedor a ao de apreenso e reintegrao de posse contra ele (CC, art.
522)110.

13. Da venda sobre documentos
   A venda sobre documentos, ou contra documentos,  disciplinada no Cdigo Civil de 2002 como
clusula especial  compra e venda, nos moldes dos arts. 1.527 a 1.530 do Cdigo Civil italiano. A
rapidez com que se desenvolvem, na atualidade, as atividades comerciais fez com que essa modalidade
se desenvolvesse e se tornasse, na sociedade contempornea, um imperativo para a eficincia,
principalmente, das compras e vendas internacionais de mercadorias, embora possa ser aplicada tambm
aos negcios realizados internamente.
    no comrcio exterior, entretanto, que a sua utilidade ressalta. Segundo Alberto Trabucchi111, a venda
sobre documentos tem maior uso no comrcio martimo, na venda de praa a praa e entre naes ou
pases distantes. A sua finalidade  dar maior agilidade aos negcios mercantis que envolvam venda de
mercadorias e, por sua natureza, pode ter por objeto apenas bens mveis.
   Dispe o art. 529 do Cdigo Civil:
   "Na venda sobre documentos, a tradio da coisa  substituda pela entrega do seu ttulo
representativo e dos outros documentos exigidos pelo contrato ou, no silncio deste, pelos usos.
   Pargrafo nico. Achando-se a documentao em ordem, no pode o comprador recusar o
pagamento, a pretexto de defeito de qualidade ou do estado da coisa vendida, salvo se o defeito j
houver sido comprovado".
   O vendedor, entregando os documentos, libera-se da obrigao e tem direito ao preo; e o comprador,
na posse justificada de tal documento, pode exigir do transportador (vettore) ou depositrio a entrega da
mercadoria. H uma substituio da tradio real pela simblica. A entrega fsica da coisa pode no ser
feita, sendo suficiente que esteja  disposio do comprador. Ocorre com frequncia na venda de
mercadoria que est depositada em armazm, em transporte ou dependente de liberao na alfndega. O
vendedor entrega ao comprador o ttulo, warrant ou outro documento que permite o recebimento ou
levantamento da mercadoria.
   A venda sobre documentos opera alterao nos princpios que disciplinam a tradio da coisa
vendida, pois o pagamento deve ser feito contra a entrega daqueles. O art. 530 do Cdigo Civil usa a
expresso "na data e no lugar da entrega dos documentos". Sem esta, o comprador pode reter o
pagamento. Dar-se- a sua efetivao, portanto, no lugar e no momento em que o comprador os receber.
Lcita, como anota CAIO MRIO, "a conveno de lugar diverso. Tem o comprador o arbtrio de recusar o
pagamento se a documentao no estiver em ordem"112.
   Uma vez entregue a documentao nas mos do comprador ou confiada sua entrega a pessoa fsica ou
jurdica, presume-se que o vendedor se desincumbiu de sua obrigao, cabendo ao comprador efetuar o
pagamento. Achando-se a documentao em ordem, considera-se que a coisa vendida corresponde  feita
no contrato e conserva as qualidades nele asseguradas. "No pode o comprador recusar o pagamento, a
pretexto de defeito de qualidade ou do estado da coisa vendida, salvo se o defeito j houver sido
comprovado", como estatui o pargrafo nico do art. 529 retrotranscrito.
   A entrega dos documentos gera, pois, presuno de que a coisa conserva as qualidades neles
apontadas, no podendo o comprador condicionar o pagamento  realizao de vistoria para constatao
de inexistncia de defeitos ocultos (vcios redibitrios) ou aparentes. Como observa Paulo Luiz Netto
Lbo, ocorre, em relao ao comprador, aproximao com o esquema solve et repete (primeiro pague,
depois reclame), muito utilizado no direito fiscal. O comprador paga contra a entrega do documento
representativo e reclama contra o vendedor sobre vcio ou defeito da coisa113.
   Muitas vezes, como se tornou habitual na vida mercantil, especialmente nos contratos internacionais, a
documentao  entregue por intermdio de instituio financeira, em razo de contrato de financiamento
celebrado entre ela e o comprador. O comprador vale-se do estabelecimento bancrio para que este
efetue o pagamento do preo ao vendedor. A operao  geminada ao contrato de crdito documentado,
emitindo-se carta de crdito quando a intermediao bancria envolver agncias de praas distintas ou de
pases distintos. Autorizado pelo comprador, o banco assume o encargo de lhe efetuar a entrega,
obrigando-se a pagar o preo, ao lhe serem confiados os documentos.
   Segundo dispe o art. 532 do Cdigo Civil, "estipulado o pagamento por intermdio de
estabelecimento bancrio, caber a este efetu-lo contra a entrega dos documentos, sem obrigao de
verificar a coisa vendida, pela qual no responde". "Nesse caso, somente aps a recusa do
estabelecimento bancrio a efetuar o pagamento, poder o vendedor pretend-lo, diretamente do
comprador" (pargrafo nico). Ao banco cabe verificar a exatido dos documentos. Estando em ordem,
efetuar o pagamento, a dbito do comprador. Satisfeita a dvida pelo pagamento ao vendedor, incumbe 
instituio financeira receber o preo diretamente do comprador114.
   No cabe ao banco o dever de examinar a coisa vendida. Deve efetuar o pagamento sem fazer a
verificao e sem responder pela res. Somente se houver recusa do estabelecimento bancrio em realizar
o pagamento poder o vendedor exigi-lo diretamente do comprador.
   Assinala WALDIRIO BULGARELLI115 que, com o crdito documentrio, ambas as partes ficam assim
garantidas, pois, com a confirmao do banco de que far o pagamento ou aceitar a letra contra a entrega
dos documentos, o vendedor estar protegido; em caso de aceite por parte do banco, o vendedor poder
descontar a letra aceita em outro banco, obtendo assim o numerrio antecipado. Por seu turno, o
comprador estar garantido, pois o pagamento somente ser efetuado aps o exame pelo banco da
regularidade dos documentos, alm de beneficiar-se do crdito concedido, podendo pag-lo em data
posterior, ou prolongar o financiamento obtido.
   Entende GINO GORLA, nessa consonncia, que venda contra documentos  aquela em que o comprador
(ou por ele o banqueiro em caso de abertura de confirmao de crdito) se obriga a pagar o preo, quer
no lugar e momento prprios da consignao ou da venda sob expedio, quer no lugar e momento da
entrega dos documentos que lhe do direito a obter a propriedade ou a posse da mercadoria de um
terceiro.
    Dentre os documentos que provam o direito de haver a propriedade da mercadoria de um terceiro,
menciona o aludido professor italiano os ttulos de crdito ou documentos comuns. Os que provam o
direito de crdito a haver de um terceiro a posse (documentos de crdito da consignao) so, em regra,
ttulos de crdito (bilhetes de transporte, conhecimento de carga, delivery order prprio) ou documentos
comuns (recibos de depsito regular etc.). H, ainda, os que provam um negcio autorizativo, como "as
chamadas delivery orders imprprias: aqueles documentos nos quais o titular de um conhecimento de
carga autoriza o capito a entregar parte da mercadoria  pessoa indicada (uma indicao de pagamento
ou, se se quiser, um negcio anlogo ao cheque)"116.
    Se a coisa vendida estiver coberta por aplice de seguro, a perda ou deteriorao sub-roga-se no
valor segurado. Eventual prejuzo decorrente de avaria ser indenizado pela seguradora. Se o vendedor,
todavia, proceder de m-f, por j ter prvia cincia de danos sofridos pela coisa vendida, no poder
transferir ao comprador os riscos da coisa, a pretexto de hav-la segurado (CC, art. 531).
    Essa situao  mais comum na venda de coisas que esto sendo transportadas, isto , em viagem. O
comprador somente assume os riscos do transporte se entre os documentos recebidos estiver a aplice do
seguro correspondente. Este ser feito tendo o comprador como beneficirio. Receber este a
indenizao em caso de perda ou dano sofridos pela coisa durante o transporte, uma vez que os riscos
estaro a seu cargo. Com o contrato de seguro, os prejuzos inerentes  coisa so transferidos para a
seguradora, que os ressarcir ao comprador.




1 Instituies de direito civil, v. III, p. 171-172, tendo como fontes as lies de Frdric Girard (Droit romain, p. 562), Dmangeat (Cours
lmentaire de droit romain , p. 300), Henri De Page (Trait lmentaire de droit civil , v. IV, n. 12), Ruggiero e Maroi ( Istituzioni, v. II, 
141).
2 Eduardo Espnola, Dos contratos nominados no direito civil brasileiro , p. 23; Carvalho de Mendona, Contratos no direito civil
brasileiro, v. I, p. 364; Cunha Gonalves, Dos contratos em especial, p. 256; Orlando Gomes, Contratos, p. 245; Caio Mrio da Silva
Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 172.
3 Darcy Bessone, em sua obra Da compra e venda -- promessa e reserva de domnio , n. 14 a 30, sustenta a tese de que o contrato de
compra e venda, no direito brasileiro, gera efeitos reais, sendo instrumento hbil para a transferncia do domnio. Todavia, malgrado o esforo
e o fulgor da argumentao, a referida tese no encontrou aceitao na doutrina. O ponto de vista majoritrio, inclusive na jurisprudncia,  o
que vislumbra no aludido contrato potencial para gerar apenas efeitos pessoais. Confira-se: "Penhora de bens mveis. Compra e venda.
Tradio. A compra e venda de bens mveis s se perfaz com a tradio, correndo o risco da coisa por conta do vendedor enquanto aquela
no se der. Assim, recaindo a penhora sobre bens que se encontram na posse do vendedor-executado, antes de efetuada a tradio, no h
que se falar em constrio de bens alheios, ainda que a compra e venda a ela fosse anterior" (TRT, 3  Reg., Ap. 3.585/97, 3 T., rel. Juiz
Antnio lvares da Silva, DJMG, 15-9-1998, p. 4).
4 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 89; Roberto de Ruggiero, Instituies de direito civil, v. III, p. 235.
5 Dos contratos nominados, cit., p. 24, nota 4.
6 Dispe o art. 874 do Cdigo Civil portugus: "Compra e venda  o contrato pelo qual se transmite a propriedade de uma coisa, ou outro
direito, mediante um preo".
7 O Projeto do novo Cdigo Civil, p. 5.
8 Teoria e prtica da compra e venda, v. I, p. 74-75.
9 Comentrios ao Cdigo Civil, v. 6, p. 4-5.
10 Cunha Gonalves, Dos contratos em especial, cit., p. 256.
11 Enneccerus, Kipp e Wolff (Tratado de derecho civil : derecho de obligaciones, v. 2, p. 29), Cunha Gonalves (Dos contratos em
especial, cit., p. 256), Eduardo Espnola (Dos contratos nominados, cit., p. 30), Serpa Lopes (Curso de direito civil, v. III, p. 257-258),
Orlando Gomes (Contratos, cit., p. 245-246), Caio Mrio da Silva Pereira (Instituies, cit., v. III, p. 173), Silvio Rodrigues (Direito civil, v.
3, p. 140-141).
12 Dos contratos nominados, cit., p. 31-32.
13 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios ao Cdigo Civil, v. 6, p. 27-28.
14 Carlos Roberto Gonalves, Direito civil brasileiro , v. I, p. 301; Jorge Cesa Ferreira da Silva, A boa f e a violao positiva do
contrato, p. 53.
15 "Contrato. Compromisso de compra e venda. Resciso. Falta de objeto. Negcio celebrado verbalmente. Preo no fixado.
Inadmissibilidade. Elemento essencial ao contrato. Nulidade absoluta. Reconhecimento possvel em qualquer instncia. Carncia da ao"
(JTJ, Lex, 209/228).
16 "Compra e venda de safra de laranjas. Contrato tipo celebrado entre as partes, com preo acertado conforme permissivo legal (art. 1.124
do Cdigo Civil -- de 1916, correspondente ao art. 486 do CC/2002 ). Possibilidade. Inexistncia de clusulas abusivas em detrimento do
direito do produtor. Cobrana procedente. Preliminar rejeitada. Recurso no provido" (TJSP, Ap. Civ. 23.601-4-Mato, 6  Cm. Dir. Priv., rel.
Des. Munhoz Soares, j. 3-4-1997).
17 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 183-184.
18 Cunha Gonalves, Dos contratos em especial, cit., p. 263, n. 154; Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 94.
19 Cunha Gonalves, Dos contratos em especial, cit., p. 265, n. 156.
20 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 41.
21 Carvalho Santos, Cdigo Civil brasileiro interpretado, v. 16, p. 26.
22 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 183; Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 41.
23 Comentrios, cit., v. 6, p. 48.
24 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 52.
25 Segundo a lio de Jones Figueirdo Alves, a "sujeio do preo corrente nas vendas habituais do vendedor, entendida como tal diante da
compra e venda sem a sua fixao imediata, ou da escolha de critrios objetivos que a determine, no implica, por sua natureza, que o preo
fique deixado ao arbtrio exclusivo de quem vende. Esta presuno legal impe que o preo seja o geralmente admitido como certo, usualmente
praticado pelo vendedor, no podendo ser majorado ou reduzido. Quando oscilante, dentro da prtica correntia das vendas, este ser apurado
pelo valor mdio exercido" (Novo Cdigo Civil comentado, p. 434).
26 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 32.
27 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 11.
28 A obrigao como processo, p. 62.
29 Comentrios, cit., v. 6, p. 11.
30 TJRJ, Ap. Civ. 8.067/95, 3 Cm. Civ., rel. Des. Elmo Arueira, j. 19-8-1997.
31 Dos contratos em especial, cit., p. 281.
32 Cunha Gonalves, Dos contratos em especial, cit., p. 283.
33 "Compra e venda. Semoventes. Reses j contadas e marcadas. O comprador recebe o gado no momento em que o aparta, conta e marca.
Desse instante para frente deixa o vendedor de ser responsvel pelos riscos, ainda que os animais fiquem por alguns dias em sua propriedade.
Entregue a coisa pelo vendedor, opera-se a tradio, e, a no ser que haja culpa deste, o dono da coisa  quem sofre o prejuzo se ela
desaparecer (`res perit domino')" (RT, 640/179).
34 Comentrios, cit., v. 6, p. 73.
35 Instituies, cit., v. III, p. 195.
36 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 68.
37 "Escritura pblica. Despesas que o autor, adquirente, vem a cobrar das rs. Obrigao que  de ser atribuda ao prprio demandante, pelo
fato de ter sido adquirente do prdio, com ressalva de reverso convencional, no caso inocorrente, pois, os rus, segundo a prova, no
assumiram o gravame" (TJSP, Ap. 266.534-1-SP, 3 Cm. Dir. Priv., rel. Des. Ney Almada, j. 30-7-1996).
38 Enneccerus, Kipp e Wolff, Tratado de derecho civil: derecho de obligaciones, v. 2, p. 29,  102.
39 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 60.
40 TJSP, Ap. 1.676.4/6-Guararapes, rel. Des. Benini Cabral, j. 29-5-1996. Tambm j se decidiu: " nula a compra e venda realizada por av
a neta, sem o consentimento do pai desta. Art. 1.132 do Cdigo Civil (de 1916)" (TJRJ, 5 Cm., Ap. 1.476/98, j. 4-6-1998).
41 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 83.
42 Maria Helena Diniz, Tratado terico e prtico dos contratos, v. 1, p. 388.
43 "Venda de ascendente a descendente. Promessa de cesso e transferncia de cotas societrias. Negcio realizado sem a anuncia dos
demais herdeiros. Inadmissibilidade. Fraude  lei caracterizada. Desnecessidade de prova da simulao" (RT, 631/116).
44 RE 103.513-MG, rel. Min. Francisco Rezek, DJU, 21-3-1986.
45 Instituies, cit., v. III, p. 186.
46 Adcoas, 1982, n. 82.625.
47 Boletim da AASP, 1.963/63.
48 RT, 789/180.
49 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 186.
50 STF, RF, 121/187, 126/450, 145/110; RT, 354/506, 520/259, 607/166.
51 RT, 534/82.
52 RJTJSP, 136/305; STJ, RT, 789/180. Veja-se ainda: "Sem embargo das responsabilssimas opinies em contrrio, tem-se por anulvel o ato
da venda de bem a descendente sem o consentimento dos demais, uma vez: a) que a declarao de invalidade depende da iniciativa dos
interessados; b) porque vivel a sua confirmao; c) porque no se invalidar o ato se provado que justo e real o preo pago pelo
descendente" (STJ, RF, 331/236).
53 STJ, RF, 331/236. Agostinho Alvim, indagando da validade do negcio em tal hiptese, considera irrecusvel o argumento extrado do art.
1.164, II, do Cdigo Civil de 1916, correspondente ao art. 533, II, do novo diploma, afirmando que, com efeito, "no caso de permuta, entre
ascendentes e descendentes, valer ela, ou deixar de valer, conforme os valores tiverem ou no sido iguais. Ora, se  a prpria lei, que ao
disciplinar a troca satisfaz-se com equivalncia de valores, verificada `a posteriori', a resposta  indagao que formulamos ter que ser
afirmativa, pois no  razovel supor que o legislador varie de critrio, ao se ocupar de casos idnticos, uma vez que a hiptese da troca, para
os efeitos visados, em nada diversifica da venda. Feita a prova da igualdade de valores, ou seja, de ter sido pago o justo preo, o motivo da
nulidade ter desaparecido" (Da compra e venda e da troca, p. 70, n. 68).
54 Comentrios, cit., v. 6, p. 89.
55 J decidiu o Supremo Tribunal Federal que a "ao do descendente, para obter a declarao de nulidade da venda feita pelo ascendente a
outros descendentes, pode ser proposta ainda em vida do alienante, isso porque sua legitimao ativa decorre no de sua expectativa, como
herdeiro, o que seria matria de direito das sucesses, mas sim da infringncia por parte do ascendente de norma cogente de direito das
obrigaes, que condiciona a validade da alienao ao prvio assentimento dos outros descendentes" (RTJ, 52/829).
56 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 89.
57 Direito civil, v. III, p. 46.
58 RT, 518/182.
59 RT, 561/259.
60 EJSTJ, 5/86.
61 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 106.
62 Comentrios, cit., v. 6, p. 93.
63 RT, 120/622.
64 Guillermo Borda, Manual de contratos, p. 172.
65 RT, 432/229, 543/144; STJ-REsp 71.731-SP, 4  T., rel. Min. Asfor Rocha, DJU, 13-10-1998, p. 110. Na hiptese de coisa imvel, o prazo
comear a correr da data do registro imobilirio, dada a presuno de sua publicidade. A falta de registro ou de tradio da coisa mvel obsta
a fluncia do prazo decadencial (Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 134). V. ainda: "Direito de preferncia. Prazo decadencial.
Contagem a partir do registro do negcio, perante o Cartrio de Registro de Imveis. Como cedio, a venda somente ocorre com o registro
perante o Cartrio de Registro de Imveis. Enquanto no houver venda, tecnicamente falando, no h falar-se em contagem de prazo" (JTJ,
Lex, 143/39).
66 STJ, RF, 329/223.
67 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 133.
68 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 132.
69 Segundo Caio Mrio, no se aplica o princpio ao caso de venda de unidade em edifcio submetido ao regime de condomnio edilcio
"porque, em tal sistema, o escopo preponderante  a propriedade exclusiva da unidade, ao mesmo passo que o condomnio sobre o solo e
partes comuns somente existe em ateno ao objetivo de proporcionar a utilizao efetiva da parte exclusiva. E, como a copropriedade  mero
veculo de realizao do direito individual, a venda do apartamento, mesmo se a conveno do condomnio dispuser em contrrio, pode ser
livremente feita, sem a restrio do art. 504" (Instituies, cit., v. III, p. 188).
70 Instituies, cit., v. III, p. 189.
71 Curso de direito civil, cit., v. III, p. 293.
72 Novo Cdigo Civil comentado, cit., p. 442.
73 Comentrios, cit., v. 6, p. 105.
74 Curso, cit., v. 5, p. 107.
75 Projeto do Cdigo Civil -- As obrigaes e os contratos, RT, 775/28.
76 REsp 52.663-9-SP, 4 T., rel. Min. Rosado de Aguiar, DJU, 16-6-1995, Seo I, p. 17629. Na mesma linha, decidiu o Tribunal de Justia de
So Paulo: "Tem o comprador a faculdade de compelir o vendedor a entregar a coisa vendida pela ao ex empto (art. 1.136, CC/1916), que
no se confunde com a redibitria. Portanto, no h falar-se em prazo prescricional de seis meses, posto que para ao ex empto  aplicado o
prazo de vinte anos previsto no artigo 179 do CC (de 1916)" (RT, 702/91).
77 "Venda ad corpus. Caracterizao. Face  relevncia da descrio das benfeitorias realizadas, bem como dos confrontantes, no contrato,
de se reputar que, na venda realizada, a rea descrita do imvel foi meramente enunciativa, jungindo-se  descrio das benfeitorias e
confrontantes do imvel para sua melhor caracterizao, e no como elemento essencial ao negcio. Por conseguinte, sendo a meno  rea
meramente enunciativa, trata-se de venda ad corpus" (TJSP, Ap. 262.194-1/0-Buritama, rel. Des. Quaglia Barbosa, j. 3-9-1996).
78 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 193. Confira-se: "Ao de complementao de rea ou de abatimento do preo.
Caracterizao da compra e venda como ad mensuram ou ad corpus. Exame do contedo do contrato de venda e compra. Descrio da
rea conforme contido na matrcula junto ao cartrio imobilirio. Exame, ainda, das demais provas, consistentes em depoimentos pessoais e de
testemunhas e prova pericial. Configurao como compra e venda de imvel ad corpus" (TJSP, Ap. 247.626-1/2-Eldorado Paulista, rel. Des.
Antonio Rodriguez, j. 14-8-1996).
79 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 109.
80 Comentrios, cit., v. 6, p. 117.
81 Jones Figueirdo Alves, Novo Cdigo Civil comentado, p. 447; Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 145.
82 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 114; Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 3, p. 186.
83 Slvio Venosa, Direito civil, v. III, p. 77. Confira-se: "Retrovenda. Correo monetria. Benfeitorias. No contraria a regra do art. 1.140
do Cdigo Civil (de 1916, correspondente ao art. 505 do CC/2002 ) o julgado que manda apurar as benfeitorias e computar a correo
monetria na fase de liquidao da sentena" (STJ, REsp 104.828-DF, 3 T., rel. Min. Menezes Direito, DJU, 9-12-1997). "Ao de
retrovenda. Aplicao da correo monetria ao preo pago pelos compradores e apurao do valor da indenizao por benfeitorias relegada
para a liquidao da sentena. Inocorrncia de violao dos artigos relativos  ao de consignao em pagamento" (STJ, REsp 89.560-DF, 4
T., rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJU, 25-5-1998).
84 Da compra e venda e da troca, n. 159.
85 V. a jurisprudncia: " cabvel o deferimento de medida liminar para suspender os efeitos de escritura de compra e venda de imveis que
teria sido lavrada com o propsito de encobrir negcio usurrio. Fatos processuais que reforam essa ideia. Convenincia, porm, de que seja
prestada cauo (art. 804 do CPC)" (STJ, REsp 285.296-MT, 4 T., rel. Min. Rosado de Aguiar, DJU, 7-5-2001). "Pacto de retrovenda.
Contrato celebrado como garantia de emprstimo em dinheiro dissimulado. Alienao do imvel a terceiros. Inadmissibilidade. Na compra e
venda de imvel com pacto de retrovenda, o vendedor conserva a sua ao contra os terceiros adquirentes da coisa retrovendida, ainda que
eles no tenham conhecimento da clusula, principalmente se o contrato foi celebrado como garantia de emprstimo em dinheiro dissimulado,
que caracteriza a usura" (TJSP, Ap. 024.311-4/0, 7 Cm. Dir. Priv., rel. Des. Oswaldo Breviglieri, j. 4-4-1998).
86 A retrovenda, p. 180.
87 Maria Helena Diniz, Tratado terico e prtico dos contratos, v. 1, p. 408; Jones Figueirdo Alves, Novo Cdigo, cit., p. 451.
88 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., p. 159.
89 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 213; Carlos Alberto Dabus Maluf, As condies no direito civil, p. 42.
90 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 215; Jones Figueirdo Alves, Novo Cdigo, cit., p. 452-453.
91 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 164.
92 Eduardo Espnola, Dos contratos nominados no direito divil brasileiro , p. 109; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p.
215-216; Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 170.
93 Instituies, cit., v. III, p. 218.
94 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 188.
95 "No h desvio de finalidade no caso de desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, sendo incabvel o direito de preferncia ou
retrocesso quando o bem expropriado tiver destinao diferente do ato de desapropriao, mas permanecendo de utilidade pblica" (STJ,
REsp 7.683-0-SP, rel. Min. Amrico Luz, DJU, 30-5-1994). "Afasta-se a hiptese de retrocesso, se no houve desvio de finalidade. Obra
realizada e posteriormente abandonada no gera retrocesso" (STJ, REsp 13.363-MG, 2 T., rel. Min. Eliana Calmon, DJU, 13-9-1999).
"Retrocesso. Pressupostos. Descabe a ao quando o ente pblico expropriante utiliza o bem para o fim previsto no ato expropriatrio,
mesmo parcialmente, ou, ainda, quando, havendo desvio dessa finalidade, a afetao substitutiva reveste-se igualmente de interesse pblico"
(TRF-1 Reg., Ap. Civ. 89.01.15765-9, 4  T., rel. Juiz Leite Soares, DJU, 20-8-1990). "Pedido de retrocesso parcial de propriedade de
imvel expropriado. Inadmissibilidade. Bem que teve, em parte, a destinao constante do decreto desapropriatrio e na rea restante 
utilizado para fins pblicos inerentes  Municipalidade" (RT, 801/310).
96 "Desapropriao. Desvio de finalidade. Perdas e danos. Resolve-se em perdas e danos o conflito surgido com o desvio de finalidade do
bem expropriado. Evidenciado, no caso, o desvio de bem que, destinado  construo de uma quadra esportiva, veio a ser cedido para
construo de `Loja Manica'" (STJ, REsp 43.651-SP, 2 T., rel. Min. Eliana Calmon, DJU, 5-6-2000).
97 Da compra e venda, cit., p. 267-268.
98 "Nas vendas a crdito com reserva de domnio, o credor no tem ao de depsito contra o devedor" (JTACSP, RT, 121/100).
99 Curso, cit., v. 5, p. 120.
100 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 192.
101 Da compra e venda, cit., p. 263.
102 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 194.
103 Instituies, cit., v. III, p. 232.
104 Dos contratos nominados, cit., p. 117.
105 Manuale di diritto civile e commerciale, v. 3, p. 24.
106 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 228; Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 121; Silvio Rodrigues,
Direito civil, cit., v. 3, p. 175; Serpa Lopes, Curso, cit., v. III, p. 364; Maria Helena Diniz, Tratado, cit., v. 1, p. 414; Paulo Luiz Netto Lbo,
Comentrios, cit., v. 6, p. 191-192; Slvio Venosa, Direito civil, cit., v. III, p. 96. Contra tal opinio: Darcy Bessone, Da compra e venda, cit.,
p. 248-250; Agostinho Alvim, Da compra e venda, cit., n. 336 e s.; e Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 293, reconhecendo este ltimo,
porm, que "inclina-se a doutrina para a teoria da venda sob condio suspensiva".
107 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 121-122; Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 194.
108 "Reserva de domnio. Reintegrao de posse. Medida utilizada pelo vendedor diante do inadimplemento do contrato. Possibilidade.
Inadmissibilidade, no entanto, da cumulao da recuperao dos bens e o pagamento integral da avena se o comprador, diante da no
localizao dos bens, foi condenado a pagamento do saldo devedor integral" (RT, 797/311). "Reserva de domnio. Busca e apreenso. Ao
intentada visando a recuperao da posse do bem pelo credor. Admissibilidade se comprovada a mora e o esbulho atravs do protesto de ttulo
ou da notificao do devedor" (RT, 785/392). "Reserva de domnio. Ao de apreenso e depsito com posterior reintegrao de posse.
Circunstncia que impe o desfazimento do negcio, restituindo-se ao comprador eventual saldo entre o valor arbitrado e aquele da dvida
acrescido das despesas judiciais e extrajudiciais" (RT, 792/329).
109 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 230.
O art. 53 do Cdigo de Defesa do Consumidor dispe que "nos contratos de compra e venda de mveis e imveis mediante pagamento em
prestaes, bem como nas alienaes fiducirias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as clusulas que estabeleam a perda total
das prestaes pagas em benefcio do credor que, em razo do inadimplemento, pleitear a resoluo do contrato e a retomada do produto
alienado".
110 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 233.
111 Instituciones de derecho civil, v. 2, p. 287.
112 Instituies, cit., v. III, p. 224.
113 Comentrios, cit., v. 6, p. 218.
114 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 224.
115 Contratos mercantis, p. 227. V. a jurisprudncia: "Contrato de abertura de crdito documentrio para importao de mercadorias emitido
em moeda estrangeira. Validade. Exegese do disposto no art. 2, I, do Decreto-Lei n. 857/69. Prova de liberao do dinheiro. Desnecessidade.
Nota promissria emitida de acordo com o pactuado no contrato" (TAPR, Ap. Civ. 143.984.700-Londrina, 1 Cm. Cv., rel. Juiz Antnio
Martelozzo, DJPR, 9-6-2000). "Responsabilidade civil. Contrato de crdito documentrio. Cancelamento de pagamento. O banco
intermedirio, mesmo com a obrigao de examinar a documentao necessria  liberao do crdito, no pode responder por omisses e
inadequaes apresentadas pela exportadora" (TJRS, Ap. Civ. 598.036.762-RS, 3 Cm. Cv., rel. Des. Luiz Ari Azambuja Ramos, j. 14-5-
1998).
116 Gino Gala, Teoria e prtica da compra e venda, v. II, p. 658-662.
                                        Captulo II
                                  DA TROCA OU PERMUTA

1. Conceito e caracteres jurdicos
   Segundo Carvalho de Mendona, permuta, escambo, troca, permutao, barganha -- palavras
sinnimas na tcnica e no uso vulgar -- exprimem "o contrato em que as partes se obrigam a prestar uma
coisa por outra, excluindo o dinheiro"1. A troca , portanto, o contrato pelo qual as partes se obrigam a
dar uma coisa por outra, que no seja dinheiro2. Difere da compra e venda apenas porque, nesta, a
prestao de uma das partes consiste em dinheiro.
   Entre as tribos primitivas obtinha-se o que se queria, oferecendo a outrem aquilo que ele desejava.
Acredita-se, desse modo, ter sido este o primeiro contrato surgido nos tempos primitivos. O contrato de
troca ou permuta perdeu, no entanto, a sua importncia, historicamente, com o surgimento da moeda,
quando as coisas deixaram de ser permutadas por outras e passaram a ser trocadas por dinheiro, surgindo
assim o contrato de compra e venda, que teve rpida ascenso e tornou-se responsvel pelo
desenvolvimento das naes.
   A compra e venda, no fundo, constitui verdadeira troca, porm, com a particularidade de uma das
coisas trocadas ser o dinheiro. Por outro lado, a troca encerra dupla venda, mas, em vez de haver
alienao de coisa contra certo preo, compreende a alienao de uma coisa por outra. Em regra,
"qualquer coisa ou objeto in commercium  suscetvel de troca: mveis por mveis, mveis por imveis,
imveis por imveis, coisa por coisa, coisa por direito, direito por direito. Tudo o que pode ser vendido
pode ser trocado"3.
   A permuta pode, assim, envolver coisas distintas e quantidades diversas: mveis e imveis, vrios
mveis por um imvel etc. Pode ter por objeto, tambm, coisas futuras, sendo frequente, hoje, a permuta
de um terreno por apartamentos do edifcio que nele ser construdo pelo incorporador permutante4.
   Como ocorre com a compra e venda, a troca  negcio jurdico bilateral e oneroso, tendo carter
apenas obrigacional: gera para os permutantes a obrigao de transferir, um para o outro, a propriedade
de determinada coisa.  tambm consensual, e no real, porque se aperfeioa com o acordo de vontades,
independente da tradio.  solene s por exceo, quando tem por objeto bens imveis (CC, art. 108).
Como as prestaes so certas e permitem s partes antever as vantagens e desvantagens que dele podem
advir,  tambm contrato comutativo.
   Quando um dos contraentes faz a reposio parcial em dinheiro, a troca no se transmuda em compra e
venda, salvo se representar mais da metade do pagamento. Assim, se um contratante recebe coisa que
vale R$ 100,00 e entrega outra que vale R$ 30,00, fazendo a reposio da diferena (R$ 70,00) em
dinheiro, ter havido compra e venda.

2. Regulamentao jurdica
   Pouco efeito prtico produz a distino suprarreferida, pois o legislador, considerando a semelhana
existente entre a permuta e a compra e venda, determinou, no art. 533 do Cdigo Civil, que se aplicassem
quela todas as disposies referentes a esta (as que concernem a vcios redibitrios, evico, perigos e
cmodos da coisa etc.), com apenas duas modificaes: a) salvo disposio em contrrio, cada um dos
contratantes pagar por metade as despesas com o instrumento da troca; b)  anulvel a troca de valores
desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento expresso dos outros descendentes e do
cnjuge do alienante.
   Se os valores so desiguais, e o objeto que pertence ao ascendente  mais valioso, os demais
descendentes devem ser ouvidos e consentir expressamente, pelas mesmas razes que justificam a
necessidade de tal consentimento na venda de ascendente para descendente (art. 496). Se os valores so
iguais, no h necessidade da referida anuncia, pela impossibilidade de haver prejuzo para os demais
descendentes. E, embora o Cdigo no mencione, tambm ser dispensvel tal anuncia se o bem
recebido pelo ascendente, na troca, tiver valor superior ao por ele entregue, pois haver, na hiptese,
aumento de seu patrimnio, no tendo os demais descendentes legtimo interesse para discordar do
negcio.
   Sendo as regras comuns aos contratos em geral aplicveis  permuta, se uma parte no cumpre a
obrigao de entregar a coisa, a outra poder opor a exceptio non adimpleti contractus. Apesar de se
aplicar  permuta a teoria dos vcios redibitrios, nela no h a opo, ensejada ao comprador, de exigir
a resoluo do contrato ou o abatimento do preo, cabendo  parte lesada apenas a pretenso  resoluo
do contrato, com a volta ao estado anterior. A evico que atinge uma das coisas afeta todo o contrato.
Na hiptese, o evicto tem direito  restituio da coisa, alm das despesas com o contrato, da
indenizao pelas perdas e danos e das custas processuais5.




1 Contratos no direito civil brasileiro, t. II, p. 5.
2 Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, v. IV, obs. ao art. 1.164.
3 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 129.
4 "A hipoteca decorrente de financiamento concedido pelo banco  incorporadora e construtora para construo de edifcio no alcana as
unidades que o ex-proprietrio do terreno recebeu da construtora em troca ou como prvio pagamento deste" (STJ, REsp 146.659-MG, 4 T.,
rel. Min. Asfor Rocha, DJU, 5-6-2000). "O proprietrio de terreno prometido em permuta por um apartamento no prdio em que est sendo
construdo em regime de condomnio tem legitimidade, pelas peculiaridades da espcie, para embargar de terceiro contra a penhora efetivada
na construo, por dvida contrada pelo condomnio, pois so diversas as suas qualidades jurdicas (de condmino e de proprietrio do terreno)
com que comparece nos distintos feitos" (STJ, REsp 17.631-PR, 4 T., rel. Min. Asfor Rocha, DJU, 19-8-1996).
5 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios ao Cdigo Civil, v. 6, p. 230-231. V. a jurisprudncia: "Se um dos veculos permutados, por ser
produto de furto, veio a ser apreendido, evidencia-se a inexecuo do contrato, j que quem permuta, tal como no contrato de compra e venda,
deve fazer a entrega da coisa permutada a fim de, no caso de mvel, com essa tradio operar-se a transferncia do domnio. Essa
inexecuo do contrato proporciona  parte lesada a sua resoluo, com perdas e danos" (TJPR, Ap. Civ. 43.145-8, 10  Cm. Cv., rel. Des.
Pacheco Rocha, j. 9-4-1996).
                                      Captulo III
                              DO CONTRATO ESTIMATRIO

1. Conceito e natureza jurdica
    Contrato estimatrio ou de vendas em consignao  aquele em que uma pessoa (consignante)
entrega bens mveis a outra (consignatria), ficando esta autorizada a vend-los, obrigando-se a pagar
um preo ajustado previamente, se no preferir restituir as coisas consignadas dentro do prazo ajustado.
    O consignatrio recebe o bem com a finalidade de vend-lo a terceiro, segundo estimao feita pelo
consignante. Nada impede, porm, que fique com o objeto para si, pagando o preo fixado. Se preferir
vend-lo, auferir lucro no sobrepreo que obtiver.
    Proclama o art. 534 do Cdigo Civil, tendo como paradigma os arts. 1.556 a 1.558 do Cdigo Civil
italiano, que pelo contrato estimatrio o consignante entrega bens mveis a outrem, denominado
consignatrio, para que os venda pelo preo estimado, pagando-o quele, "salvo se preferir, no prazo
ajustado, restituir-lhe a coisa consignada".  contrato de natureza mercantil, agora disciplinado pelo
Cdigo Civil de 2002 como contrato tpico e nominado devido  sua importncia no mundo moderno,
sendo de uso bastante frequente no comrcio de joias e antiguidades, de obras de arte e de livros, "com
ressalva de restituio, ao fabricante ou proprietrio, das unidades no alienadas, e lucrando o
comerciante a diferena entre o preo estabelecido pelo consignante e o obtido do comprador"1.
    Nos textos de ULPIANO, concernentes ao direito romano, ao menos em duas passagens (Digesto, Livro
19, tt. III, fr. 1, e tt. V fr. 13) so encontradas aluses  consignao para venda, na qual o tradens
                             ,
entregava ao accipiens uma coisa com valor previamente estimado, para que este a vendesse, com a
obrigao de pagar o preo ou de a restituir ("aut igitur ipsam rem debebit incorruptam reddere, aut
estimationem de qua convenit").
    Embora haja muita incerteza a respeito da natureza jurdica do contrato estimatrio, sendo s vezes
tratado como venda sob condio suspensiva ou condio resolutiva, como promessa de venda e mesmo
como contrato de depsito preparatrio de eventual compra e venda, assemelha-se tal modalidade a um
mandato para vender, com opo de restituio2.  tratado no novo diploma como obrigao
alternativa, pois a autorizao para venda no  essencial, uma vez que o consignatrio pode optar por
adquirir a coisa para si ou simplesmente restitu-la.
    A venda por consignao no configura uma compra e venda, visto no acarretar o dever de pagar o
preo por permitir a devoluo da coisa. Tambm no constitui depsito, por ser essa devoluo uma
opo. Embora se aproxime do mandato, tambm no se amolda perfeitamente a esta figura contratual,
tendo em vista que, se a venda alcanar excesso de preo, a parte excedente poder ficar retida, o que
seria inadmissvel no mandato3.
    Em realidade, essa comparao ou tentativa de enquadrar o contrato estimatrio em outras
modalidades afins de contratos deixou de ter importncia a partir do momento em que o legislador optou
por disciplin-lo como contrato tpico e autnomo, com definio de seus pressupostos, modos de
aplicao e efeitos.
    Segundo preleciona PAULO LUIZ NETTO LBO4, no h qualquer consequncia jurdica pela no venda,
seja por falta de empenho do consignatrio, seja por no conseguir interessado em adquirir a coisa. Sem
embargo de ser mais apropriado para as relaes mercantis, o contrato estimatrio pode ser concludo
entre particulares, uma vez que o Cdigo Civil no o restringiu s hipteses em que um dos figurantes
seja uma empresa comercial.
   Trata-se de contrato de natureza real, pois se aperfeioa com a entrega do bem ao consignatrio. Esta
no produz o efeito de lhe transferir a propriedade. A tradio  essencial para que o poder de
disposio que foi transferido ao consignatrio possa ser exercido. , tambm, oneroso, visto que ambas
as partes obtm proveito; comutativo, porque no envolve risco; e bilateral, pois acarreta obrigaes
recprocas.
   CAIO MRIO5 assim resume os caracteres jurdicos do contrato estimatrio: a) exige a entrega da coisa;
b) esta deve ser bem mvel; c) acarreta a obrigao para o accipiens de restitu-la ou pagar o preo; d)
este  elemento essencial, devendo ser previamente estimado; e)  contrato a termo, devendo ser
cumprido no prazo estipulado; f) transfere ao consignatrio a disponibilidade da coisa.

2. Regulamentao legal
   Dispe o art. 535 do Cdigo Civil que o "consignatrio no se exonera da obrigao de pagar o
preo, se a restituio da coisa, em sua integridade, se tornar impossvel, ainda que por fato a ele no
imputvel".
   O contrato estimatrio transfere os riscos, destarte, ao consignatrio, que suporta a perda ou
deteriorao da coisa, no se eximindo da obrigao de pagar o preo ainda que a restituio se
impossibilite sem culpa sua. Segundo PONTES DE MIRANDA6, sua posse  como a de qualquer possuidor
prprio se o proprietrio no tem posse, ou se no h proprietrio. O consignatrio recebeu a posse
prpria, de que se desfez o consignante at certo momento ou depois, definitivamente, se at esse
momento o consignatrio lhe presta o preo do direito de propriedade e posse. Os riscos do caso fortuito
ou da fora maior so de quem no  dono, sempre que h fundamento legal para isso. O possuidor
prprio sofre o fortuito.
   O consignante ostenta a condio de dono da coisa mvel deixada em consignao. Embora se trate de
modalidade especial de venda no tm os credores do consignatrio nenhum poder sobre a coisa.
Destarte, no pode ela "ser objeto de penhora ou sequestro pelos credores do consignatrio, enquanto
no pago integralmente o preo" (art. 536). Por outro lado, o "consignante no pode dispor da coisa
antes de lhe ser restituda ou de lhe ser comunicada a restituio" (art. 537).
   Findo o prazo do contrato, ou da notificao feita pelo consignante, se no estabelecido o dies ad
quem, ter ele direito ao preo ou  restituio da coisa. Em contrapartida, na fluncia do lapso
contratual, no poder pretender a sua restituio, nem perturbar a posse direta do consignatrio, sob
pena de sujeitar-se aos interditos possessrios.
   Assinala, a propsito, PAULO LUZ NETTO LBO que a regra resulta da situao singular do contrato
estimatrio "porque o consignatrio pode dispor da coisa,  possuidor com posse prpria, mas no 
proprietrio; por seu turno, o consignante, que  proprietrio, no pode dispor da coisa at que ela lhe
seja restituda, mas reserva o domnio. O consignatrio pode dispor por ato voluntrio, mas seus
credores no podem penhorar ou sequestrar a coisa at que o prazo ajustado no contrato estimatrio se
encerre"7.
   O art. 537 do novo Cdigo Civil impede que o consignante disponha da coisa consignada, enquanto
perdurar o contrato. A restituio  alternativa facultada ao consignatrio, que deve ser exercida dentro
do prazo ajustado no contrato. O aludido dispositivo prev dois modos de restituio: a entrega fsica da
coisa e a comunicao sem entrega fsica. Com a primeira, o bem mvel consignado retorna ao
consignante, que recupera o poder de disposio e a posse prpria. A comunicao, por seu turno,
interrompe a fluncia do prazo ajustado, desobrigando o consignatrio de pagar o preo, e reintegra
fictamente a coisa no domnio do consignante. Se aquele, depois da comunicao, retardar indevidamente
a restituio fsica, haver esbulho, porque no mais desfruta da posio de contratante.




1 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, p. 233.
2 Antnio Chaves, Tratado de direito civil, v. 2, t. 1, p. 668.
3 Maria Helena Diniz, Tratado terico e prtico dos contratos, v. 2, p. 3-4.
4 Comentrios ao Cdigo Civil, v. 6, p. 244-245.
5 Instituies, cit., v. III, p. 234-236.
6 Tratado de direito privado, v. 39, p. 426.
7 Comentrios, cit., v. 6, p. 265-266.
                                            Captulo IV
                                           DA DOAO

1. Conceito e caractersticas
   Doao, define o Cdigo Civil no art. 538,  "o contrato em que uma pessoa, por liberalidade,
transfere do seu patrimnio bens ou vantagens para o de outra".
   No  comum o Cdigo Civil apresentar definies e conceitos, pois a funo de um diploma legal 
estatuir normas e comandos, deixando aquela tarefa para a doutrina. A explicao alvitrada  que o novel
legislador, assim como o de 1916, quis tomar posio diante da controvrsia reinante sobre a natureza
contratual da doao, negada por muitos. Os Cdigos que se filiam ao sistema francs, por exemplo,
como o italiano de 1942, colocam-na ao lado do testamento, considerando-a modo particular de adquirir
a propriedade. O Cdigo Civil brasileiro, todavia, a exemplo do alemo e do suo, preferiu coloc-la,
mais adequadamente, entre as vrias espcies de contrato, enfatizando, no aludido art. 538, que se
considera doao "o contrato..."1.
   Do conceito legal ressaltam os seus traos caractersticos: a) a natureza contratual; b) o animus
donandi, ou seja, a inteno de fazer uma liberalidade; c) a transferncia de bens para o patrimnio do
donatrio; e d) a aceitao deste. O primeiro nem precisaria, a rigor, ser mencionado, pois o fato de a
doao estar regulada no captulo dos contratos em espcie j evidencia a sua natureza contratual e, ipso
facto, a necessidade da aceitao, cuja meno foi dispensada. Mas o legislador o incluiu, como foi dito,
para demonstrar ter optado pela corrente que a considera um contrato, diferentemente do direito francs.
   Na realidade, dois so os elementos peculiares  doao: a) o animus donandi (elemento subjetivo),
que  a inteno de praticar uma liberalidade (principal caracterstica); e b) a transferncia de bens,
acarretando a diminuio do patrimnio do doador (elemento objetivo).
   Predomina, na moderna dogmtica, a concepo contratualista, tendo em vista que a doao requer a
interveno de duas partes, o doador e o donatrio, cujas vontades ho de se completar para que se
aperfeioe o negcio jurdico. Exige-se a mesma capacidade ativa que a requerida para os contratos em
geral. Todavia, no vigora a restrio imposta aos ascendentes, no caso de permuta ou venda a
descendentes. No necessitam eles da anuncia dos demais, nem do cnjuge, para doar a um descendente,
importando adiantamento de legtima a doao de pai a filho ou de um cnjuge a outro (CC, art. 544).
   Marido e mulher podem fazer doaes recprocas, sendo porm incuas no regime da comunho
universal. A doao de cnjuge adltero ao seu cmplice , no entanto, proibida, podendo ser anulada
pelo outro cnjuge (CC, art. 550). Tambm o menor no pode doar. No entanto, quando autorizado a
casar, pode fazer doao ao outro nubente, no pacto antenupcial, mas a eficcia deste "fica condicionada
 aprovao de seu representante legal, salvo as hipteses de regime obrigatrio de separao de
bens" (CC, art. 1.654).
   Tm capacidade passiva todos aqueles que podem praticar os atos da vida civil, sejam pessoas
naturais ou pessoas jurdicas de direito privado, e, por exceo, o nascituro (CC, art. 542), em funo do
carter benfico do ato. Pela mesma razo, tm-na os incapazes (art. 543) e a prole eventual de
determinado casal (art. 546). As pessoas jurdicas podero aceitar doaes na conformidade das
disposies especiais a elas concernentes.
   A liberalidade ou animus donandi  elemento essencial para a configurao da doao, tendo o
significado de ao desinteressada de dar a outrem, sem estar obrigado, parte do prprio patrimnio. No
direito italiano alude-se a "esprito de liberalidade", o qual no se aperfeioa apenas com a atribuio
patrimonial sem contraprestao, mas com a existncia, no agente, da inteno de doar pela conscincia
de conferir a outrem uma vantagem patrimonial sem ser obrigado (liberalitas nullo iure cogente in
accipientem facta)2.
   CLVIS BEVILQUA, em comentrios ao art. 1.165 do Cdigo Civil de 1916, depois de salientar que o que
caracteriza a doao  o animus donandi, afirma que este "no est na inteno de enriquecer o donatrio
(SAVIGNY), nem nos motivos finalsticos do ato (BECKER), mas na liberalidade, elemento subjetivo pessoal
do agente, ora beneficente, ora generosa, ora expresso de estima ou apreo"3. Para SAVIGNY4, no h o
animus donandi "quando o enriquecimento do donatrio s secundariamente est na inteno do doador",
como na hiptese, por exemplo, de a doao ser feita para que os donatrios mantenham em
funcionamento a empresa ou o empreendimento por ele criado.
   Assinala AGOSTINHO ALVIM 5 que  possvel haver doao mesmo que o animus donandi inexista
interiormente, como na hiptese de vrias pessoas fazerem doao a um parente que est mal de vida e
uma delas se sentir contrariada por ter que dar, no escondendo o seu constrangimento. Por essa razo,
dizem alguns que a verdadeira caracterstica da doao  a gratuidade, e no a liberalidade. Por outro
lado, no h em regra doao, por falta de animus donandi: na inatividade do proprietrio ou do credor,
que deixa consumar-se a usucapio, ou a prescrio; na venda por baixo preo, salvo se este for
meramente simblico; na emancipao; na concesso de garantias reais ou fidejussrias; na concesso de
gorjetas, esmolas e donativos, e na prestao de servios gratuitos, feitos no cumprimento de deveres ou
costumes sociais etc.
   O elemento objeto da doao  a transferncia de bens ou vantagens de um patrimnio para outro. A
vantagem h de ser de natureza patrimonial, bem como deve haver ainda aumento de um patrimnio 
custa de outro.  necessrio que haja uma relao de causalidade entre o empobrecimento, por
liberalidade, e o enriquecimento (pauperior et locupletior)6. O essencial  a existncia de atribuio
patrimonial. A aludida transferncia de bens se perfaz, se se tratar de imveis, por escritura pblica e
registro. O ttulo endossvel pode ser transferido mediante endosso e entrega ao donatrio.
   A aceitao  indispensvel para o aperfeioamento da doao e pode ser expressa, tcita, presumida
ou ficta. Em geral vem expressa no prprio instrumento. Por exemplo, o donatrio comparece  escritura
que formaliza a liberalidade para declarar que aceita o benefcio. Mas no  imprescindvel que seja
manifestada simultaneamente  doao, podendo ocorrer posteriormente.  tcita quando revelada pelo
comportamento do donatrio. Este no declara expressamente que aceita o imvel que lhe foi doado, mas,
por exemplo, recolhe a sisa devida, demonstrando, com isso, a sua adeso ao ato do doador; ou, embora
no declare aceitar a doao de um veculo, passa a us-lo e providencia a regularizao da
documentao, em seu nome.
   A aceitao  presumida pela lei: a) quando o doador fixa prazo ao donatrio, para declarar se aceita,
ou no, a liberalidade. Desde que o donatrio, ciente do prazo, no faa, dentro dele, a declarao,
entender-se- que aceitou (CC, art. 539). O silncio atua, nesse caso, como manifestao de vontade. Tal
presuno s se aplica s doaes puras, que no trazem nus para o aceitante; b) quando a doao 
feita em contemplao de casamento futuro com certa e determinada pessoa e o casamento se realiza. A
celebrao gera a presuno de aceitao, no podendo ser arguida a sua falta (CC, art. 546).
   Ficto  o consentimento para a doao ao incapaz. Dispensa-se a aceitao, "desde que se trate de
doao pura, se o donatrio for absolutamente incapaz" (CC, art. 543). A dispensa protege o interesse
deste, pois a doao pura s pode benefici-lo. O novo diploma corrigiu impropriedade do Cdigo de
1916, que admitia aos absolutamente incapazes a aceitao da doao pura (art. 1.170). Trata-se, na
realidade, de aceitao ficta, que dispensa manifestao de vontade, mas que produz os efeitos de um
consentimento efetivo, tal qual ocorreria se o donatrio fosse capaz e emitisse uma declarao volitiva,
como emerge da redao do citado art. 5437.
   A doao  contrato, em regra, gratuito, unilateral e formal ou solene. Gratuito, porque constitui uma
liberalidade, no sendo imposto qualquer nus ou encargo ao beneficirio. Ser, no entanto, oneroso, se
houver tal imposio. Unilateral, porque cria obrigao para somente uma das partes. Contudo, ser
bilateral, quando modal ou com encargo. Formal, porque se aperfeioa com o acordo de vontades entre
doador e donatrio e a observncia da forma escrita, independentemente da entrega da coisa. Mas a
doao manual (de bens mveis de pequeno valor)  de natureza real, porque o seu aperfeioamento
depende incontinenti da tradio destes (CC, art. 541, pargrafo nico).
   Malgrado alguns poucos autores considerem a doao contrato de natureza real, a melhor posio, e
dominante,  a que sustenta ocorrer o seu aperfeioamento com a aceitao, independentemente da
entrega da coisa. Esta  necessria apenas para a transferncia do domnio, como ocorre tambm no
contrato de compra e venda, em que h, igualmente, transferncia de bens de um patrimnio para outro.
   ORLANDO GOM ES bem esclarece a questo: "Se a doao  um contrato em que uma pessoa, por
liberalidade, transfere do seu patrimnio bens ou vantagens para o de outra, que os aceita, poder-se-ia
colher a falsa impresso de que, pelo contrato, se transfere a propriedade dos bens doados, mas na
realidade no produz esse efeito. A propriedade do bem doado somente se transmite pela tradio, se
mvel, ou pela transcrio, se imvel. O contrato  apenas o ttulo, a causa da transferncia, no
bastando, por isso s, para oper-la. Nesse sentido  que se diz ser a doao contrato translativo do
domnio. So obrigacionais os efeitos que produz. O doador obriga-se a transferir do seu patrimnio bens
para o do donatrio, mas este no adquire a propriedade seno com a tradio, ou a transcrio. Entre
ns, o domnio das coisas no se adquire solo consensu, regra vlida tanto para a compra e venda e a
permuta como para a doao8.
   A doao , portanto, em geral, formal ou solene, porque a lei impe a forma escrita, por instrumento
pblico ou particular (art. 541, caput), salvo a de bens mveis de pequeno valor, que pode ser verbal
(pargrafo nico). A lei no tolera, realmente, a liberdade de forma, optando por inscrever a doao
entre os contratos formais, como regra. Mesmo nas doaes de bens mveis de pequeno valor a tradio
 indispensvel. A eficcia da liberalidade est condicionada  observncia da forma prescrita na lei,
no produzindo efeitos jurdicos pelo simples consentimento (solo consensu). Na realidade, impe a lei
a forma escrita (CC, art. 541), seja mvel ou imvel o seu objeto. Trata-se, portanto, de contrato
formal9.
   A doao constitui ato inter vivos. O nosso ordenamento jurdico desconhece doaes causa mortis,
admitidas no direito pr-codificado, pois lhes falta o carter de irrevogabilidade, que  inerente s
liberalidades. Somente no produziro efeito, porm, as liberalidades ou legados que realmente se faam
causa mortis, se no observarem as normas prprias das declaraes de ltima vontade, no se
enquadrando nessa hiptese "a fixao do dia da morte do doador como termo inicial da doao, ficando
at esse momento suspenso o exerccio do direito do donatrio"10.
   O doador no  obrigado a pagar juros moratrios, nem  sujeito s consequncias da evico ou do
vcio redibitrio (CC, art. 552, primeira parte), pois no seria justo que surgissem obrigaes para quem
praticou uma liberalidade. Mas a responsabilidade subsiste nas doaes remuneratrias e com encargo,
at o limite do servio prestado e do nus imposto. Nas doaes para casamento com certa e determinada
pessoa, o doador ficar sujeito  evico, salvo conveno em contrrio (art. 552, segunda parte).

2. Objeto da doao
   O art. 538 do Cdigo Civil retromencionado fala na transferncia de "bens ou vantagens". Objeto da
doao , portanto, a prestao de dar coisa ou vantagens. Pode ser objeto da doao todo bem que esteja
in commercium, ou seja, qualquer coisa que tenha expresso econmica e possa ser alienada. Incluem-se
os bens mveis e imveis, corpreos e incorpreos, consumveis e inconsumveis.
   A coisa alheia no pode ser objeto de doao, mas a aquisio posterior do domnio convalida o ato,
como estatui o  1 do art. 1.268 do Cdigo Civil.
   Divergem os doutrinadores a respeito da doao de bens futuros. Entende Paulo Lbo que a doao
"no pode abranger bens futuros, por sua natureza real, salvo na hiptese de subvenes peridicas (art.
545 do Cdigo Civil)"11. Orlando Gomes, na mesma linha, sustenta que a doao de coisa futura,
considerada como tal a que ainda no ingressou no patrimnio do doador,  proibida, "pois ningum
pode transferir do seu patrimnio o que neste no est"12.
   A razo est, no entanto, com aqueles que, afastando-se da interpretao literal, chegam a concluso
oposta. AGOSTINHO ALVIM , por exemplo, afirma que a "coisa futura pode ser objeto de doao: ex. os frutos
que eu colher este ano, o primeiro bezerro que nascer de tal vaca que me pertence. Isto no  promessa
de doar, e sim, doao condicional: se colher, se nascer"13.
   CAIO MRIO, na mesma linha, sublinha que "no , porm, vedada a doao de bens futuros. O ato ter
o carter de contrato condicional, e no chegar a produzir nenhum efeito, se a coisa doada no vier a ter
existncia e disponibilidade por parte do doador. Mas no valer se a doao tiver natureza sucessria,
direta ou indireta, como, e. g., se se referir aos bens que tenha o doador por ocasio de sua morte, ou os
bens que o doador espera herdar de pessoa viva"14.
   Eduardo Espnola, por sua vez, depois de frisar que os bens futuros no podem ser objeto de doao,
na maior parte dos sistemas legislativos, aduz que "essa proibio, porm, no existe de modo absoluto
em nossa lei", acrescentando: "Em nosso direito, no se declara terminantemente que a doao no pode
ter por objeto coisa futura"15. Tambm Carvalho de Mendona assevera: "Em rigor, porm, as coisas
futuras, com exceo das sucesses ainda no abertas, podem, em nosso direito, ser objeto de um
contrato"16.

3. Promessa de doao
   Assim como h promessa (ou compromisso) de compra e venda, pode haver, tambm, promessa de
doao. H controvrsias, no entanto, a respeito da exigibilidade de seu cumprimento. CAIO MRIO17
sustenta ser inexigvel o cumprimento de promessa de doao pura, porque esta representa uma
liberalidade plena. No cumprida a promessa, haveria uma execuo coativa ou poderia o promitente-
doador ser responsabilizado por perdas e danos, nos termos do art. 389 do Cdigo Civil -- o que se
mostra incompatvel com a gratuidade do ato. Tal bice no existe, contudo, na doao onerosa, porque
o encargo imposto ao donatrio estabelece um dever exigvel do doador.
   Para outra corrente, a inteno de praticar a liberalidade manifesta-se no momento da celebrao da
promessa. A sentena proferida na ao movida pelo promitente-donatrio nada mais faz do que cumprir
o que foi convencionado. Nem faltaria, in casu, a espontaneidade, pois se ningum pode ser compelido a
praticar uma liberalidade, pode, contudo, assumir voluntariamente a obrigao de pratic-la. Esta
corrente admite promessa de doao entre cnjuges, celebrada em separao judicial consensual, e em
favor de filhos do casal, cujo cumprimento, em caso de inadimplemento, pode ser exigido com base no
art. 466-B do Cdigo de Processo Civil.
   WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO18, com efeito, afirma inexistir razo para excluir tal promessa, cuja
possibilidade jurdica  expressamente admitida pelo direito alemo (BGB, art. 2.301). Acrescenta o
mestre que ela no contraria qualquer princpio de ordem pblica e que dispositivo algum a probe.
   Na jurisprudncia, entretanto, h divergncias. Algumas decises acolhem este ltimo entendimento.
Outras, porm, exigem que a promessa convencionada em separao consensual tenha carter retributivo
(no seja de doao pura), havendo ainda manifestaes no sentido de que a promessa enseja a
possibilidade de arrependimento entre a vontade manifestada e o ato de doar, sendo inadmissvel a
execuo forada19.
   Yussef Said Cahali considera necessrio distinguir, nas separaes consensuais, a doao definitiva
da promessa de doao de bens imveis aos filhos. Na primeira, homologado o acordo por sentena, a
doao se tem como consumada, no se sujeitando a retratao unilateral ou bilateral dos autores da
liberalidade. Antecedendo  sentena homologatria, nada impede a retratao bilateral. No h
necessidade de completar o ato transmissivo por instrumento pblico, pois, sendo praticado em juzo, tem
a mesma eficcia da escritura pblica.
   A promessa de doao em favor da prole  admitida, "atribuindo-se  clusula do acordo homologado
eficcia plena e irrestrita, sem condies de retratabilidade ou arrependimento, assegurando-se ao
beneficirio direito  adjudicao compulsria do imvel ou  sentena condenatria substitutiva da
declarao de vontade recusada"20. Nesse diapaso decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo que "o
acordo, quando contm os mesmos requisitos formais e de fundo da liberalidade prometida, erige-se em
contrato preliminar, sujeitando-se  execuo especfica das obrigaes de emitir declarao de
vontade21.

4. Espcies de doao
   A doao pode ser classificada, em razo de seus elementos integrativos, em vrios tipos:
   a) Pura e simples ou tpica (vera et absoluta) -- Quando o doador no impe nenhuma restrio ou
encargo ao beneficirio, nem subordina a sua eficcia a qualquer condio. O ato constitui uma
liberalidade plena.
   b ) Onerosa, modal, com encargo ou gravada (donatione sub modo) -- Aquela em que o doador
impe ao donatrio uma incumbncia ou dever. Assim, h doao onerosa, por exemplo, quando o autor
da liberalidade sujeita o municpio donatrio a construir uma creche ou escola na rea urbana doada. O
encargo (representado, em geral, pela locuo com a obrigao de) no suspende a aquisio, nem o
exerccio do direito (CC, art. 136), diferentemente da condio suspensiva (identificada pela partcula
se), que subordina o efeito da liberalidade a evento futuro e incerto (art. 121). Enquanto este se no
verificar, o donatrio no adquirir o direito.
   O encargo pode ser imposto a benefcio do doador, de terceiro, ou do interesse geral (art. 553). O seu
cumprimento, em caso de mora, pode ser exigido judicialmente, salvo quando institudo em favor do
prprio donatrio, valendo, nesse caso, como mero conselho ou recomendao (ex.: "dou-te tal
importncia para comprares tal imvel")22. Doao com reserva de usufruto no  onerosa, porm pura e
simples.
   Tm legtimo interesse, para exigir o cumprimento, o doador e o terceiro (em geral, alguma entidade),
aplicando-se as regras da estipulao em favor de terceiro, bem como o Ministrio Pblico; este,
somente se o encargo foi imposto no interesse geral e o doador j faleceu sem t-lo feito (CC, art. 553,
pargrafo nico). Mas somente o doador pode pleitear a revogao da doao. No perde o carter de
liberalidade o que exceder o valor do encargo imposto. Assim, se o bem doado vale R$ 100.000,00 e o
encargo exige o dispndio de R$ 20.000,00, haver uma doao de R$ 80.000,00 e uma alienao a ttulo
oneroso de R$ 20.000,00.
   Preceitua o art. 137 do Cdigo Civil que se considera "no escrito o encargo ilcito ou impossvel,
salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negcio
jurdico". Assim, por exemplo, se a doao de um imvel  feita para que o donatrio nele mantenha casa
de prostituio (atividade ilcita), sendo esse o motivo determinante ou a finalidade especfica da
liberalidade, ser invalidado todo o negcio jurdico23. E o art. 441, pargrafo nico, manda aplicar s
doaes oneradas de encargo a teoria dos vcios redibitrios.
   c) Remuneratria --  a feita em retribuio a servios prestados, cujo pagamento no pode ser
exigido pelo donatrio.  o caso, por exemplo, do cliente que paga servios prestados por seu mdico,
mas quando a ao de cobrana j estava prescrita; e, ainda, do que faz uma doao a quem lhe salvou a
vida ou lhe deu apoio em momento de dificuldade. Se a dvida era exigvel, a retribuio chama-se
pagamento, ou dao em pagamento se ocorrer a substituio da coisa devida por outra; se no era,
denomina-se doao remuneratria24.
   Se o valor pago exceder o dos servios prestados, o excesso "no perde o carter de liberalidade",
isto , de doao pura (CC, art. 540). Sendo o motivo determinante recompensar servios ou favores
prestados ao doador, na parte correspondente  retribuio dos servios, o ato, em verdade, no 
doao, mas pagamento, como foi dito. Neste caso, o doador responde pela evico na parte equivalente
ao servio prestado. Se os servios valem R$ 1.000,00 e paga-se R$ 1.500,00, os R$ 500,00 excedentes
constituem, porm, pura liberalidade.
   Na doao remuneratria no h, assim, dever jurdico exigvel pelo donatrio. Todavia, o doador
sente-se no dever moral de remuner-lo em virtude da prestao de um servio que aquele lhe prestou e,
por alguma razo pessoal, no exigiu o correspectivo ou a ele renunciou25.
   d) Mista --  aquela em que se procura beneficiar por meio de um contrato de carter oneroso.
Decorre da insero de liberalidade em alguma modalidade diversa de contrato (p. ex., venda a preo vil
ou irrisrio (venda amistosa), que  venda na aparncia, e doao na realidade). Embora haja a inteno
de doar, existe um preo fixado, caracterizando a venda (negotium mixtum cum donatione). Pode
ocorrer, tambm, na aquisio de um bem por preo superior ao valor real (paga-se R$ 1.500,00,
sabendo-se que o valor real  R$ 1.000,00). O sobrepreo inspira-se na liberalidade que o adquirente
deseja praticar.
   Embora sustentem alguns que o negcio deve ser separado em duas partes, aplicando-se a cada uma
delas as regras que lhe so prprias, a melhor soluo  verificar a preponderncia do negcio, se
oneroso ou gratuito, levando-se em conta o art. 112 do Cdigo Civil.
   e) Em contemplao do merecimento do donatrio (contemplativa ou meritria) -- Configura-se
quando o doador menciona, expressamente, o motivo da liberalidade, dizendo, por exemplo, que a faz
porque o donatrio tem determinada virtude, ou porque  seu amigo, consagrado profissional ou
renomado cientista (a gratificao pecuniria ao vencedor do Prmio Nobel, v. g.) etc. No tem como
pressuposto a recompensa de um favor ou de um servio recebido. Segundo dispe a primeira parte do
art. 540 do Cdigo Civil, a doao  pura e como tal se rege, no exigindo que o donatrio faa por
merecer a ddiva.
   f) Feita ao nascituro -- Dispe o art. 542 do Cdigo Civil que tal espcie de doao "valer, sendo
aceita pelo seu representante legal". Pode o nascituro ser contemplado com doaes, tendo em vista que
o art. 2 pe a salvo os seus direitos desde a concepo. A aceitao ser manifestada pelos pais, ou por
seu curador quando o pai falecer e a me no detiver o poder familiar (art. 1.779), neste caso com
autorizao judicial (CC, art. 1.748, II, c.c. o art. 1.774). Sendo titular de direito eventual, sob condio
suspensiva, caducar a liberalidade, se no nascer com vida.
   A aceitao do representante legal do nascituro no torna o contrato de doao definitivamente vlido.
A validade deve ser entendida nos limites do direito expectativo: condicionada ao nascimento com vida.
Enquanto perdurar o estado de nascituro so produzidos os efeitos jurdicos da doao, antecipadamente.
O nascimento resolve o estado de incerteza e a doao produz todos os efeitos, complementando os
anteriores, sem necessidade de recurso  retroatividade26.
   g) Em forma de subveno peridica -- Trata-se de uma penso, como favor pessoal ao donatrio,
cujo pagamento termina com a morte do doador, no se transferindo a obrigao a seus herdeiros, salvo
se o contrrio houver, ele prprio, estipulado. Neste caso, "no poder ultrapassar a vida do
donatrio" (CC, art. 545). Em vez de entregar a este um objeto, o doador assume a obrigao de ajud-lo
mediante auxlio pecunirio, sob a forma de rendas, dividendos ou alimentos, periodicamente, com
intuito de liberalidade.
   A periodicidade  definida pelo doador, sendo comuns a mensal e a anual, como ocorre nas
contribuies a entidades sem fins lucrativos. Mas pode ser adotada qualquer outra. Alm de proclamar a
admissibilidade desse tipo de doao, o citado art. 545 tem tambm a finalidade de estabelecer o limite
temporal da obrigao, que  a vida do doador. Sua morte gera a extino da obrigao, salvo se ele
prprio outra coisa houver estipulado. Neste caso, os herdeiros s sero obrigados dentro das foras da
herana, no podendo porm a obrigao "ultrapassar a vida do donatrio". Este outro limite temporal
constitui inovao introduzida pelo Cdigo de 2002.
   h) Em contemplao de casamento futuro (donatio propter nuptias) -- Constitui liberalidade
realizada em considerao s npcias prximas do donatrio com certa e determinada pessoa. Segundo
prescreve o art. 546 do Cdigo Civil, "s ficar sem efeito se o casamento no se realizar". A sua
eficcia subordina-se, pois, a uma condio suspensiva: a realizao do casamento (si nuptiae
sequuntur). Dispensa aceitao, que se presume da celebrao.
   Embora se possa dizer que tal modalidade de doao  um presente de casamento, no se confunde
com os presentes enviados pelos parentes e amigos, como  costume fazer. No h a propriamente um
ato jurdico, mas o cumprimento de uma obrigao social, salvo quando se tratar de bem de maior valor,
configurando-se a inteno de auxiliar os nubentes27.
   O dispositivo permite tal espcie de doao quer pelos nubentes entre si, quer por terceiro a um deles,
a ambos, ou aos filhos que, de futuro, houverem um do outro. Pode ser beneficiada, portanto, a prole
eventual do futuro casal. Neste caso, so duas as condies suspensivas: se o casamento se realizar e se
os filhos nascerem com vida. A doao  prole futura  insuscetvel de revogao por ingratido, por
impossibilidade lgica, sendo que a praticada pelos futuros pais no autoriza a revogao. Frustrando-se
o casamento ou se a futura prole se inviabilizar, o nubente dever devolver a coisa, com os efeitos de
possuidor de boa-f28.
   A doao propter nuptias no se resolve pela separao, nem podem os bens doados para casamento
ser reivindicados pelo doador por ter o donatrio enviuvado ou divorciado e passado a novas npcias29.
   i) Entre cnjuges -- O art. 544 do novo Cdigo Civil estatui que a doao "de um cnjuge a outro
importa adiantamento do que lhes cabe por herana". A regra no constava do Cdigo de 1916 e
aplica-se s hipteses em que o cnjuge participa da sucesso do outro na qualidade de herdeiro, em
concorrncia com os descendentes, previstas no art. 1.829 do Cdigo Civil. Pondera JONES FIGUEIRDO
ALVES ser lgica "a concluso de que a doao versar sobre os bens particulares de cada cnjuge, certo
que, no regime de comunho universal, o acervo patrimonial  comum a ambos, o que seria ocioso doar;
no de separao obrigatria de bens, o cnjuge no concorre na sucesso, e no da comunho parcial,
apenas concorre se o autor da herana no houver deixado bens particulares"30.
    Conclui-se, portanto, que podem ser doados por um cnjuge ao outro: no regime de separao
absoluta, convencional ou legal, todos os bens, em virtude da inexistncia de bens comuns; no regime da
comunho parcial podem ser doados pelo cnjuge ao outro os bens particulares; no regime da comunho
universal, os excludos da comunho (CC, art. 1.668); no regime de participao final dos aquestos os
bens prprios de cada cnjuge, excludos os aquestos (CC, art. 1.672)31.
    A regra instituda no mencionado art. 544 do Cdigo Civil no , todavia, cogente, pois os arts. 2.005
e 2.006 do mesmo estatuto autorizam o doador, ascendente ou cnjuge, a dispensar o donatrio da
colao no prprio ttulo de liberalidade.
    j) Em comum a mais de uma pessoa (conjuntiva) -- Quando a doao  feita em comum a vrias
pessoas, entende-se distribuda entre os beneficiados, "por igual". Estabelece-se, assim, uma obrigao
divisvel. A regra  prevista no art. 551 do Cdigo Civil, que permite, todavia, ao doador dispor em
contrrio, determinando que a parte do que falecer acresa  do que venha a sobreviver. O direito de
acrescer  previsto tambm no art. 1.411 do novo diploma, que trata do direito real de usufruto.
    "Se os donatrios, em tal caso, forem marido e mulher", a regra  o direito de acrescer : "subsistir
na totalidade a doao para o cnjuge sobrevivo", em vez de a parte do falecido passar aos seus
herdeiros (CC, art. 551, pargrafo nico). No assim, se foi feita a um s dos cnjuges, mesmo no regime
da comunho universal32. Nos casos em que prevalece o direito de acrescer, o bem doado no deve ser
includo no inventrio do cnjuge falecido, excludo que foi do acervo hereditrio por ter sido acrescido
 quota do cnjuge suprstite.
    k ) De ascendentes a descendentes -- Proclama o art. 544 do Cdigo Civil que a doao de
ascendentes a descendentes "importa adiantamento do que lhes cabe por herana". Estes esto
obrigados a conferir, no inventrio do doador, por meio de colao, os bens recebidos, pelo valor que
lhes atribuir o ato de liberalidade ou a estimativa feita naquela poca (CC, art. 2.004,  1), para que
sejam igualados os quinhes dos herdeiros necessrios, salvo se o ascendente os dispensou dessa
exigncia, determinando que saiam de sua metade disponvel, contanto que no a excedam, computado o
seu valor ao tempo da doao (CC, arts. 2.002 e 2.005).
    A obrigatoriedade da colao, na doao dos pais a determinado filho, dispensa, salvo a ressalva
feita, a anuncia dos outros filhos, somente exigvel na venda (art. 496) ou permuta de bens de valores
desiguais (art. 533, II). Observa Silvio Rodrigues que, para a liberalidade beneficiar um filho em
detrimento dos outros, " mister que o doador a inclua em sua quota disponvel, com expressa meno de
que o donatrio fica dispensado da colao. Caso isso no ocorra, entende-se que a doao do pai ao
filho nada mais  do que o adiantamento daquilo que por morte do doador o donatrio receberia"33.
    Os efeitos de adiantamento da legtima so exclusivamente decorrentes de doao de ascendentes para
descendentes. Entre estes no se distinguem os havidos dentro ou fora do casamento de seus pais, por
origem biolgica ou adotiva (CF, art. 227,  6). A doao do av a um neto no importa adiantamento da
legtima, quando apenas concorrem os filhos do doador, inclusive o pai do donatrio. O neto somente
estar obrigado  colao se suceder no lugar do pai, por estirpe ou representao34 .
    l) Inoficiosa --  a que excede o limite que o doador, "no momento da liberalidade, poderia dispor
em testamento". O art. 549 do Cdigo Civil declara "nula" somente a parte que exceder tal limite, e no
toda a doao. Havendo herdeiros necessrios, o testador s poder dispor da metade de seus bens, pois
a outra "pertence de pleno direito" aos referidos herdeiros (CC, art. 1.846). O art. 549 visa preservar,
pois, a "legtima" dos herdeiros necessrios. S tem liberdade plena de testar e, portanto, de doar quem
no tem herdeiros dessa espcie, a saber: descendentes, ascendentes e cnjuge35.
    O companheiro no foi includo expressamente no rol dos herdeiros necessrios, malgrado o art. 226,
 3, da Constituio Federal, ao reconhecer a unio estvel como entidade familiar, o equipare ao
cnjuge, procurando igualar as entidades familiares. Por sua vez, o art. 1.790 do Cdigo Civil estabelece
a sucesso obrigatria do companheiro, "na vigncia da unio estvel", em concorrncia com os filhos
comuns ou os do outro, ou o "direito  totalidade da herana", se no houver parentes sucessveis. Por
essa razo afirma Paulo Luiz Netto Lbo: "se h herana necessria, h herdeiro necessrio"36. Todavia,
o que se pode dizer  que o legislador perdeu a oportunidade de prever, de forma expressa, tal proteo
tambm para o companheiro suprstite. Como assinala Giselda Hironaka, no se vislumbra "motivo para
que as condies do cnjuge e do companheiro no se equiparassem tambm na proteo da legtima,
como, alis, seria de bom alvitre em face das disposies constitucionais a respeito da equivalncia
entre o casamento e a unio estvel"37.
    Malgrado o argumento de que, ajuizada a ao declaratria de nulidade da parte inoficiosa (ao de
reduo) antes da abertura da sucesso, estar-se-ia a litigar em juzo sobre herana de pessoa viva,
inclina-se a doutrina pela possibilidade de tal ao ser ajuizada desde logo, no sendo necessrio
aguardar a morte do doador, porque o excesso  declarado nulo, expressamente, pela lei. Dispe o art.
168 do Cdigo Civil que as nulidades "podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo
Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir", acrescentando o pargrafo nico que "devem ser
pronunciadas pelo juiz", de ofcio. Ademais, a ao tem por objeto contratos entre vivos e se reporta ao
"momento da liberalidade"38. A reduo do excesso "nada tem que ver com a sucesso hereditria, pois
o legislador apenas utilizou o mesmo parmetro que determinou para o testador"39.
    O pedido  feito para que, anulado o ato, os bens retornem ao patrimnio do doador. Se forem feitas
vrias doaes, tomar-se- por base a primeira, isto , o patrimnio ento existente, para o clculo da
inoficiosidade. Caso contrrio, o doador continuaria doando a metade do que possui atualmente, e todas
as doaes seriam legais, at extinguir todo o seu patrimnio. A reduo, neste caso, deve alcanar
somente as inoficiosas, a comear pela ltima. No so consideradas as doaes feitas ao tempo em que
o doador no tinha herdeiros necessrios; mas somam-se os valores das que se fizeram em todo o tempo
em que o doador tinha herdeiros necessrios40.
    m) Com clusula de retorno ou reverso -- Permite o art. 547 do Cdigo Civil que o doador estipule
o retorno, "ao seu patrimnio", dos bens doados, "se sobreviver ao donatrio". No fosse essa
clusula, que configura condio resolutiva expressa, os referidos bens passariam aos herdeiros do
ltimo. Revela o propsito do doador de beneficiar somente o donatrio e no os herdeiros deste, sendo,
portanto, intuitu personae. A clusula de reverso s ter eficcia se o doador sobreviver ao donatrio.
Se morrer antes deste, deixa de ocorrer a condio e os bens doados incorporam-se definitivamente ao
patrimnio do beneficirio, transmitindo-se, por sua morte, aos seus prprios herdeiros.
    Uma vez que a condio  resolutiva, e no suspensiva, o donatrio goza de direito atual e pode
exercer, desde o momento da doao, o direito por ela estabelecido, podendo inclusive dispor da coisa,
vendendo-a, doando-a ou dando-a em pagamento. Ser, porm, resolvel a propriedade do adquirente.
Verificada a resoluo, resolvem-se no s o domnio do donatrio, mas tambm todos os direitos reais
por ele estabelecidos (CC, art. 1.359). O bem doado, acrescido dos frutos pendentes e dos colhidos com
antecipao, volta ao patrimnio do prprio doador (art. 1.214, pargrafo nico). Os frutos percebidos
pertencem ao donatrio, o qual no pode ser compelido a restitu-los (art. 1.214, caput).
   O mencionado art. 547 do Cdigo Civil refere-se exclusivamente  reverso em favor do prprio
doador, no sendo possvel, destarte, convencion-la em favor de terceiro. Prescreve, com efeito, o
pargrafo nico do aludido preceito: "No prevalece clusula de reverso em favor de ter ceiro". A
razo da proibio  que tal clusula caracterizaria uma espcie de fideicomisso por ato inter vivos.
   Nada impede que se convencione a reverso do bem, ainda vivo o donatrio, pois nada h de ilcito,
ou de contrrio ao nosso sistema, determinar que uma doao se resolva, aps o decurso de certo tempo
ou verificada certa condio. Com afirma AGOSTINHO ALVIM , "o texto em exame no quis restringir. Apenas
aventou uma hiptese"41.
   Se ocorrer morte simultnea de doador e donatrio, e tiver de ser aplicada a presuno de
comorincia estabelecida no art. 8 do Cdigo Civil, a clusula de reverso no prevalecer, pois no
ter havido sobrevivncia do doador ao donatrio. Neste caso, o bem doado se transferir aos herdeiros
deste42.
   n) Manual --  a doao verbal de "bens mveis de pequeno valor". Ser vlida "se lhe seguir
incontinenti a tradio" (CC, art. 541, pargrafo unico). A doao  contrato formal, porque a lei exige
a forma pblica, quando tem por objeto bens imveis, e o instrumento particular, quando versa sobre
bens mveis de grande valor (art. 541, caput), aperfeioando-se com o acordo de vontades,
independentemente da entrega da coisa. Entretanto, a manual constitui exceo  regra, porque pode ser
feita verbalmente, desde que se lhe siga, incontinenti, a tradio. Geralmente constitui presente de
casamento ou de aniversrio, homenagem ou demonstrao de estima43.
   Como a lei no fornece critrio para se aferir o pequeno valor, leva-se em considerao o patrimnio
do doador. Se este  pessoa abastada, at mesmo as coisas de valor elevado podem ser doadas atravs
de simples doao manual. Um critrio s vezes utilizado  o de considerar de pequeno valor a doao
que no ultrapassa dez por cento do patrimnio do doador. Tal critrio, todavia, no pode ter aplicao
generalizada, por no corresponder, em muitos casos,  inteno do legislador. Se o patrimnio for de
valor muito elevado, o denominado "pequeno valor" poder perder essa conotao -- o que no parece
acertado44.
   o) Feita a entidade futura -- Dispe o art. 554 do Cdigo Civil que a doao a "entidade futura",
portanto inexistente, "caducar se, em dois anos, esta no estiver constituda regularmente". Presume-
se a aceitao com a existncia da entidade donatria. O prazo para a sua constituio  decadencial e de
dois anos: no se prorroga nem se interrompe. A existncia legal das pessoas jurdicas de direito privado
comea com a inscrio do ato constitutivo no respectivo registro (art. 45).
   O dispositivo em apreo alude a entidade futura, gnero do qual a pessoa jurdica  espcie. Entidades
podem ser tanto as pessoas jurdicas de direito pblico ou de direito privado (sociedades, associaes,
fundaes particulares) como os entes no personificados, como o condomnio edilcio, a massa falida, o
esplio etc.45.

5. Restries legais
   A lei impe algumas limitaes  liberdade de doar, visando preservar o interesse social, o interesse
das partes e de terceiros. Probe, assim:
   a) Doao pelo devedor j insolvente, ou por ela reduzido  insolvncia, por configurar fraude contra
credores, podendo a sua validade ser impugnada por meio da ao pauliana, sem a necessidade de
comprovar conluio (consilium fraudis) entre doador e donatrio. O art. 158 do Cdigo Civil, com efeito,
presume fraudulentos os "negcios de transmisso gratuita de bens, se os praticar o devedor j
insolvente, ou por eles reduzido  insolvncia". Somente quem no tem dvidas insolveis tem a
faculdade de fazer liberalidades (nemo liberalis nisi liberatus).
   A regra busca proteger os credores do doador. Se as dvidas deste superam o ativo, ou seja, o seu
patrimnio, caracterizando o estado de insolvncia, a doao constitui inaceitvel liberalidade realizada
com dinheiro alheio46.
   b ) Doao da parte inoficiosa. O art. 549 do Cdigo Civil proclama ser nula "a doao quanto 
parte que exceder  de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento " (cf.
n. 4, l, retro).
   c) Doao de todos os bens do doador. O art. 548 do Cdigo Civil considera "nula a doao de
todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistncia do doador ". No haver
restrio se este tiver alguma fonte de renda ou reservar para si o usufruto dos referidos bens, ou de parte
deles, pois o que o legislador no permite  doao universal (omnium bonorum) sem que o doador
conserve o necessrio para assegurar a sua sobrevivncia47.
   A limitao visa proteger o autor de liberalidade to ampla, impedindo que, por sua imprevidncia,
fique reduzido  misria, bem como a sociedade, evitando que o Estado tenha de amparar mais um
carente. No basta que o donatrio se comprometa a assisti-lo, moral e materialmente. A nulidade recai
sobre a totalidade dos bens, mesmo que o doador seja rico e a nulidade de uma parte baste para que viva
bem48.
   Preleciona AGOSTINHO ALVIM que, se forem feitas doaes sucessivas, em pocas diferentes, as que no
deixaram o doador sem meios para subsistir so inatacveis. A nulidade "recair na que o houver
despojado do restante de seus bens, ou o houver reduzido  privao de meios para viver. Se as doaes
foram simultneas, todas elas so nulas"49.
   d) Doao do cnjuge adltero a seu cmplice. Dispe o art. 550 do Cdigo Civil que tal doao
"pode ser anulada pelo outro cnjuge, ou por seus herdeiros necessrios, at dois anos depois de
dissolvida a sociedade conjugal". Tal proibio tem o propsito de proteger a famlia e repelir o
adultrio, que constitui afronta  moral e aos bons costumes.
   No art. 1.801, III, o Cdigo tambm probe que o testador casado beneficie o concubino, em seu
testamento. Mas o art. 550  mais amplo, porque alcana o cmplice no adultrio -- expresso mais
ampla do que concubino (v. art. 1.727), por abranger tambm a pessoa que manteve um relacionamento
sexual eventual com o doador.
   Na mesma linha, prescreve o art. 1.642, V que tanto o marido quanto a mulher podem " reivindicar os
                                               ,
bens comuns, mveis ou imveis, doados ou transferidos pelo outro cnjuge ao concubino, desde que
provado que os bens no foram adquiridos pelo esforo comum destes, se o casal estiver separado de
fato por mais de cinco anos", ainda que a doao se dissimule em venda ou outro contrato. A
jurisprudncia tem, entretanto, limitado a anulao aos casos em que o doador vive em companhia do
cnjuge inocente e pratica o adultrio (concubinato adulterino ou relacionamento extraconjugal), no a
admitindo quando aquele se encontra separado de fato, de h muito, do cnjuge, vivendo more uxorio
com a donatria, agora denominada companheira50.
   A doao no  nula, mas anulvel, pois no pode ser decretada de ofcio pelo juiz. A lei limita as
pessoas que podem aleg-la: o cnjuge inocente e os herdeiros necessrios. Sujeito passivo da ao  o
donatrio, cmplice do adultrio, ou seus sucessores. A prioridade para o seu ajuizamento  do cnjuge
enganado. Enquanto estiver vivo,  o nico legitimado, pois o adultrio  ofensa cometida contra ele. Se
no quiser prop-la, para no tornar pblico o fato constrangedor, ningum poder faz-lo. Pode preferir
esgotar o prazo de dois anos, que se conta a partir da dissoluo da sociedade conjugal, sem o referido
ajuizamento. Depois, no  mais possvel intentar a ao, nem ao cnjuge, nem aos herdeiros necessrios.
Estes s podero faz-lo se o cnjuge inocente falecer antes de vencido o aludido prazo51.
   Embora a ao deva ser intentada dentro de dois anos a partir da dissoluo da sociedade conjugal,
nada obsta que o possa ser na constncia do casamento. O referido prazo  decadencial, pois so
prescricionais somente os mencionados nos arts. 205 e 206 do Cdigo Civil, sendo decadenciais todos
os demais, estabelecidos como complemento de cada artigo que rege a matria. Em razo de sua natureza
especial, tal ao no pode ser ajuizada pelo curador do cnjuge inocente interditado ou declarado
ausente. Mas o prazo permanece suspenso at o levantamento da curatela, pois a decadncia no corre
contra os incapazes a que se refere o art. 3 (CC, arts. 198, I, e 208)52.
   A proibio no alcana o cnjuge separado ou divorciado. Assim, ser vlida a doao se realizada
aps a separao judicial e antes da decretao do divrcio. Igualmente no se aplica a restrio quando
o donatrio inicia a relao concubinria aps a efetivao da doao53.

6. Da revogao da doao
  A doao pode ser revogada "por ingratido do donatrio, ou por inexecuo do encargo" (CC, art.
555), bem como pelos modos comuns a todos os contratos.

6.1. Casos comuns a todos os contratos
   Tendo natureza contratual, a doao pode contaminar-se de todos os vcios do negcio jurdico, como
erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores, sendo desfeita por ao anulatria
(CC, art. 171, II). A sua natureza contratual torna dispensvel qualquer meno  hiptese, no Cdigo,
dada a sua evidncia.
   Pode tambm ser declarada nula como os demais contratos, se o agente for absolutamente incapaz, o
objeto ilcito, impossvel ou indeterminvel, ou no for observada a forma prescrita no art. 541 e
pargrafo nico (CC, art. 166, I a IV), bem assim se ocorrerem vcios que lhe so peculiares ou
exclusivos, como nas hipteses de inoficiosidade (art. 549), de compreenso de todos os bens, de ser
feita pelo cnjuge adltero ao seu cmplice ou entre cnjuges, casados no regime da separao legal.
Pode, ainda, ser rescindida, de comum acordo, ou resolver-se, revertendo os bens para o doador (CC,
art. 547)54.

6.2. Revogao por descumprimento do encargo
   A expresso revogao, utilizada pelo legislador,  inadequada, porque ocorre, na verdade, anulao,
resciso ou resoluo. E, diversamente do que sucede no caso do mandato, no se opera pela simples
vontade do doador, mas somente se houver "ingratido do donatrio" ou "inexecuo do encargo",
feita a prova em juzo pelo doador. Na ltima hiptese,  necessrio que o donatrio tenha incorrido "em
mora" (CC, art. 562).
   Se o doador fixa prazo para o cumprimento do encargo, a mora se d, automaticamente, pelo seu
vencimento. No havendo termo, comea ela desde a "interpelao judicial ou extrajudicial" (art. 397 e
pargrafo nico), devendo ser fixado prazo razovel para a sua execuo. S depois de esgotado este, ou
o fixado pelo doador, comea a fluir o lapso prescricional para a propositura da ao revocatria da
doao55.
   A fora maior afasta a mora, porque exclui a culpa, que lhe  elementar. A revogao ser de toda a
doao, visto que a lei no distingue entre a parte que  liberalidade e a que  negcio oneroso. Apenas
define como liberalidade a que exceder aquilo que corresponde ao encargo (art. 540). O fato de ser total
a revogao pode influir no nimo do donatrio, para que o cumpra.
   O encargo pode ser imposto "a benefcio do doador, de terceiro, ou do interesse geral " (art. 553).
Tm legtimo interesse para exigir o seu cumprimento o doador e o terceiro (em geral, alguma entidade),
bem como o Ministrio Pblico; este, somente se o encargo foi imposto no interesse geral e o doador j
faleceu sem t-lo feito (pargrafo nico). Estando vivo o ltimo, nem o Ministrio Pblico, nem o
beneficirio podero agir, mesmo a doao sendo feita no interesse geral. A revogao da doao,
entretanto, s pode ser pleiteada pelo doador e em juzo, sendo personalssima a ao.
   Se vrios forem os donatrios, e indivisvel o encargo, o inadimplemento ser considerado total, e
assim tambm a revogao, mesmo que somente um deles no o tenha cumprido. Se o nus  divisvel,
como, por exemplo, dar certa mensalidade a algum ou plantar determinado nmero de rvores, no 
justo que a revogao alcance a todos, devendo ser excludos os que o cumpriram, bem como aqueles a
quem o doador quiser perdoar a falta. Se a pluralidade for de doadores e houver um s donatrio, pode
ocorrer que, no cumprido o encargo, uns queiram revogar a doao e outros no. Tal direito  divisvel.
Mas os que quiserem revogar s podero pretender as suas respectivas quotas, e no a coisa56.

6.3. Revogao por ingratido do donatrio
   O art. 557 do Cdigo Civil admite a revogao da doao tambm por ingratido do donatrio, mas
somente se for pura e simples, como se infere, por excluso, da leitura do art. 564. Ao aceitar o
benefcio, o donatrio assume, tacitamente, obrigao moral de ser grato ao benfeitor e de se abster da
prtica de atos que demonstrem ingratido e desapreo. A revogao tem, pois, carter de pena pela
insensibilidade moral demonstrada e somente cabe nos expressos termos da previso legal.
   Com efeito, o legislador no deixou a critrio do juiz a definio e discriminao dos atos ensejadores
de revogao da doao por ingratido do donatrio, preferindo especific-los. O rol das causas,
supervenientes  liberalidade, que autorizam tal espcie de revogao encontra-se nos arts. 557 e 558 do
Cdigo Civil e  taxativo (numerus clausus). Assim, ainda que determinado comportamento do donatrio
possa parecer, aos olhos de muitas pessoas, um gesto de ingratido, no poder ser invocado como causa
para o ajuizamento da revocatria se no estiver descrito, como tal, nos aludidos dispositivos legais.
Desse modo, dispondo o inciso I que uma das hipteses  "se o donatrio atentou contra a vida do
doador", no ensejar a revogao o atentado praticado pelo filho ou cnjuge do donatrio, por no
previsto.
   O direito de revogar a doao por ingratido do donatrio  de ordem pblica e, portanto,
irrenuncivel antecipadamente, como o proclama o art. 556, sendo nula clusula pela qual o doador se
obrigue a no exerc-lo. Nada impede, porm, que este deixe escoar o prazo decadencial sem ajuizar a
revocatria.
   Os "direitos adquiridos por terceiros " no so prejudicados pela revogao (art. 563). Como o
domnio resolve-se por "causa superveniente", subsistem os direitos por eles adquiridos (CC, art.
1.360). O donatrio  tratado como possuidor de boa-f, "antes da citao vlida", sendo dele, por esse
motivo, os "frutos percebidos". Mas, aps esse momento, presume-se a sua m-f, ficando "sujeito a
pagar os posteriores", respondendo ainda pelos que, culposamente, deixou de perceber. Se no puder
restituir em espcie as coisas doadas, transferidas a terceiro, indenizar o doador "pelo meio termo do
seu valor" (art. 563). Este no , como pode  primeira vista parecer, a mdia entre o valor ao tempo da
doao e valor ao tempo da restituio, mas sim "a mdia entre o maior valor a que a coisa atingiu e o
menor valor a que ela desceu, durante esse prazo, o que  diferente"57.
   Atentado "contra a vida do doador" ou cometimento de "crime de homicdio doloso"  a primeira
causa de revogao da doao por ingratido do donatrio (art. 557, I). Abrange a tentativa e o homicdio
consumado, praticados dolosamente. O homicdio culposo fica excludo, como tambm no ser possvel
a revogao se a absolvio criminal se der por ausncia de imputabilidade, ou por uma das excludentes
previstas no art. 23 do Cdigo Penal (legtima defesa, estado de necessidade etc.). No se exige prvia
condenao criminal. Mas, se existir, far coisa julgada no cvel, porque no se poder mais questionar
sobre a existncia do fato, ou quem seja o seu autor (CC, art. 935).
   Tambm constitui causa para a revogao "ofensa fsica" cometida pelo donatrio contra o doador
(art. 557, II).  necessrio que a agresso tenha-se consumado e havido dolo. Como na hiptese anterior,
no se exige prvia condenao pelo crime de leses corporais. A ausncia de imputabilidade e as
excludentes j citadas impedem a revogao58.
   Injria grave e calnia figuram em terceiro lugar, no rol das causas de revogao da doao (art.
557, III)59. As figuras tpicas esto previstas nos arts. 138 e 140 do Cdigo Penal, como crimes contra a
honra. A difamao, no tendo sido includa no rol taxativo do art. 557, no pode ser alegada. Faz-se
mister a inteno de ofender. A injria deve revestir-se de certa gravidade, exigindo-se a perfeita
caracterizao do animus injuriandi. Em caso de calnia, deve-se admitir a exceo da verdade60.
   Pode, por ltimo, ser revogada a doao se o donatrio, "podendo ministr-los, recusou ao doador
os alimentos de que este necessitava" (art. 557, IV). No se exige que o doador seja parente do
donatrio, para lhe pedir alimentos, mas  necessrio que no possa prover  prpria mantena (CC, art.
1.695) e no tenha parentes obrigados  prestao de alimentos (arts. 1.696 e 1.697). A indicao desses
parentes pode ser feita pelo donatrio, em defesa, para elidir a revogao. Este, tambm, deve ter
condies de prestar auxlio. A ao que cabe ao doador no  a de alimentos, que podem ser pleiteados
pessoalmente por qualquer meio (verbalmente, por escrito, admitindo-se a prova da negativa por
testemunhas), mas a revocatria, comprovada a recusa injustificada61.
   O art. 558 possibilita a revogao tambm quando o "ofendido" for o "cnjuge, ascendente,
descendente, ainda que adotivo, ou irmo do doador". O Cdigo Civil de 1916 restringia essa
possibilidade unicamente aos casos de ofensas ao doador.
   A revogao, por qualquer desses motivos, deve ser postulada "dentro de um ano, a contar de
quando chegue ao conhecimento do doador o fato que a autorizar, e de ter sido o donatrio o seu
autor" (CC, art. 559). Os dois requisitos para o incio da contagem do prazo so cumulativos. Trata-se
de ao personalssima, pois o direito de pleitear a revogao "no se transmite aos herdeiros do
doador, nem prejudica os do donatrio. Mas aqueles podem prosseguir na ao iniciada pelo doador,
continuando-a contra os herdeiros do donatrio, se este falecer depois de ajuizada a lide " (art. 560).
Se o que pretende o doador, porm, no  a revogao da liberalidade, mas a anulao do ato por alguma
causa prevista nos arts. 166 e 167 do Cdigo Civil, ou mesmo por falsidade de sua assinatura, j no ser
aplicvel o mencionado lapso prescricional62.
   A iniciativa da ao pertence exclusivamente ao doador injuriado, e s pode ser dirigida contra o
ingrato donatrio. Mas, se o primeiro falecer depois de t-la ajuizado, podem os herdeiros nela
prosseguir, assim como pode ser continuada "contra os herdeiros do donatrio, se este falecer depois
de ajuizada a lide" (CC, art. 560). Se morrer antes, a lide no poder ser instaurada, pois s o donatrio
tem elementos para justificar a sua atitude. Contra seus herdeiros a ao s pode ser continuada.
   Malgrado o carter personalssimo, a ao de revogao poder ser intentada pelos herdeiros "no
caso de homicdio doloso do doador", "exceto se ele houver perdoado" o ingrato donatrio (CC, art.
561). No seria justo, efetivamente, que a revogao pudesse ser pleiteada em caso de simples ofensas
fsicas ou injria grave, e no quando ocorresse fato mais grave, que  o assassinato do doador.
    O citado art. 561 veio suprir omisso existente no diploma de 1916 sobre essa questo, ao determinar
a aplicao do critrio adotado em pases como a Frana, a Espanha, a Itlia etc., cujos cdigos
permitem aos herdeiros propor a revogao da doao em caso de morte do doador, provocada pelo
donatrio, salvo se aquele, no tendo morrido instantaneamente, teve oportunidade de promov-la e no o
fez, perdoando tacitamente o ingrato. Como a lei no exige forma especial, o perdo no precisa ser
reduzido a escrito, podendo ser provado por qualquer meio admitido em lei.
    S se admite a revogao por ingratido do donatrio, por excluso, nas doaes puras. Com efeito,
proclama o art. 564 do Cdigo Civil que "no se revogam por ingratido: I - as doaes puramente
remuneratrias; II - as oneradas com encargo j cumprido; III - as que se fizerem em cumprimento de
obrigao natural; IV - as feitas para determinado casamento"63. No caso da obrigao natural, a
ingratido do donatrio no autoriza a revogao porque haveria um como que pagamento. A doao 
uma espcie de devoluo, recompensa ou retribuio. Identicamente no  revogvel por ingratido a
doao feita para determinado casamento por vir revestida da finalidade de auxiliar o donatrio no
encargo de constituio da sociedade conjugal. A revogao acabaria por atingir indiretamente o cnjuge
inocente e os eventuais filhos do casal64.




1 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, p. 245-246; Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p.
134.
2 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios ao Cdigo Civil, v. 6, p. 276.
3 Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v. IV, p. 341.
4 Sistema del diritto romano attuale, trad. Vittorio Scialoja, v. IV,  152, p. 95.
5 Da doao, p. 11-17. Aduz Agostinho Alvim: "Na doao, o donatrio objetiva o aumento do seu patrimnio; e o doador objetiva isso
mesmo: o aumento do patrimnio do donatrio, mediante ato de liberalidade. O motivo, porm, que tiver levado o doador a doar, se  amor,
amizade, vaidade, ou temor da censura alheia, isso no importa, porque no constitui elemento da doao, que se contenta com o rtulo da
liberalidade, externado na gratuidade do ato".
6 Agostinho Alvim, Da doao, cit., p. 13.
7 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 251.
8 No mesmo sentido o esclio de Caio Mrio (Instituies, cit., v. III, p. 258-259) e Eduardo Espnola. Diz este ltimo: "Em se tratando de
doao de coisas imveis, o doador se obriga a transmiti-la ao donatrio e este a receb-la; mas a propriedade s  por este adquirida com a
transcrio da escritura de doao; no caso de doao de coisas mveis, o donatrio s adquire o objeto doado com a tradio" (Dos
contratos nominados no direito civil brasileiro , p. 159, nota 57). Agostinho Alvim tambm entende que, em face do nosso direito, a doao
no  contrato real, argumentando que seria incompreensvel que o legislador, depois de haver-se orientado no sentido de que pelos contratos
no se transfere o domnio, infringisse o sistema, sem razo plausvel, em matria de doao (Da doao, cit., p. 9 e 65). Roberto de
Ruggiero, por seu turno, afirma: "Se pelo princpio geral que declara suficiente o simples consenso para transferir a propriedade, as coisas
doadas so adquiridas pelo donatrio logo que haja o consenso, sem necessidade de tradio, fica ainda para o doador uma obrigao a
cumprir, que  a de fazer entrega da coisa, identicamente ao que se viu quanto  venda. Perfeita fica a doao quando tenha sido aceita pelo
donatrio" (Instituies de direito civil, v. 3, p. 346). A tradio pertence, pois,  fase de cumprimento ou execuo da obrigao assumida.
9 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 247; Agostinho Alvim, Da doao, cit., p. 75. Afirma o ltimo, a propsito:
"Entendemos que em face do nosso Direito a doao no  contrato consensual, nem real" (p. 9).
10 RTJ, 41/214. Preleciona, a propsito, Roberto de Ruggiero que a "demisso atual da coisa" e a sua "irrevogabilidade" so precisamente os
caracteres da doao que impedem que ela se faa mortis causa (Instituies, cit., v. III, p. 339).
11 Comentrios, v. 6, cit., p. 276.
12 Contratos, p. 237-238.
13 Da doao, cit., p. 13.
14 Instituies, cit., v. III, p. 252.
15 Dos contratos nominados, cit., p. 157, nota 51.
16 Contratos no direito civil brasileiro, t. I, p. 59.
17 Afirma Caio Mrio que, sob o aspecto formal, pode algum obrigar-se a realizar uma doao pura, porque, "tendo o contrato preliminar por
objeto um outro contrato, futuro e definitivo, este novo contrahere poderia ser a doao, como qualquer outra espcie". Acontece, aduz, "que
se no pode deixar de encarar o problema sob o aspecto ontolgico, e, assim considerado, a soluo negativa impe-se.  da prpria essncia
da promessa de contratar a criao de compromisso dotado de exigibilidade. O promitente obriga-se". Portanto, "se o promitente-doador
recusasse a prestao, o promitente-donatrio teria ao para exigi-la, e, ento, ter-se-ia uma doao coativa, doao por determinao da
Justia, liberalidade por imposio do juiz e ao arrepio da vontade do doador. No caso da prestao em espcie j no ser possvel haveria a
sua converso em perdas e danos, e o beneficiado lograria reparao judicial, por no ter o benfeitor querido efetivar o benefcio. Nada disto
se coaduna com a essncia da doao, e, conseguintemente, a doao pura no pode ser objeto de contrato preliminar" (Instituies, cit., v.
III, p. 257-258).
18 Curso, cit., v. 5, p. 137.
19 RT, 699/55, 738/400.
20 Divrcio e separao, p. 174-197.
21 RT, 460/107.
22 Eduardo Espnola, Dos contratos nominados, cit., p. 177.
23 Carlos Roberto Gonalves, Direito civil brasileiro, v. I, p. 354.
24 Eduardo Espnola considera muito difcil estabelecer um critrio absoluto de distino entre as doaes remuneratrias que se devam ter
como puras liberalidades e as doaes remuneratrias com carter oneroso. Se "um mdico declara ao cliente que nada lhe quer cobrar por
seu tratamento, ou um cirurgio por uma hbil e feliz operao, cumpre admitir que o valioso presente que lhe faa o cliente restabelecido 
uma doao remuneratria, de carter oneroso, at a correspondncia equitativa do servio prestado. Se, ao invs, sem qualquer manifestao
do cirurgio, o operado lhe oferece uma joia para a esposa ou a filha, ou um aparelho cirrgico, trata-se de uma doao gratuita, que no
impede aquele de cobrar a importncia de seus servios" (Dos contratos nominados, cit., p. 169, nota 4).
25 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 296; Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 3, p. 202.
26 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 307.
27 Agostinho Alvim, Da doao, cit., p. 20 e 123.
28 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 322.
29 Carvalho de Mendona, Contratos, cit., t. I, p. 110, n. 23; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 255.
30 Novo Cdigo Civil comentado, p. 481.
31 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 312-313.
Decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo: "Cnjuge varo, sexagenrio, que doa metade da parte ideal de seu nico imvel  sua mulher.
Admissibilidade, ainda que o casamento tenha sido celebrado sob o regime de separao de bens, por fora do art. 258, par. n., II, do CC (de
1916, correspondente ao art. 1.641, II, do CC/2002 ). Impossibilidade de se presumir, nos dias de hoje, que o homem de 60 anos e a
mulher de 50 anos, em plena capacidade intelectual e laborativa, no tenham capacidade de discernimento quanto  administrao de seus
bens" (RT, 784/235).
32 RT, 677/218.
O Superior Tribunal de Justia, na mesma linha, decidiu pela inaplicabilidade da norma que estabelece o direito de acrescer entre cnjuges
quando a doao  recebida por apenas um dos cnjuges, que veio a falecer, restringindo a sua incidncia s hipteses em que "figurarem
como donatrios ambos os cnjuges. Quando, no entanto, somente um deles aceitou a doao, h comunicabilidade do bem doado no monte
hereditrio, para a composio da meao e da legtima dos herdeiros, em caso de morte de qualquer dos cnjuges" (REsp 6.358-SP, 3  T.,
rel. Min. Dias Trindade, DJU, 17-6-1991).
33 Direito civil, cit., v. 3, p. 204.
V. a jurisprudncia: "A doao dos pais a filhos  vlida, independentemente da concordncia de todos estes, devendo-se apenas considerar
que ela importa adiantamento da legtima. Como tal -- e quando muito -- o mais que pode o herdeiro necessrio, que se julgar prejudicado,
pretender  a garantia da intangibilidade da sua quota legitimria, que em linha de princpio s pode ser exercitada quando for aberta a
sucesso, postulando pela reduo dessa liberalidade at complementar a legtima, se a doao for alm da metade disponvel" (STJ, REsp
124.220-MG, 4 T., rel. Min. Asfor Rocha, DJU, 13-4-1998). "Doao. Nulidade. Inocorrncia. Liberalidade de pai a um dos filhos, sem o
consentimento dos demais. Negcio jurdico que importa, to s, em adiantamento de legtima" (TJSP, Ap. Civ. 94.220-4-Franca, 6  Cm. Dir.
Priv., rel. Des. Octvio Helene, j. 4-5-2000, v. u.).
34 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 312.
35 "Doao inoficiosa. Momento de aferio. A validade da liberalidade  verificada no momento em que feita a doao e, no, quando da
transcrio do ttulo no registro de imveis" (STJ, REsp 111.426-ES, 3  T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU, 29-3-1999). "Se o legislador
restringiu a liberdade de testar, das pessoas com herdeiros,  metade de seus bens, tal princpio seria burlado se o testador pudesse doar mais
da metade de seus bens, pois desse modo alcanaria, por ato inter vivos, aquilo que a lei veda, causa mortis (RT, 683/72). "A nulidade da
doao inoficiosa pode ser demandada em vida do doador, pois toca aos prejudicados, que no ho de aguardar a abertura de sua sucesso
para traz-la  colao. Cuida-se de nulidade da parte excedente, no de sua reduo, aplicvel s disposies testamentrias" (TJRJ, Ap.
Civ. 106/97, 7 Cm. Civ., rel. Des. Luiz Roldo F. Gomes, j. 19-8-1997). "A anulao da doao, no tocante  parcela do patrimnio que
ultrapassa a cota disponvel em testamento, exige que o interessado prove a existncia do excesso no momento da liberalidade" (STJ, REsp
160.969-PE, 3 T., rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU, 23-11-1998).
36 Comentrios, cit., v. 6, p. 333.
37 Concorrncia do companheiro e do cnjuge na sucesso dos descendentes, in Questes controvertidas no novo Cdigo Civil, diversos
autores, p. 424.
38 O Cdigo Civil de 1916 tambm determinava que a inoficiosidade fosse verificada no momento da doao, como se o doador houvesse
falecido nesse dia. Segundo Clvis, seria injusto considerar o instante da abertura da sucesso, pois o doador abastado, que doasse
moderadamente e que por qualquer circunstncia viesse a se empobrecer posteriormente, poderia ter reduzida a liberalidade, se esta, ao abrir-
se-lhe a sucesso, excedesse o valor da legtima (Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, v. IV, p. 344). Apesar disso, o Cdigo de
Processo Civil alterou o princpio, mandando calcular-se os bens pelo valor que tiverem ao tempo da abertura da sucesso (art. 1.014,
pargrafo nico). O Cdigo Civil de 2002, no entanto, restaurou, em seu art. 549, a regra que manda apreciar a inoficiosidade tomando-se por
base os valores vigentes no momento da liberalidade, revogando, destarte, a determinao do estatuto processual civil.
39 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 334-335.
Anota Silvio Rodrigues que outra razo "milita em favor do critrio legal.  a questo da segurana das relaes sociais. Se a eficcia da
doao s se verificasse por ocasio da morte do doador, o domnio do donatrio s se afirmaria de maneira inconteste com essa ocorrncia,
pois, at o seu advento, seria ele resolvel. Ora, isso representa um elemento de insegurana, que o legislador deve repudiar" (Direito civil,
cit., v. 3, p. 206).
40 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 334.
Agostinho Alvim (Da doao, cit., p. 185) menciona que autores modernos e antigos ensinam que a reduo deve fazer-se a comear pela
ltima, sendo que Carlos Maximiliano defende, porm, a reduo proporcional das inoficiosas. Aduz o notvel civilista: "Esclareamos com
exemplos. Um vivo tem dois filhos e possui um milho, podendo doar a estranhos at Cr$ 500.000,00. Faz trs doaes de Cr$ 100.000,00
cada uma; outra de Cr$ 300.000,00; e outra de Cr$ 200.000,00. Pelo primeiro sistema, a ltima doao cai, inteiramente; e a penltima deve
sofrer uma reduo de Cr$ 100.000,00. Pelo segundo sistema, como a partir da quarta doao j se manifestou a inoficiosidade, esta quarta
doao e a quinta sofrero reduo proporcional. Ns optamos pelo primeiro sistema, que nos parece mais justo, e que congrega a grande
maioria dos civilistas, que discorrem sobre sucesses".
41 Da doao, cit., p. 154-155.
42 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 323.
43 "Doao. Bem mvel. Alegao e liberalidade verbal. Inocorrncia. Fato no comprovado. Coisa, ademais, de considervel valor. O
simples fato de uma coisa mobiliria encontrar-se na posse de quem alega ser donatrio dela no  prova suficiente de doao" (RT, 693/149).
"Doao  namorada. Emprstimo. Matria de prova. O pequeno valor h de ser considerado em relao  fortuna do doador; se se trata de
pessoa abastada, mesmo as coisas de valor elevado podem ser doadas mediante simples doao manual" (STJ, REsp 155.240-RJ, 3 T., rel.
Min. Antnio de Pdua Ribeiro, DJU, 5-2-2001).
44 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 140; Agostinho Alvim, Da doao, cit., p. 79.
45 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 352.
46 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 208; Carvalho de Mendona, Contratos, cit., t. I, p. 89, n. 18.
47 "No h que se conhecer alegao de nulidade de doao se o doador reserva usufruto de bens ou renda suficiente  sua subsistncia"
(STJ, REsp 34.271-9-SP, 3  T., rel. Min. Cludio Santos, DJU, 23-8-1993). " nula a doao de todos os bens sem reserva de parte ou renda
suficiente para subsistncia do doador. Tal nulidade, expressamente cominada, deve ser pronunciada pelo juiz quando conhea do ato e a
encontrar provada" (TJSC, EI 280-SC, 2 Gr. de Cms., rel. Des. Joo Jos Schaerer, j. 10-3-1997). "Nula  a doao da totalidade dos bens
do doador, sem reserva de parte ou renda suficiente para a sua subsistncia. Tal nulidade, entretanto, produz efeitos `ex tunc', indo alcanar a
declarao de vontade no momento mesmo da emisso e pode ser arguida por qualquer interessado, pelo Ministrio Pblico, ou ser
reconhecida de ofcio pelo juiz" (RT, 676/95).
48 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 204-205; Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 143.
49 Da doao, cit., p. 160.
50 "O homem que, depois da separao de fato da esposa, une-se a outra mulher e com ela mantm concubinato `more uxorio' no pode ser
considerado como adltero. E nem a segunda mulher pode ser definida como concubina. No caso trata-se de companheira, abrangida pelo art.
226,  3, da CF" (RT, 725/271). "Doao. Companheira. Unio estvel. Distino entre concubina e companheira. O art. 1.177 do Cdigo
Civil (de 1916; CC/2002: art. 550) no atinge a doao  companheira" (STJ, RT, 719/258). "Concubinato impuro. Aquisio de bens pelo
cnjuge adltero em nome da concubina. Tolerncia da mulher com o relacionamento. Validade. Se a mulher do cnjuge adltero tolera,
durante largos anos, a situao dplice, consente com as atribuies patrimoniais, desaparecendo qualquer vcio" (TJRS, Ap. Civ. 597.144.328,
5 Cm. Cv., rel. Des. Araken de Assis, j. 28-8-1997). "As doaes feitas por homem casado  sua companheira, aps a separao de fato
de sua esposa, so vlidas, porque, nesse momento, o concubinato anterior d lugar  unio estvel; a contrario sensu, as doaes feitas
antes disso so nulas" (STJ, REsp 408.296, 3 T., rel. Min. Ari Pargendler, DJE, 24-6-2009).
51 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 210; Agostinho Alvim, Da doao, cit., p. 196-197.
52 Agostinho Alvim, Da doao, cit., p. 198-199.
53 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., p. 146; Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 550.
54 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 147.
55 "Doao. Encargo. Inexecuo. Pretendida anulao por simples ao declaratria. Meio inadequado. Ato jurdico perfeito. Necessidade
de ao de revogao" (RT, 598/73). "Doao com encargo. Revogao. Prescrio. Estabelecido que o prazo para execuo do encargo
estava a depender de prvia interpelao, no haveria cogitar de prescrio antes que aquela fosse feita. No flui prazo prescricional se ainda
no pode ser exigido o cumprimento do direito" (STJ, REsp 9.898-GO, 3 T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU, 12-8-1991).
56 Agostinho Alvim, Da doao, cit., p. 253-255.
57 Agostinho Alvim, Da doao, cit., p. 304, n. 16.
58 "A ofensa fsica ao doador fica desclassificada dentre as modalidades de ingratido autorizadoras da revogao da doao se resultante de
repulsa de agresso ou se no for intencional, sendo do autor da ao de revogao o nus probatrio" (RT, 665/70).
59 "Caracteriza injria, a autorizar a revogao da doao por ingratido, desferir a donatria, sem motivo, chute no rosto do doador, seu pai
que, velho e doente, o mnimo que deveria receber da filha -- a quem devotou carinho, a ponto de lhe doar o nico imvel de seu patrimnio
-- era respeito" (TJDF, Ap. Civ. 5.209.399, 5 T. Cv., rel. Des. Jair Soares, DJU, 2-2-2000, p. 36).
60 Menciona Washington de Barros Monteiro que se reconheceu, perante os tribunais, a gravidade da injria "no emprego de improprios, de
insultos ofensivos e humilhantes, de referncias desairosas, de votos para que o doador morresse brevemente", bem como tambm constituir
injria grave capaz de legitimar a revogao da liberalidade "exigir o donatrio do doador vantagens superiores  doao feita". Mas, aduz o
saudoso mestre, "no incorre na penalidade do art. 557 do Cdigo de 2002 donatrio que no teve em mente injuriar ou caluniar o doador e sim
apenas lanar mos de fatos em defesa de seus direitos, a final reconhecidos judicialmente; assim, j se julgou que no configurava injria ter o
gratificado chamado o doador a uma ao de prestao de contas" (Curso, cit., v. 5, p. 149-150).
61 "A obrigao alimentar cujo inadimplemento enseja o reconhecimento da ocorrncia de ingratido, a autorizar a revogao da doao, no
 a decorrente dos vnculos parentais ou de consanguinidade. Tendo, no entanto, a doadora se reservado o direito ao usufruto sobre o bem
doado, descabe a revogao do ato de liberalidade por recusa da prestao de alimentos" (TJRS, Ap. Civ. 598.320.331-RS, 7 Cm. Cv., rel.
Des. Maria Berenice Dias, j. 16-12-1998).
62 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 151.
63 "Inexiste obrigao natural de doar bem a sobrinho, criado pelo tio com todo conforto, em detrimento de filhos legtimos. O mximo que
poder existir  o dever de conscincia. Assim, tal liberalidade pode ser revogada por ingratido" (RT, 674/101).
64 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 152-153; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 268.
                                        Captulo V
                                  DA LOCAO DE COISAS

1. Conceito e natureza jurdica
    Num s conceito, o de locatio conductio, os romanos disciplinaram trs espcies de contrato: locatio
conductio rerum (locao de coisas), locatio conductio operarum (locao de servios) e locatio
conductio operis (empreitada). Sob sua influncia, muitos cdigos do sculo passado, inclusive o
Cdigo Civil brasileiro de 1916, mantiveram essa unidade conceitual.
    Com efeito, este ltimo diploma, sob o ttulo de Locao, tratava, em trs sees autnomas, da
locao de coisas, da locao de servios e da empreitada. A seo concernente  locao de coisas
continha rubrica especfica sobre a Locao de prdios, que se subdividia em Disposio especial aos
prdios urbanos e Disposies especiais aos prdios rsticos.
    Essa sistematizao , todavia, repelida pela doutrina e pelos cdigos contemporneos, que
disciplinam de forma autnoma os contratos de prestao de servios, de trabalho, de empreitada, de
agncia e de aprendizagem, reservando a palavra locao para designar unicamente o contrato que se
destina a proporcionar a algum o uso e gozo temporrios de uma coisa infungvel, mediante
contraprestao pecuniria. Segundo preleciona ORLANDO GOM ES, atualmente "locao  s a de coisas.
No  questo apenas de rigor terminolgico, pois as outras espcies tradicionais de locao no se
ajustavam perfeitamente ao conceito nico a que se pretendeu reduzi-las"1.
    Em consequncia dos novos rumos, a chamada locao de servios desdobrou-se em duas figuras
independentes: contrato de trabalho, sujeito s leis de ordem pblica, e contrato de prestao de
servios, como consta do Cdigo Civil de 2002. No aludido diploma, a empreitada tambm s se refere
 construo e, por esse motivo, tal modalidade contratual no se enquadra mais no conceito de locao.
Nela uma das partes se obriga a realizar determinada obra com seu trabalho, e s vezes tambm com o
fornecimento dos materiais. A encomenda de outros tipos de trabalho, como o parecer solicitado a um
jurista, por exemplo,  tratada como prestao de servio. Na realidade, no h como confundir esta
ltima figura contratual com a locao, pois o trao caracterstico desta  o retorno da coisa locada ao
locador ou proprietrio, enquanto o servio prestado fica pertencendo a quem o pagou2.
    Locao de coisas  o contrato pelo qual uma das partes se obriga a conceder  outra o uso e gozo de
uma coisa no fungvel, temporariamente e mediante remunerao. Segundo o art. 565 do Cdigo Civil, 
contrato pelo qual "uma das partes se obriga a ceder  outra, por tempo determinado ou no, o uso e
gozo de coisa no fungvel, mediante certa retribuio"3. Trata-se de contrato que sempre desfrutou de
enorme prestgio no direito privado, figurando hoje logo em seguida  compra e venda, no grau de
utilizao e importncia no mundo negocial.
    As partes denominam-se locador, senhorio ou arrendador; e locatrio, inquilino ou arrendatrio. O
vocbulo arrendamento  sinnimo de locao, podendo ambos ser usados indistintamente. Entre ns,
todavia, o primeiro  utilizado, preferentemente, para designar as locaes imobilirias rurais. A coisa
no precisa ser necessariamente de propriedade do locador, uma vez que a locao no acarreta
transferncia do domnio, malgrado em geral as duas posies, de proprietrio e senhorio, coincidam. A
retribuio pelo uso e gozo da coisa chama-se aluguel ou renda.
   Tendo em vista a natureza pessoal da relao de locao, o sujeito ativo da ao de despejo
identifica-se com o locador, assim definido no respectivo contrato de locao, podendo ou no coincidir
com a figura do proprietrio. A Lei n. 8.245/91 (Lei das Locaes) especifica as hipteses nas quais 
exigida a prova da propriedade para a propositura da ao de despejo, no incluindo no aludido rol a
prtica de infrao legal ou contratual e o inadimplemento de aluguis4.
   Multifria a sua natureza jurdica.  contrato bilateral ou sinalagmtico porque envolve prestaes
recprocas. Gera obrigaes para ambas as partes e, em consequncia, admite a aplicao da exceptio
non adimpleti contractus prevista no art. 476 do Cdigo Civil.
    oneroso, uma vez que a obrigao de uma das partes tem como equivalente a prestao que a outra
lhe faz. Assim, ambas obtm proveito, sendo patente o propsito especulativo. Com efeito, a onerosidade
 da essncia do contrato de locao. Se o uso e gozo da coisa for concedido gratuitamente, o contrato se
desfigura, transformando-se em comodato. Por essa razo, deve ser sempre convencionada uma
contraprestao.
    consensual, tendo em vista que se aperfeioa com o acordo de vontades, gerando um direito de
crdito ou pessoal. Considera-se perfeito e acabado quando as partes acordam, constituindo-se, destarte,
solo consensu. No se trata de contrato real, pois o locador se obriga a entregar a coisa, no se exigindo
a tradio para o seu aperfeioamento. Esta se torna necessria somente na fase de sua execuo ou
cumprimento. Todavia, no tem carter personalssimo (intuitu personae) nem para o locador nem para o
locatrio, uma vez que admite cesso e sublocao, no se extinguindo pela morte de qualquer deles.
Nada impede, porm, que se convencione a impossibilidade de ser cedido ou sublocado e se lhe
empreste carter personalssimo5.
   , tambm, comutativo, visto que no envolve risco: as prestaes recprocas so certas e no
aleatrias. Desde o incio as mtuas vantagens so conhecidas e no permanecem na dependncia de uma
lea.
   , ainda, no solene porque a forma  livre, ou seja, no lhe  essencial, somente sendo exigida em
casos especiais. Pode, assim, ser celebrado por escrito ou verbalmente. No entanto, para se convencionar
uma garantia, como a fiana, por exemplo, o contrato deve obrigatoriamente ser escrito. Em caso de
alienao, o locatrio s estar protegido se o contrato, celebrado por escrito, contiver clusula de sua
vigncia no caso de alienao e tiver sido registrado no Registro de Ttulos e Documentos, para os bens
mveis, e no Registro de Imveis, para os imveis (CC, art. 576,  1).
   , por fim, de trato sucessivo ou de execuo continuada porque se prolonga no tempo. As
prestaes so peridicas e, assim, no se extingue com o pagamento. Este tem apenas o efeito de solver
o dbito relativo a cada perodo.

2. Elementos do contrato de locao
   Do conceito de locao de coisas retromencionado transparecem os seus trs elementos
fundamentais: o objeto, o preo e o consentimento.
   O objeto pode ser coisa mvel ou imvel. O bem mvel deve ser infungvel; se fungvel, ser contrato
de mtuo. Admite-se, no entanto, a locao de coisa mvel fungvel quando o seu uso tenha sido cedido,
por certo prazo e aluguel, ad pompam et ostentationem, ou seja, para fins de ornamentao, como uma
cesta de frutas com adornos raros, por exemplo6.
   Igualmente no podem ser alugadas coisas mveis consumveis, cujo uso importa destruio imediata
da prpria substncia (CC, art. 86), como a energia eltrica, por exemplo, pois o trao caracterstico da
locao, como foi dito,  o retorno da coisa locada ao seu dono. Por essa mesma razo, sublinha ORLANDO
GOM ES, no pode haver locao de coisas que se exaurem progressivamente, como as pedreiras, "pois, na
verdade, d-se no caso a alienao parcial de propriedade"7.
   No constitui bice  locao a inalienabilidade da coisa, pois os bens pblicos e tambm aqueles
gravados com a referida clusula especial, que os coloca fora do comrcio, podem ser dados em aluguel.
Igualmente podem ser alugados os bens incorpreos ou direitos, como uma patente de inveno, uma
marca, o usufruto e as servides prediais juntamente com o prdio dominante etc.8.
   Embora a locao de imveis tenha merecido maior ateno do legislador, que a tem disciplinado em
leis especiais, a locao de bens mveis vem ganhando, hodiernamente, bastante espao e importncia,
sendo comum a locao de filmes cinematogrficos, bicicletas, livros, roupas (especialmente para festas
de casamentos), regendo-se por lei especial o arrendamento mercantil de bens mveis ou leasing.
   Uma coisa pode ser alugada por inteiro ou em fraes. Num prdio urbano, por exemplo, pode-se
alugar um andar, uma loja, um pedao de parede para a fixao de cartazes de propaganda, uma garagem
etc.9. Se o contrato nada estipular em contrrio, a locao abrange os acessrios da coisa (CC, arts. 92 a
97 e 566, I). Assim, se se refere a uma fazenda, verbi gratia, estende-se s casas, pertenas e
benfeitorias nela existentes. Tambm podem ser dadas em locao coisas comuns a diversas pessoas,
desde que os condminos resolvam alug-las por deliberao da maioria (CC, art. 1.323).
   Embora controvertida a possibilidade de se locar coisa alheia, Carvalho de Mendona10 afirma no
ser o fato estranho ao direito positivo, podendo o credor pignoratcio alugar a coisa do devedor. Cunha
Gonalves, por sua vez, depois de lembrar que a doutrina mais autorizada  no sentido de que o contrato
de locao no  translativo de propriedade, mas sim produtor de obrigaes, conclui que "a locao de
coisa alheia ser vlida enquanto durar a posse do locador; e somente ficar sem efeito quando a coisa
locada for reivindicada pelo seu verdadeiro proprietrio, pois ficando evicto o locador, evicto ficar
tambm o locatrio. Todavia, o proprietrio evictor tem a faculdade de manter o locatrio mediante novo
arrendamento"11. Pode ainda o proprietrio ratificar o contrato e com esse ato provocar o
convalescimento da locao.
   A locao dos bens imveis urbanos residenciais ou comerciais continua regida pela Lei do
Inquilinato (Lei n. 8.245, de 18-10-1991), visto que o Cdigo Civil de 2002 no dispe a respeito da
locao de prdios. Os imveis rurais regem-se pelo Estatuto da Terra (Lei n. 4.504, de 30-11-1964),
que regula o arrendamento rural, aplicando-se supletivamente o Cdigo Civil, segundo dispe o  9 do
art. 92 do aludido Estatuto.
   O preo, denominado aluguel ou remunerao,  essencial para a sua configurao, pois haver
comodato, e no locao, se o uso e gozo da coisa forem cedidos a ttulo gratuito, como retromencionado.
Ser fixado pelas partes ou mediante arbitramento administrativo ou judicial, ou ainda imposto por ato
governamental, como no caso dos txis e dos prdios urbanos. Pode ainda depender de concorrncia
pblica, nas locaes de bens da Unio (Dec.-Lei n. 9.760, de 5-9-1946, art. 95, pargrafo nico)12. No
pode, todavia, a sua estipulao ser deixada, potestativamente, ao arbtrio exclusivo de um dos
contratantes.
   Como tambm ocorre na compra e venda, o preo deve ser srio, isto , real, pois se estipulado em
valor nfimo ou irrisrio ser, na realidade, fictcio e descaracterizar o contrato. Deve ser, ainda,
determinado ou ao menos determinvel, nada impedindo, todavia, que seja varivel de acordo com
ndices estabelecidos pela lei, ou contratados pelas partes de modo a no contrari-la. A lei impe, em
regra, tetos aos reajustes. Embora o pagamento deva ser feito, via de regra, em dinheiro, nada obsta que
se convencione outro modo, podendo ser misto, ou seja, parte em dinheiro e parte em frutos e produtos ou
em obras e benfeitorias feitas pelo locatrio. Se, todavia, for efetuado exclusivamente com os frutos e
produtos do imvel, deixar de ser locao propriamente dita, convertendo-se em contrato inominado13.
   Em geral, o pagamento  fixado em dinheiro, a ser pago periodicamente (por semana, quinzena ou
ms), como contrato de execuo prolongada ou sucessiva (tempus successivum habet), nada impedindo
seja pago de uma s vez por todo o perodo da locao, como sucede com os aluguis de temporada, que
podem ser exigidos antecipadamente e de uma s vez (art. 20 da atual Lei do Inquilinato: Lei n.
8.245/91). A referida lei veda a estipulao do aluguel em moeda estrangeira e a sua vinculao 
variao cambial ou ao salrio mnimo (art. 17)14, no admitindo a exigncia de pagamento antecipado,
salvo a exceo apontada no citado dispositivo. A falta de pagamento do aluguel enseja ao locador o
direito de cobr-lo sob a forma de execuo (CPC, art. 585, V) ou de pleitear a resoluo do contrato,
tanto no direito comum quanto no regime especial do inquilinato, mediante ao de despejo.
   No silncio do contrato, a obrigao locatcia  quesvel, efetuando-se o pagamento do aluguel e dos
encargos da locao no domiclio do locatrio (CC, art. 327). Na locao de imveis urbanos, o
pagamento se faz "no imvel locado quando outro local no tiver sido indicado no contrato" (Lei n.
8.245/91, art. 23, I).  comum, no entanto, ser convencionado outro local para o pagamento,
transformando-se a obrigao em portvel. O preo ser devido ao locador durante todo o perodo em
que a coisa estiver  disposio do locatrio, ainda que no utilizada efetivamente.
   O consentimento pode ser expresso ou tcito.  capaz de locar quem tem poderes de administrao.
No se exige, necessariamente, que seja proprietrio, como ocorre com o inventariante em relao aos
bens do esplio, com o usufruturio, com os pais e outros representantes legais no tocante aos bens dos
representados etc. O proprietrio aparente, como  o possuidor de boa-f, estando usufruindo a coisa,
pode arrend-la ou loc-la. A simples posse jurdica habilita o possuidor a alugar. O art. 1.507,  2 , do
Cdigo Civil autoriza expressamente o credor anticrtico, salvo pacto em sentido contrrio, a alugar a
coisa recebida em garantia. O prprio locatrio poder sublocar, com o consentimento prvio e escrito
do locador (Lei n. 8.245/91, art. 13)15.
   O locatrio tem de ser pessoa estranha  coisa locada. Desse modo, o locador no pode ser locatrio
ou sublocatrio de si prprio ou de sua prpria coisa, ou seja, no pode receber coisa sua em locao,
salvo se o uso da coisa, por fora do contrato ou em virtude de lei, pertencer validamente a outrem. Pode
haver, no entanto, resciso parcial do contrato de locao, como no caso de o senhorio ter de habitar uma
parte do prdio que j havia alugado16.
   O condmino no pode, sozinho, dar em locao a coisa comum, porque nela tem somente parte ideal.
Tambm lhe  vedado dar em locao apenas uma parte, sem o consentimento dos outros consortes (CC,
art. 1.314, pargrafo nico). Na realidade, a locao de coisa indivisa  deliberada por mtuo acordo
entre os condminos, ou pela maioria em caso de divergncia, tendo o condmino preferncia ao
estranho (art. 1.323).
   O Cdigo Civil de 2002, a exemplo do diploma de 1916, no estabelece limite temporal para os
contratos de locao, que podem assim ser celebrados por qualquer prazo. A Lei n. 8.245, de 18 de
outubro de 1991, exige, todavia, vnia conjugal, se for estipulado prazo igual ou superior a dez anos (art.
3). Raramente, no entanto, se ter uma locao com prazo determinado por mais de dez anos. As partes
tm a liberdade de ajust-la por tempo certo ou indeterminado.
   Dispe o art. 571 do Cdigo Civil que, havendo prazo estipulado  durao do contrato, "antes do
vencimento no poder o locador reaver a coisa alugada, seno ressarcindo ao locatrio as perdas e
danos resultantes, nem o locatrio devolv-la ao locador, seno pagando, proporcionalmente, a multa
prevista no contrato". Cabe ao locatrio "direito de reteno, enquanto no for ressarcido " (pargrafo
nico). Todavia, nas locaes regidas pela legislao especial, no poder o locador reaver o imvel
alugado durante o prazo estipulado para a durao do contrato, salvo nos casos previstos, de resciso ou
retomada (Lei n. 8.245/91, art. 4). Mas ao locatrio  facultado devolv-lo, pagando a multa pactuada,
ficando, porm, dela dispensado se a devoluo decorrer de transferncia do seu local de prestao de
servios.

3. Obrigaes do locador
   As obrigaes do locador, especificadas no art. 566 do Cdigo Civil, so de trs espcies e consistem
em:
   a) Entregar ao locatrio a coisa alugada (inciso I) -- A entrega deve ser feita com os acessrios,
inclusive servides ativas, salvo os expressamente excludos, "em estado de servir ao uso a que se
destina", pois se destina a possibilitar o uso e fruio da coisa. Se a entrega for feita sem qualquer
reclamao, presume-se que a coisa foi recebida em ordem pelo locatrio. Mas a presuno no 
absoluta, admitindo prova em contrrio. A no entrega caracteriza inadimplncia do locador e autoriza o
locatrio a pedir a resoluo do contrato, bem como eventuais perdas e danos. Impossibilitando-se a
entrega por culpa do locador, responder ele por perdas e danos17. A entrega deve ser realizada na data
ajustada ou, na falta de ajuste, em tempo til, conforme as circunstncias que envolvem a espcie.
   A entrega da coisa alugada deve ser feita "com suas pertenas", proclama o inciso I do aludido art.
566 do Cdigo Civil. Estas constituem bens mveis que, no sendo partes integrantes (como o so os
frutos, produtos e benfeitorias), esto afetados por forma duradoura ao servio ou ornamentao de outro,
como os tratores destinados a uma melhor explorao de propriedade agrcola e os objetos de decorao
de uma residncia, por exemplo (CC, art. 93)18. O princpio de que "o acessrio segue o principal"
aplica-se somente s partes integrantes, j que no  aplicvel s pertenas (CC, art. 94, a contrario
sensu), "salvo se o contrrio resultar da lei, da manifestao de vontade, ou das circunstncias do
caso". Na hiptese vertente, o contrrio resulta do inciso I do dispositivo legal suprarreferido.
   Destarte, a locao de um apartamento "abrange tambm o elevador; a de uma casa, a instalao
eltrica e o servio de gua; a de terras, os ranchos, poos e outras benfeitorias". Por essa razo, "a
ausncia total ou a deficincia notvel de gua d causa  resciso do contrato; da mesma forma, defeitos
srios do servio de eletricidade, inclusive do elevador; mas a locao de um cinema no pode
compreender bar que lhe fica anexo, porm autnomo"19.
   b) Manter a coisa no mesmo estado, pelo tempo do contrato (inciso I, segunda parte) -- Compete ao
locador realizar os reparos necessrios para que a coisa seja mantida em condies de uso, salvo
conveno em contrrio. Se, por exemplo, em virtude de fortes chuvas, a casa alugada  destelhada ou o
telhado comea a apresentar inmeros vazamentos, cabe ao locador promover as devidas reparaes ou
obras, para possibilitar ao inquilino a regular utilizao do imvel. Mas correm por conta do locatrio as
reparaes de pequenos estragos, que no provenham do tempo ou do uso, nas locaes de imveis.
   Aduz o art. 567 do Cdigo Civil que, se a coisa alugada se deteriorar sem culpa do locatrio, poder
este "pedir reduo proporcional do aluguel, ou resolver o contrato ", caso j no sirva mais para o fim
a que se destinava, ou seja, caso a deteriorao seja substancial e impossibilite o uso da coisa. Se
ocorrer a destruio total, o contrato se resolver, cabendo ao locatrio pleitear perdas e danos em caso
de culpa do locador.
   c) Garantir o uso pacfico da coisa (inciso II) -- Deve o locador abster-se da prtica de qualquer ato
que possa perturbar o uso e gozo da coisa, como tambm resguardar o locatrio contra embaraos e
turbaes de terceiros (CC, art. 568)20. O inquilino  possuidor direto e sua posse  garantida mesmo
contra o proprietrio, por meio dos interditos possessrios (CC, art. 1.197). Todavia, cumpre ao
locatrio afastar, por seus prprios meios, as perturbaes de fato decorrentes de atos de vizinhos,
colocatrios ou terceiros, salvo, quanto a estes, se a pretenso estiver fundada em direito sobre a coisa
alugada. As turbaes de direito no so as baseadas em todo e qualquer direito, mas sim em direito
oposto ao do senhorio ou em direito transmitido pelo senhorio e prejudicial ao locatrio21.
   J se decidiu que o locador no pode ser responsabilizado por localizar-se o imvel em lugar
perigoso e sujeito a roubos, pois se trata de fatos sociais que no pode controlar e que no se amoldam
ao disposto no art. 22, II e IV, da Lei 8.245/9122.
   Responde, ainda, o locador pelos vcios e defeitos ocultos da coisa locada, anteriores  locao (CC,
art. 568). Aplica-se  hiptese, portanto, a teoria dos vcios redibitrios. Se o locador conhecia os vcios
ou defeitos, restituir o valor da locao mais perdas e danos. Se no os conhecia, somente restituir o
valor recebido, mais as despesas do contrato (CC, art. 443).

4. Obrigaes do locatrio
   Dispe o art. 569 do Cdigo Civil que "o locatrio  obrigado: I - a servir-se da coisa alugada para
os usos convencionados ou presumidos, conforme a natureza dela e as circunstncias, bem como
trat-la com o mesmo cuidado como se sua fosse; II - a pagar pontualmente o aluguel nos prazos
ajustados, e, em falta de ajuste, segundo o costume do lugar; III - a levar ao conhecimento do locador
as turbaes de terceiros, que se pretendam fundadas em direito; IV - a restituir a coisa, finda a
locao, no estado em que a recebeu, salvas as deterioraes naturais ao uso regular".
   Em primeiro lugar, destarte, o locatrio  obrigado a servir-se da coisa alugada para os usos
convencionados e a trat-la como se sua fosse (inciso I). Assim, se o imvel locado  residencial, por
exemplo, deve ele ser utilizado exclusivamente para moradia, no podendo o locatrio nele instalar o seu
comrcio. Se o veculo foi alugado para passeio, no pode ser usado para o transporte de cargas. O
emprego da coisa em uso diverso do ajustado ou daquele a que se destina, ou de forma abusiva a ponto
de danific-la, autoriza o locador a "rescindir o contrato", bem como a "exigir perdas e danos" (CC,
art. 570).
   O desvio de finalidade deve ser aferido em cada caso. A infrao mais comumente praticada por
locatrios  a transformao de prdio residencial em casa de comrcio, ou em depsito de materiais, em
escola, em sede de partido ou centro esprita. Todavia, no se tem considerado mudana de destinao
manter um mdico, ou advogado, em sua residncia, consultrio ou escritrio, ou a instalao de
consultrio dentrio em cmodos da residncia23.
   O inquilino deve ainda tratar a coisa "com o mesmo cuidado como se sua fosse", pois se entende que
o dono zela pelas suas coisas. H de proceder com a diligncia do bom pai de famlia. A doutrina toma
como base o critrio abstrato do homem mdio na conservao de seus prprios bens, que no deixaria
imvel de sua propriedade se deteriorar sem tomar nenhuma providncia. No servir de escusa ao
locatrio a alegao de desleixo com que trata as suas prprias coisas. J se decidiu que caracteriza
infrao do contrato de locao "o descumprimento de clusula atinente  conservao do imvel, pois a
obrigao nela contida  contnua, de trato sucessivo" e que a responsabilidade do locatrio "abrange os
atos praticados por seus prepostos, pessoas de sua famlia e sublocatrios"24.
   Em segundo lugar, o inquilino  ainda obrigado a pagar o aluguel nos prazos ajustados (inciso II).
Na falta de ajuste de prazo, o pagamento deve ser feito "segundo o costume do lugar"; na locao de
imveis urbanos, at o sexto dia til do ms seguinte ao vencido (Lei n. 8.245/91, art. 23, I). O contrato
de locao, como foi dito,  oneroso e, por conseguinte, tem como elemento principal o recebimento do
aluguel. O interesse do locador, ao alugar,  receber o montante a ele correspondente, que deve ser pago
pontualmente, sob pena de acarretar a mora do locatrio. Pode-se dizer que o aluguel est para a locao
assim como o preo est para a venda25.
    falta de conveno em contrrio, a dvida  qurable (quesvel) e deve ser paga, pontualmente, no
domiclio do devedor (CC, art. 327). Pode ser estipulado que o locatrio, alm de pagar o aluguel,
responda tambm por impostos e taxas que incidam sobre o imvel locado. Como garantia do
recebimento dos aluguis, tem o locador ou senhorio penhor legal sobre os bens mveis que o inquilino
tiver guarnecendo o prdio (CC, art. 1.467, II). Segundo ainda dispe o art. 964, VI, do novo diploma, o
credor de aluguis tem privilgio especial "sobre as alfaias e utenslios de uso domstico, nos prdios
rsticos ou urbanos, quanto s prestaes do ano corrente e do ano anterior".
    obrigatrio o fornecimento de recibo de quitao, com especificao das parcelas do aluguel e
demais encargos (Lei n. 8.245/91, art. 22, VI). O Cdigo de Processo Civil, por sua vez, inclui, no rol
dos ttulos executivos extrajudiciais que autorizam o processo de execuo, o crdito decorrente de foro,
laudmio, aluguel ou renda de imvel, bem como encargo de condomnio, comprovado por contrato
escrito.
   Compete ainda ao locatrio levar ao conhecimento do locador as turbaes de terceiros, fundadas
em direito (inciso III). Como j mencionado, o art. 568 do Cdigo Civil impe ao locador a obrigao de
resguardar o locatrio dos embaraos e turbaes de terceiros que tenham ou pretendam ter direitos
sobre a coisa alugada. Para que possa agir, porm, faz-se necessrio que o inquilino lhe d cincia do
fato, mediante nomeao  autoria (CPC, art. 62). Se se tratar de questo de fato, como uso nocivo da
propriedade vizinha, por exemplo, cabe ao prprio inquilino a defesa de seus direitos26.
   Cabe, por fim, ao locatrio restituir a coisa, finda a locao, no estado em que a recebeu, salvas as
deterioraes naturais (inciso IV)27. Tem ele o direito de exigir, quando o imvel lhe  entregue,
relao escrita de seu estado, para se resguardar de posterior imputao infundada. Qualquer dvida
porventura existente deve ser dirimida mediante a realizao de vistoria ad perpetuam rei memoriam28.
Caso se comprove ter havido dano  coisa, o locatrio indenizar o proprietrio, visto que a sua
obrigao  restitu-la no mesmo estado em que a recebeu, transigindo-se apenas com as naturais
depreciaes resultantes de seu uso regular, que sero averiguadas em cada caso, de acordo com a
natureza da coisa locada. Em aluguel de veculo, por exemplo,  normal o desgaste, pelo uso, dos pneus,
pastilhas dos freios etc.29.

5. Disposies complementares
   Segundo se infere do art. 571 do Cdigo Civil,  permitido ao "locador reaver a coisa alugada antes
do vencimento do prazo", desde que seja ressarcido o locatrio das "perdas e danos resultantes ".
Admite-se, tambm, que a coisa seja devolvida ao locador, desde que o locatrio pague,
"proporcionalmente, a multa prevista no contrato".
   Tal norma  supletiva, podendo ser alterada pela vontade das partes, e no se aplica  locao de
prdios urbanos, que tem regulamentao prpria. Se a obrigao de pagar o aluguel pelo tempo que
faltar "constituir indenizao excessiva, ser facultado ao juiz fix-la em bases razoveis" (CC, art.
572).
   Preceitua o pargrafo nico do art. 571 do Cdigo Civil que o locatrio "gozar do direito de
reteno, enquanto no for ressarcido ". Trata-se de inovao introduzida pelo Cdigo de 2002, uma
vez que tal benefcio s era antes previsto, nas locaes, para assegurar a indenizao das benfeitorias
necessrias e teis feitas com o consentimento expresso do locador. A inovao protege o locatrio,
facilitando-lhe o recebimento da indenizao a ser paga pelo locador quando pretende reaver a coisa
alugada antes do vencimento do prazo estipulado no contrato.
   Em se tratando de locao predial, findo o prazo, pode o locador reaver o imvel locado se o ajuste
for por escrito e por prazo igual ou superior a trinta meses (Lei n. 8.245/91, art. 46).
   A locao "por tempo determinado cessa de pleno direito findo o prazo estipulado" (CC, art. 573,
mora ex re). O locatrio que no devolve a coisa no trmino do contrato passa a ter posse injusta e de
m-f, com todos os consectrios legais (CC, arts. 1.216 a 1.220)30. Se o locatrio continuar na posse do
bem, sem oposio do locador, presumir-se- prorrogada, sem prazo, pelo mesmo aluguel (art. 574).
   A locao sem prazo determinado exige prvia notificao do locatrio. Se este, notificado, "no
restituir a coisa, pagar, enquanto a tiver em seu poder, o aluguel que o locador arbitrar, e
responder pelo dano que ela venha a sofrer, embora proveniente de caso fortuito " (art. 575). Trata-se
de meio coercitivo de que dispe o locador para forar o locatrio a cumprir sua obrigao. Aduz o
pargrafo nico do aludido dispositivo que, "se o aluguel arbitrado for manifestamente excessivo,
poder o juiz reduzi-lo, mas tendo sempre em conta o seu carter de penalidade".
   Tais regras no se aplicam  locao de prdios urbanos, valendo apenas para as locaes de
prdios rsticos e s demais locaes em geral. Salvo conveno em contrrio, o locatrio pode reter a
coisa alugada, "no caso de benfeitoria necessria", mesmo feita sem prvia licena do proprietrio.
Quanto s teis, s pelas realizadas "com expresso consentimento do locador" (CC, art. 578; LI, art.
35)31.

6. Locao de prdios
   O Cdigo Civil de 2002 no dispe a respeito da locao de prdios. A locao urbana rege-se, hoje,
pela Lei n. 8.245/91 (LI -- Lei do Inquilinato, com as alteraes introduzidas pela Lei n. 12.112, de 9-
12-2009), cujo art. 1, pargrafo nico, proclama continuarem regidas pelo Cdigo Civil as locaes de
imveis de propriedade da Unio, dos Estados, dos Municpios; de vagas autnomas de garagem ou de
espaos para estacionamento de veculos; de espaos destinados  publicidade; de apart-hotis, hotis-
residncia ou equiparados; e o arrendamento mercantil. As normas do Cdigo Civil estudadas nos itens
anteriores deste captulo tm, pois, aplicao restrita aos referidos imveis.
   O contrato de locao predial pode ser estipulado por qualquer prazo, embora no deva ser perptuo
(por definio,  temporrio). Se superior a dez anos, depende de vnia conjugal; ausente esta, o cnjuge
no estar obrigado a observar o prazo excedente (LI, art. 3). Visa a regra evitar que um cnjuge onere
indevidamente o patrimnio comum, pois uma locao por prazo extremamente longo representa uma
restrio ao direito de propriedade. Por essa razo, levando-se em conta a igualdade de direitos dos
cnjuges no casamento, exige-se a anuncia do cnjuge, como sucede nas disposies de direito real32.
   Como a lei no distingue, deve-se entender necessria a anuncia tanto do cnjuge do locador como
do cnjuge do locatrio, qualquer que seja o regime de bens e a natureza da locao. A sua falta no
invalida o contrato, mas acarreta a ineficcia do prazo excedente, somente para o cnjuge. Para o
locador, ou o locatrio, o prazo superior a dez anos  perfeitamente vlido e eficaz.
   Durante o prazo convencionado, "no poder o locador reaver o imvel alugado. O locatrio, todavia,
poder devolv-lo, pagando a multa pactuada, proporcionalmente ao perodo de cumprimento do
contrato, ou, na sua falta, a que for judicialmente estipulada" (LI, art. 4, com a redao dada pela Lei n.
12.112, de 9-12-2009). Haver dispensa da multa se a devoluo decorrer de transferncia para a
prestao de servios em outra localidade.
   A primeira parte do dispositivo, que obriga o locador a respeitar o contrato celebrado por prazo
determinado, no autorizando a retomada antes de findo o termo estipulado, constitui aplicao do
secular princpio do direito contratual pacta sunt servanda. O locatrio, no entanto, pode devolver o
imvel, pagando a multa pactuada, proporcionalmente ao tempo, j decorrido, de cumprimento do
contrato. H, na hiptese, harmonia com o art. 413 do novo diploma, segundo o qual o juiz deve reduzir
equitativamente a multa ou clusula penal "se a obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se
o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade
do negcio".
   Na hiptese em apreo, o art. 4 da Lei do Inquilinato cogita de indenizao pela devoluo
antecipada do imvel, tendo a multa, portanto, natureza compensatria33, dispondo ainda que, no
havendo multa pactuada, ser ela fixada pela sentena. Este quantum constitui uma "compensao" pela
resoluo antecipada do contrato. Malgrado receba do legislador a denominao de multa, no deixa de
ser uma indenizao por perdas e danos, estimada pelo juiz de acordo com a natureza e o vulto do
contrato34.
   No se confunde a cobrana da aludida multa com pedido de indenizao de perdas e danos. Estas so
apuradas na ao e devem corresponder ao exato prejuzo demonstrado pelo lesado. A clusula penal 
prefixada de comum acordo pelas partes, podendo ser cobrada mesmo sem alegao de prejuzo (CC, art.
416). Tendo, no caso, natureza compensatria, equivale a uma prefixao das perdas e danos. Se, no
entanto, o seu valor for considerado insuficiente, poder o locador abandon-la e pleitear perdas e danos
em termos amplos, arcando com o nus de provar o prejuzo alegado. No poder, todavia, cumular a
cobrana da multa com as perdas e danos.
   Com efeito, dispe o pargrafo nico do art. 416 do novo diploma civil: "Ainda que o prejuzo
exceda ao previsto na clusula penal, no pode o credor exigir indenizao suplementar se assim no
foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mnimo da indenizao, competindo ao credor
provar o prejuzo excedente ". A mencionada indenizao suplementar somente ser devida se o contrato
o permitir e houver provas de efetivo prejuzo.
   O pargrafo nico do retromencionado art. 4 da Lei do Inquilinato exonera, todavia, o locatrio da
obrigao de pagar a multa pela resilio antecipada da locao, em caso de transferncia, determinada
pelo empregador, de local de trabalho .  a nica hiptese prevista. Ao mencionar transferncia "de
local de trabalho", e no de municpio, o aludido dispositivo legal admite a exonerao do locatrio
quando ocorre mudana do local de trabalho de um bairro para outro, nos grandes centros, quando
dificulta a locomoo. Exige a lei que o locatrio dispensado da multa notifique previamente o locador,
por escrito, com o prazo mnimo de trinta dias de antecedncia. Se no o fizer e mudar-se abruptamente,
incorrer na indigitada multa.
    de se frisar que a lei se refere a mudana de local de prestao de servios determinada pelo
empregador. No se aplica, pois, a benesse se o pedido de transferncia  de iniciativa do prprio
locatrio.
   Nos contratos com prazo determinado, no pode, portanto, como visto, o locatrio devolver o imvel,
seno pagando a multa referida no art. 4 da Lei n. 8.245/91. Todavia, nas locaes por prazo
indeterminado, ou nas que assim passaram a vigorar pela expirao do prazo original da avena, poder
ele denunciar a locao mediante aviso por escrito ao locador, com antecedncia mnima de trinta dias
(LI, art. 6). Trata-se de uma consequncia do fato de se tratar de obrigao de trato sucessivo, com
prazo indeterminado35.
   Em se tratando de locao urbana, a Lei n. 8.245/91 declara, no art. 13, que tanto a sublocao como
o emprstimo e a cesso dependem do consentimento prvio e escrito do locador. A cesso no se
confunde com a sublocao. Nesta o locatrio continua obrigado pelo contrato celebrado com o locador.
Na cesso da locao, desaparece a responsabilidade do cedente, que se transmite ao cessionrio, com o
qual, da por diante, se entender o locador36. A cesso  mais ampla que a sublocao, como se verifica
pela Smula 411 do Supremo Tribunal Federal, verbis: "O locatrio autorizado a ceder a locao pode
sublocar o imvel".
   A lei  expressa em no admitir consentimento tcito do locador, na sublocao. Considera-se, no
entanto, vlido o consentimento escrito posterior aos negcios, como ratificao ou confirmao do
ocorrido. A sublocao autoriza o manejo, pelo locador, de ao de despejo, e no de ao de
reintegrao de posse, uma vez que a posse mediata do bem encontra-se com o locatrio, com relao a
quem cabe resilir o contrato. Os terceiros sero, ento, necessariamente atingidos pela ordem de despejo
transitada em julgado37. Quando a sublocao  avenada com autorizao expressa do locador, d-se a
cesso da posio contratual do locatrio.
   O sublocatrio responde, subsidiariamente, ao senhorio pela importncia que dever ao sublocador,
quando este for demandado, e ainda pelos aluguis que se vencerem durante a lide (LI, art. 16). A
responsabilidade subsidiria do sublocatrio comea com a sua notificao, na ao de cobrana movida
pelo senhorio ao inquilino. Rescindida, ou finda a locao, resolvem-se as sublocaes, salvo o direito
de indenizao que possa competir ao sublocatrio contra o sublocador. Ao sublocatrio fica assegurado
o direito de reteno pelas benfeitorias necessrias, porque  possuidor de boa-f. Quanto s teis, s se
houverem sido autorizadas pelo locador (LI, art. 15).
   Durante a locao, o senhorio no pode mudar a destinao do prdio alugado. Malgrado tenha a
obrigao de no perturbar o gozo do imvel entregue ao locatrio, se o prdio necessitar de reparos
urgentes ter de faz-los, sendo o locatrio obrigado a consenti-los. Se durarem mais de dez dias (LI, art.
26, pargrafo nico), poder este pedir abatimento proporcional no aluguel. Se durarem mais de um ms,
e tolherem o uso regular do prdio, poder rescindir o contrato.
   O locador tem de assegurar ao locatrio o uso e gozo do prdio locado, por todo o tempo do contrato,
nas mesmas condies do incio de vigncia da avena. Incumbe-lhe, salvo clusula expressa em
contrrio, todas as reparaes de que o prdio necessitar. Ao locatrio incumbem exclusiva mente as
pequenas reparaes de estragos que no provenham naturalmente do tempo ou do uso, como, por
exemplo, a substituio de vidros quebrados, a desobstruo de canos e ralos, o conserto de pequenas
goteiras, a troca de torneira etc. (LI, art. 23, I).
   Responder o locatrio pelo incndio do prdio se no provar caso fortuito ou fora maior, vcio de
construo ou propagao de fogo originado em outro prdio. Sendo de natureza contratual a
responsabilidade do inquilino,  estranha, no caso de incndio, qualquer indagao relativa  culpa, que
se presume38.

7. Locao de prdio urbano
   A locao de prdio urbano rege-se pela Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991, que especifica as
hipteses de retomada. Malgrado no possa o locador reaver o imvel locado, na vigncia do prazo de
durao do contrato, admite-se, contudo, a retomada ao final deste, nas locaes ajustadas por escrito e
por prazo igual ou superior a trinta meses. A resoluo opera-se com o fim do prazo,
independentemente de notificao ou aviso (art. 46)39. D-se, na hiptese, a resoluo do contrato sem
motivao (a chamada denncia vazia). Mas se o locatrio continuar na posse do imvel por mais de
trinta dias, sem oposio do locador, presumir-se- prorrogada a locao por prazo indeterminado,
mantidas as demais clusulas e condies do contrato ( 1). Ocorrendo a prorrogao, o locador s
poder denunciar o contrato se conceder prazo de trinta dias para desocupao ( 2).
    Assim, findo o contrato por prazo determinado, o locador tem o prazo de trinta dias para ingressar
com ao de despejo. O trmino do prazo contratual constitui o locatrio em mora, no sendo este
surpreendido com a ao de despejo. Decorrido o referido prazo de trinta dias, fica o senhorio obrigado
a promover a notificao do locatrio. A ao de despejo deve ser proposta em seguida ao escoamento
do prazo concedido na notificao, ou seja, nos trinta dias seguintes, sob pena de perder a eficcia40.
Entretanto, a locao ajustada por prazo inferior a trinta meses prorroga-se automaticamente e sem
termo, admitindo-se a retomada somente nas hipteses do art. 47, I a V (denncia cheia ou motivada).
    A morte do locador acarreta a transferncia do contrato aos herdeiros (LI, art. 10). Estes continuam na
posio contratual por prazo determinado ou indeterminado, podendo ingressar com pedido de retomada
nas mesmas hipteses em que poderia faz-lo o de cujus, pois lhes so transmitidos os mesmos direitos e
deveres anteriormente existentes. Sendo vrios os herdeiros, so todos considerados locadores
solidrios, a teor do estatudo no art. 2 da lei em apreo. Por conseguinte, o pagamento feito a um deles
extingue a obrigao, se no houver disposio contratual em contrrio41. Tem-se decidido que o esplio
possui legitimidade para propor aes relativas  locao, bem como para pedir o imvel para uso de um
dos herdeiros42. A posio do esplio  temporria e cessa com a partilha.
    Se o contrato locatcio for por tempo determinado, devero os herdeiros, certamente, respeitar o prazo
convencional. Todavia, se o locador falecido era usufruturio ou fiducirio, no se operar, segundo os
termos do art. 7 da Lei n. 8.245/91, qualquer transferncia patrimonial a seus herdeiros, uma vez que o
nu-proprietrio ou o fideicomissrio, sendo pessoas estranhas  avena, no tm nenhuma obrigao de
manter a locao, mesmo com prazo determinado, a no ser que expressamente tivessem consentido na
contratao. Trata-se de retomada imotivada decorrente do fato da extino do aludido direito real e do
mencionado benefcio testamentrio43.
    A morte do locatrio determina a sub-rogao nos seus direitos, podendo continuar a locao: a) nas
locaes com finalidade residencial, o cnjuge sobrevivente ou o companheiro e, sucessivamente, os
herdeiros necessrios e as pessoas que viviam na dependncia econmica do falecido, desde que
residentes no imvel; b) nas locaes com finalidade no residencial, o esplio e, se for o caso, seu
sucessor no negcio (art. 11, I e II). Tal disciplina denota o carter intuitu personae da locao
residencial. Servindo o imvel de moradia da famlia, defere-se aos seus membros o direito de continuar
no imvel, sob as mesmas condies do locatrio falecido. Trata-se de hiptese de sub-rogao legal.
Para que ela se opere  necessrio, todavia, que os beneficiados estejam residindo no imvel por ocasio
da morte do inquilino.
    Terceiros que no se enquadram nas aludidas hipteses legais so considerados estranhos  locao,
no podendo ser tratados como locatrios. Se no tiverem, em face do imvel, nenhuma relao de
carter locatcio, podero ser desalojados pelos meios possessrios.
    Em caso de separao de fato, separao judicial, divrcio ou dissoluo da unio estvel, a
locao prosseguir automaticamente com o cnjuge ou companheiro que permanecer no imvel. A regra
abrange todos os casos em que um dos cnjuges ou companheiros deixa o imvel, independentemente do
vnculo que os une. A soluo aplica-se a qualquer dos cnjuges, embora, na maioria das vezes, seja a
mulher quem permanece no imvel. Nessas hipteses e na prevista no art. 11 (morte do locatrio) da Lei
do Inquilinato, a sub-rogao ser comunicada por escrito ao locador e ao fiador, se esta for a
modalidade de garantia locatcia. O fiador poder exonerar-se das suas responsabilidades no prazo de
trinta dias contado do recebimento da comunicao oferecida pelo sub-rogado, ficando responsvel pelo
efeitos da fiana durante cento e vinte dias aps a notificao ao locador (LI, art. 12 e  1 e 2, com a
redao dada pela Lei n. 12.112, de 9-12-2009).
    Assentou, porm, o Superior Tribunal de Justia que, no caso de separao de casal que resida em
imvel alugado, o locador deve ser comunicado se um deles permanecer no imvel, para que direitos e
responsabilidades sejam transferidos. Se isso no for feito, quem deixou o imvel continuar obrigado a
pagar o aluguel44.
    Se o prdio for alienado, poder o adquirente denunciar a locao, salvo se for por tempo
determinado e o respectivo contrato contiver clusula de vigncia em caso de alienao e constar do
Registro de Imveis (LI, art. 8). A regra permite a denncia vazia, imotivada. O adquirente permanecer
na posio de locador somente se o desejar, exceto na situao expressamente ressalvada no dispositivo.
Do mesmo modo como o nu-proprietrio e o fideicomissrio, sendo estranhos ao contrato de locao,
no so obrigados a respeit-lo no caso de extino do usufruto e do fideicomisso, tambm no o  o
novo proprietrio. No existindo o registro imobilirio do contrato, o adquirente tem direito  denncia
vazia, ainda que pendente ao renovatria, pois no se sujeita este  renovatria em curso, salvo se
assim desejar. Malgrado as locaes de imveis urbanos seja regida, em regra, pela legislao especial,
o novo Cdigo Civil adotou, no art. 576, a mesma disciplina, inclusive no tocante ao registro do contrato.
    O inquilino tem preferncia (preempo ou prelao legal) para a aquisio do imvel, em caso de
alienao (LI, art. 27). Se for preterido no seu direito, poder reclamar do alienante as perdas e danos
ou, depositando o preo e demais despesas do ato de transferncia, haver para si o imvel locado, se o
requerer no prazo de seis meses, a contar do registro do ato no Cartrio de Imveis, desde que o
contrato de locao esteja averbado pelo menos trinta dias antes da alienao junto  matrcula (art.
33). Existir para o inquilino, assim, direito real de haver a coisa para si somente se tiver providenciado
o registro do contrato, no aludido prazo. No o tendo feito, o direito de preferncia ou prelao legal
ser pessoal, resolvendo-se em perdas e danos.
    Constitui requisito para o exerccio do direito de preempo o oferecimento da coisa nas mesmas
condies propostas pelo terceiro, seja no tocante ao preo da venda, seja no atinente ao prazo ou a
qualquer outra vantagem includa no negcio. A eficcia da afronta ao inquilino, para exercer o seu
direito de preferncia na aquisio do imvel locado, est limitada s condies indicadas na
notificao, de sorte que, modificadas essas condies, com reduo do preo, nova oportunidade lhe
deve ser dada para exercitar o seu direito45.
     livre a conveno do aluguel (LI, art. 17), sendo lcito s partes fixar clusula de reajuste (art. 18).
A disposio mostra-se fiel ao princpio da autonomia da vontade, que impera no direito contratual
brasileiro. Aps trs anos de vigncia do contrato ou do ajuste anteriormente realizado, no havendo
acordo, ao locador ou locatrio caber o ajuizamento de pedido de reviso judicial, a fim de ajust-lo ao
preo de mercado (art. 19).
    O art. 85 das Disposies Finais e Transitrias da Lei n. 8.245/91 dispe que  livre, nas locaes
residenciais, "a conveno do aluguel quanto a preo, periodicidade e indexador de reajustamento,
vedada a vinculao  variao do salrio mnimo, variao cambial e moeda estrangeira". Por sua vez,
a Lei n. 8.178, de 1 de maro de 1991, proclama que os contratos de locao residencial firmados a
partir de 1 de fevereiro sero livremente pactuados, vedada a vinculao  taxa de cmbio e ao salrio
mnimo, e podero conter clusulas de reajuste, desde que a periodicidade de reajuste no seja inferior a
seis meses e o ndice de reajuste no seja superior  variao dos salrios mnimos mdios no perodo
(art. 16).
   A Medida Provisria n. 542/94, que se transformou na Lei n. 9.069, de 29 de junho de 1995,
estabeleceu, no  4 do art. 20, a possibilidade de reviso dos contratos de locao a partir de 1 de
janeiro de 1995. Deve-se frisar que a referida lei, que estabelece o real como unidade monetria, fixou
em um ano a periodicidade de correo monetria, com base no IPC, sendo nula qualquer estipulao de
correo, em prazo inferior46.
   As obrigaes do locador e do locatrio esto relacionadas nos arts. 22 e 23 da lei em epgrafe.
Dispe o art. 83 da Lei do Inquilinato, que acrescentou o  4 ao art. 24 da Lei n. 4.591/64, que o
locatrio poder votar em assembleia geral que envolva despesas ordinrias de condomnio, se o
condmino-locador a ela no comparecer. O advento do Cdigo Civil de 2002, que regulou a instituio
e as normas de uso do condomnio edilcio, importou, todavia, na revogao do aludido art. 24, no mais
existindo, por essa razo, a mencionada prerrogativa, que a lei das locaes concedia ao locatrio.
   O locador s pode exigir do inquilino as seguintes modalidades de garantia: a) cauo, que pode ser
em bens mveis ou imveis, em ttulos e aes e em dinheiro, no podendo, neste ltimo caso, exceder o
equivalente a trs meses de aluguel; b) fiana; c) seguro de fiana locatcia; e d) cesso fiduciria de
quotas de fundos de investimento (introduzida pela Lei n. 11.196, de 21-11-2005).
    vedada, sob pena de nulidade, mais de uma dessas modalidades num mesmo contrato de locao
(arts. 37, pargrafo nico, e 38). Assim, " nula de pleno direito a fiana, ainda que lavrada em
documento separado, se no contrato de locao houve previso de cauo em dinheiro"47.
   Dispe o art. 39 da Lei n. 8.245/91, com a redao dada pela Lei n. 12.112, de 9-12-2009, que, "salvo
disposio contratual em contrrio, qualquer das garantias da locao se estende at a efetiva devoluo
do imvel, ainda que prorrogada a locao por prazo indeterminado, por fora desta Lei". Por outro
lado, a Lei n. 12.112/2009 introduziu, no art. 40 da mencionada Lei do Inquilinato, o inciso X,
assegurando ao fiador, depois de prorrogada a locao por prazo indeterminado, o direito de notificar ao
locador sua inteno de desonerar-se da obrigao, ficando, neste caso, obrigado ainda por cento e vinte
dias aps a notificao. O inciso II do referido art. 40 tambm sofreu alterao para permitir que o
proprietrio do imvel exija novo fiador, caso o anterior ingresse no regime de recuperao judicial.
Pretende-se, com isso, aumentar as garantias do locador e exonerar da obrigao a empresa fiadora que
esteja passando por crise econmico-financeira.
   Foi acrescentado, ainda, pela Lei n. 12.112/2009, pargrafo nico ao art. 40 da Lei n. 8.245/91 para
possibilitar ao locador notificar o locatrio a apresentar "nova garantia locatcia no prazo de trinta dias",
nos casos especificados nos incisos do aludido dispositivo legal, "sob pena de desfazimento da
locao".
   Constitui contraveno penal a exigncia de pagamento antecipado do aluguel, salvo a hiptese de
locao para temporada, ou se a locao no estiver assegurada por qualquer das referidas espcies de
garantia, caso em que poder o locador exigir do locatrio o pagamento antecipado, at o sexto dia til
ao ms vincendo (LI, arts. 20, 42 e 43). No precisa, pois, aguardar o decurso do ms. Em se tratando de
locao de temporada, o art. 49 da Lei do Inquilinato estipula que o preo da locao pode ser pago no
apenas antecipadamente, como de uma s vez. J se decidiu que, pela ndole da locao, tambm 
possvel o aumento mensal do preo48.
   Nas aes de despejo por falta de pagamento, o pedido de resciso da locao poder ser cumulado
com o de cobrana dos aluguis e seus acessrios. Nesta hiptese, citar-se- o locatrio para responder
ao pedido de resciso e o locatrio e os fiadores para responderem ao pedido de cobrana, devendo ser
apresentado com a inicial clculo discriminado do valor do dbito. O locatrio e o fiador podero evitar
a resciso da locao efetuando, no prazo de quinze dias, contado da citao, o pagamento do dbito
atualizado, independentemente de clculo e mediante depsito judicial, includos os aluguis que se
vencerem at a data do pagamento, multas, juros, custas e honorrios de advogado (LI, art. 62, I e II, com
a redao dada pela Lei n. 12.112, de 9-12-2009).
   Observa-se que o locatrio e o fiador tm o mesmo prazo de quinze dias para evitar a resciso do
contrato. No mais se pede autorizao para pagar, como previa a redao original do inciso II do art. 62
da Lei do Inquilinato, mas, sim, efetua-se o pagamento, no aludido prazo, do dbito atualizado, mediante
depsito judicial.
   No se admitir emenda da mora se o locatrio j houver utilizado essa faculdade nos vinte e quatro
meses imediatamente anteriores  propositura da ao. Essa  a redao do pargrafo nico do art. 62 da
Lei do Inquilinato, introduzido pela referida Lei n. 12.112, de 9-12-2009, e que restringe a possibilidade
de purgao da mora. Antes dessa alterao, o locatrio somente ficaria inibido de purg-la se j o
tivesse feito por duas vezes, nos doze meses anteriores  propositura da ao de despejo.
   A Lei n. 12.112/2009 ampliou a possibilidade de despejo por medida liminar, independentemente de
oitiva do locatrio. Com efeito, foram acrescidos quatro incisos ao  1 do art. 59, ou seja, nas aes que
tiverem por fundamento exclusivo: "VI -- o disposto no inciso IV do art. 9, havendo a necessidade de se
produzir reparaes urgentes no imvel, determinadas pelo poder pblico, que no possam ser
normalmente executadas com a permanncia do locatrio, ou, podendo, ele se recuse a consenti-las; VII
-- o trmino do prazo notificatrio previsto no pargrafo nico do art. 40, sem apresentao de nova
garantia apta a manter a segurana inaugural do contrato; VIII -- o trmino do prazo da locao no
residencial, tendo sido proposta a ao em at trinta dias do termo ou do cumprimento de notificao
comunicando o intento de retomada; IX -- a falta de pagamento de aluguel e acessrios da locao no
vencimento, estando o contrato desprovido de qualquer das garantias previstas no art. 37, por no ter
sido contratada ou em caso de extino ou pedido de exonerao dela, independentemente de motivo".
   Para amenizar o rigor do disposto no inciso IX do  1 do art. 59, supratranscrito, a citada Lei n.
12.112/2009 acrescentou a este dispositivo o  3, dispondo que, "no caso do inciso IX do  1 deste
artigo, poder o locatrio evitar a resciso da locao e elidir a liminar de desocupao se, dentro dos
quinze dias concedidos para a desocupao do imvel e independentemente de clculo, efetuar depsito
judicial que contemple a totalidade dos valores devidos, na forma prevista no inciso II do art. 62".
   Os aluguis devidos pelo locatrio so aqueles vencidos e no pagos at a imisso do locador na
posse do imvel, ainda que este tenha sido anteriormente abandonado. O contrato de locao "somente 
rescindido com a efetiva entrega das chaves do imvel ao locador, ou sua imisso na posse por ato
judicial, sendo irrelevante para esse fim a simples desocupao do imvel, fato que no exonera o
locatrio da responsabilidade pelo pagamento dos aluguis e demais encargos contratuais"49.
   Julgada procedente a ao de despejo, o juiz determinar a expedio de mandado de despejo, que
conter o prazo de trinta dias para a desocupao voluntria (LI, art. 63, com a redao dada pela Lei n.
12.112/2009). Esse prazo, todavia, poucas vezes ser observado, em razo da nova redao conferida 
alnea b do  1 do art. 63 pela Lei n. 11.112/2009, pois tanto para os despejos decretados com
fundamento no art. 9 como para os decretados no  2 do art. 46 o prazo para a desocupao voluntria
ser de apenas quinze dias.
   Os prazos e as formalidades para a efetivao do despejo regular-se-o pelos arts. 63 a 66 da Lei do
Inquilinato, inclusive de hospitais, estabelecimentos de ensino, asilos etc., cujos prazos variam,
conforme a hiptese, de seis meses a um ano. Ser recebida somente no efeito devolutivo a apelao
interposta contra sentena que decretar o despejo (art. 58, V).
   A ao renovatria dos contratos de locao de imveis destinados ao uso comercial ou industrial
encontra-se regulada nos arts. 71 a 74 da Lei n. 8.245/91, podendo ser ajuizada desde que: a) o contrato a
renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado; b) o prazo mnimo do contrato a
renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos; c) o locatrio esteja
explorando seu comrcio, no mesmo ramo, pelo prazo mnimo e ininterrupto de trs anos (art. 51).
Somam-se os prazos contratuais. Desse modo, o contrato posterior realizado entre locador e locatrio,
por prazo inferior a cinco anos, no importa em renncia ao direito de renovao da locao. Para
verificao do prazo de carncia, basta somar os prazos dos contratos ininterruptos50.
   A Lei n. 8.245/91 manteve o prazo decadencial para o ajuizamento da ao renovatria. Deve esta ser
proposta no interregno de um ano at seis meses anteriores ao final do contrato. Ser intempestiva se
ajuizada antes ou depois desse prazo que, por ser decadencial, no se suspende nem se interrompe. Por
essa razo, tem-se decidido que, se o ltimo dia para ajuizamento da renovatria cair em data em que no
h expediente judicirio, deve ela ser proposta at o dia til imediatamente anterior51. No pode todavia
o autor, que ingressou em juzo no prazo, ser prejudicado pelo mau funcionamento da mquina
judiciria52.
   O locatrio deve apresentar a prova da explorao trienal do mesmo ramo de atividade com a inicial
da ao. Esse trinio deve remontar  propositura da ao. Adverte Slvio Venosa que no se trata da
explorao do mesmo ramo de comrcio como  primeira vista pode parecer da leitura do inciso III do
art. 51 da indigitada lei. Melhor seria, aduz, que a lei mencionasse o mesmo ramo de atividade. Entende a
lei que o prazo de trs anos  o prazo mnimo para a criao do ponto e da clientela. Explorao por
prazo inferior no confere direito  renovao. O prprio locatrio, pessoa natural ou jurdica,  quem
deve estar na explorao do ramo (escritrio de contabilidade, salo de barbeiro, escola profissional
etc.), por si ou por seus prepostos, no se admitindo que terceiros, estranhos  relao locatcia, sejam os
exploradores do ponto53.
   Com a nova redao dada ao art. 74 da Lei do Inquilinato pela Lei n. 12.112, de 9-12-2009, no sendo
renovada a locao, ou seja, julgada improcedente a demanda renovatria, o juiz determinar a
expedio de mandado de despejo, que conter o prazo de trinta dias para a desocupao voluntria, se
houver pedido na contestao. Recorde-se que, na redao original do aludido dispositivo legal, o
locatrio, em caso de improcedncia da ao renovatria, dispunha de mais seis meses para permanecer
no imvel.




1 Contratos, p. 302-303.
2 Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 303; Teresa Ancona Lopez, Comentrios ao Cdigo Civil, v. 7, p. 2.
3 Dispe o art. 1.022 do Cdigo Civil portugus: "Locao  o contrato pelo qual uma das partes se obriga a proporcionar  outra o gozo
temporrio de uma coisa, mediante retribuio". Segundo Caio Mrio da Silva Pereira, "locao  o contrato pelo qual uma pessoa se obriga a
ceder temporariamente o uso e o gozo de uma coisa no fungvel, mediante certa remunerao" (Instituies de direito civil, v. III, p. 272).
Orlando Gomes, por sua vez, a define como "o contrato pelo qual uma das partes se obriga, mediante contraprestao em dinheiro, a conceder
 outra, temporariamente, uso e gozo de coisa no fungvel" (Contratos, cit., p. 305).
4 STJ, REsp 1.196.824-A1, 3 T., rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva, j. 19-2-2013.
5 Anota Teresa Ancona Lopez que "h uma modalidade de contrato de locao, o chamado built-to-suit, cuja essncia  ser intuitu
personae, pois contrata-se a construo de um imvel (escritrios, galpes, fbricas) com objetivo de loc-lo. A construo  feita sob
encomenda e segundo as necessidades do locatrio. Este contrato, tpico do direito americano, est sendo muito usado no Brasil"
(Comentrios, cit., v. 7, p. 5-6).
6 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 155.
7 Contratos, cit., p. 308.
8 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 277-278.
9 Cunha Gonalves, Dos contratos em especial, p. 300.
10 Contratos no direito civil brasileiro, t. II, p. 17.
11 Dos contratos em especial, cit., p. 304.
12 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 156.
13 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 156.
14 "Locao. Clusula. Nulidade. Vinculao  moeda estrangeira. Reconhecimento. Art. 17 da Lei 8.245/91.  nula a clusula contratual que
vincula o aluguel  moeda estrangeira, permanecendo vlido o contrato de locao" (2 TACSP, Ap. 423.708-00/4, 9 Cm., rel. Eros Picelli, j.
1-2-1995). "Admissvel a correo monetria em dbito de aluguel, pois esta no constitui parcela que se agrega ao principal, mas
simplesmente recomposio do valor e poder aquisitivo do mesmo, caracterizando locupletamento ilcito, em poca de escalada inflacionria, o
pagamento sem ela. Quem recebe correo monetria no recebe um plus, mas apenas o principal da dvida em forma atualizada" (JTACSP,
109/372).
15 "Contrato verbal. Habitao precria levantada em favela. Locador que no prova ser proprietrio, cessionrio, comodatrio ou de que teve
a posse do bem. Inexistncia de condies suficientes para dispor da coisa a ttulo de locao" (RT, 788/303).
16 Cunha Gonalves, Dos contratos em especial, cit., p. 304; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 278.
17 "Locao. Resciso contratual cumulada com perdas e danos. Comprovados os danos com a contratao de pessoal e desperdcio de
insumos por deficincia do equipamento, impe-se o ressarcimento" (2 TACSP, Ap. 609.358-00/5, 2  Cm., rel. Juiz Norival Oliva, j. 17-9-
2001).
18 Carlos Roberto Gonalves, Direito civil brasileiro, v. I, p. 261.
19 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 160.
20 "O locatrio que tiver violado, por ato do locador, seu direito de livre acesso ao bem locado, deve-se valer das aes possessrias
adequadas, caso ocorra turbao ou esbulho" (2 TACSP, Ap. 473.532, 5  Cm., rel. Juiz Artur Marques, j. 24-2-1997). "Dever do locador de
garantir o uso pacfico do imvel, assim como a continuidade da sua forma e destino at o provimento jurisdicional. Cerceamento ao exerccio
de posse que a locatria vem sofrendo. Possibilidade de o juiz, fundado em seu poder geral de cautela, determinar medidas cautelares com a
fixao de pena cominatria. Desnecessidade de ao prpria para a defesa desses direitos" (RT, 802/291).
21 Cunha Gonalves, Dos contratos em especial, cit., p. 323.
22 RT, 788/316.
23 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 163.
24 RT, 672/145. V. ainda: "Locao. Indenizao pela cesso do veculo locado a terceiro, que com ele desapareceu, sendo encontrado meses
depois, completamente destrudo. R que no se serviu da coisa locada com o mesmo cuidado como se sua fosse. Permisso de uso por
estranho. Procedncia da ao" (TJSP, Ap. 11.483-4/3-S. Caetano do Sul, rel. Des. Sousa Lima, j. 4-12-1996). "Danos. Inquilinos
conhecedores do estado dos imveis. Obrigao de comunicar ao locador. Inobservncia do previsto no art. 23, IV, da Lei 8.245/91" ( RT,
805/291).
25 Teresa Ancona Lopes, Comentrios, cit., v. 7, p. 23.
26 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 165.
27 "Entrega do imvel. nus da prova que pertence ao locatrio que, no desincumbido, faz prevalecer a data alegada pelo locador" (RT,
788/358). "Locador que condiciona o recibo das chaves  declarao do locatrio de ser responsvel por reparos no imvel, durante a
realizao deles, pelo pagamento dos aluguis e encargos. Inadmissibilidade" (RT, 805/290).
28 "Danos causados ao imvel. Prova a cargo do locador de que a deteriorao do bem ocorreu com culpa do inquilino. Imprescindibilidade da
realizao de vistoria, atravs de produo antecipada de provas, via ao cautelar, para que surja o direito  reparao" (RT, 786/414).
"Danos causados ao imvel. Apurao dos prejuzos em medida cautelar de produo antecipada de prova. Necessidade da distino dos
reparos que devem ser feitos pela locatria, ante o ajustado no contrato, daqueles produzidos pela ao do tempo. Impossibilidade, ademais, de
se responsabilizar o locatrio por obras que dizem respeito  prpria estrutura do prdio, que so de responsabilidade do senhorio" (RT,
795/345).
29 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 165; Slvio Venosa, Direito civil, v. III, p. 141.
"Indenizao. Danos no provenientes da ao do tempo ou do uso normal do imvel locado. Negligncia caracterizada. Verba devida" ( RT,
803/404).
30 Teresa Ancona Lopes, Comentrios, cit., v. 7, p. 41.
31 "Indenizao. Benfeitorias necessrias. Verba devida ao locatrio somente se provadas de maneira inconteste as reformas introduzidas no
imvel" (RT, 795/260). "Indenizao. Obras realizadas que se destinaram nica e exclusivamente a atender aos interesses comerciais da
locatria, sem autorizao expressa dos locadores. Verba indevida, mesmo que aquelas sejam entendidas como acesses, pois tal conceito
insere-se na expresso genrica de benfeitorias e o direito de reteno s est disponvel ao locatrio que realiza aquelas consideradas
necessrias" (RT, 787/292).
32 "Locao. Vnia conjugal prevista no art. 3 da Lei 8.245/91. Ausncia. Nulidade. Alegao somente pelo cnjuge prejudicado. A ausncia
de vnia conjugal, prevista no art. 3 da Lei 8.245/91, no pode ser alegada pelo cnjuge signatrio" (2 TACSP, Ap. 430.777, 9  Cm., rel.
Juiz Ferraz de Arruda, j. 10-5-1995).
33 "Locao. Prazo determinado. Multa compensatria. Devoluo antecipada do imvel. Aplicao do art. 4 da Lei 8.245/91. O locatrio
poder pagar parte da multa, reduzindo-a proporcionalmente ao tempo em que cumpriu o contrato" (2 TACSP, Ap. 625.6800-005/5, 12 Cm.,
rel. Juiz Romeu Ricupero, j. 6-12-2001).
34 Slvio Venosa, Lei do Inquilinato comentada, p. 59.
35 Slvio Venosa, Lei do Inquilinato, cit., p. 65.
"Locao. Prazo indeterminado. Resciso unilateral pelo locatrio. Inobservncia do prazo previsto em lei. Pagamento do aluguel
correspondente a estes 30 dias. Obrigatoriedade. Aplicao do art. 6 da Lei 8.245/91" (2 TACSP, EDcl. 568.691-01/5, 10  Cm., rel. Juiz
Gomes Varjo, j. 24-5-2000).
36 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 170.
"A sublocao com a qual no anuiu o locador expressamente e da qual no foi validamente notificado, contra este no gera efeitos jurdicos,
persistindo a responsabilidade do locatrio" (2 TACSP, Ap. 542.990, 2 Cm., rel. Juiz Felipe Ferreira, j. 3-5-1999).
37 RT, 644/135.
38 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 172-173.
"Incndio no imvel locado. Presuno relativa da culpa do locatrio, ficando a seu encargo a comprovao da ocorrncia de fora maior ou
caso fortuito suscetvel de elidi-la e impedir o ressarcimento do dano causado pelo sinistro" (STJ, RT, 785/191).
39 " dispensvel a notificao premonitria, quando o pedido de retomada de prdio no residencial se d logo aps o trmino do contrato,
notadamente se a ao  ajuizada dentro em 30 (trinta) dias" (2 TACSP, Smula 14).
40 JTACSP, 115/214.
41 Slvio Venosa, Lei do Inquilinato, cit., p. 86; RT, 598/164.
42 RT, 613/153; JTACSP, 111/351.
43 JTACSP, 480/170.
44 STJ, 5 T., REsp 540.669-RJ.
45 STJ, REsp 8.008-SP, 3 T., rel. Min. Dias Trindade, j. 25-3-1991.
46 "Admissvel a correo monetria em dbito de aluguel, pois esta no constitui parcela que se agrega ao principal, mas simples
recomposio do valor e poder aquisitivo do mesmo, caracterizando locupletamento ilcito, em poca de escalada inflacionria, o pagamento
sem ela. Quem recebe correo monetria no recebe um plus, mas apenas o principal da dvida em forma atualizada" (JTACSP, 109/372).
47 JTACSP, 101/300.
"Confirmada a existncia de mais de uma modalidade de garantia num mesmo contrato de locao e tendo o locador j recebido o valor
caucionado, torna-se irretorquvel a concluso de que o depsito em cauo deve prevalecer" (2 TACSP, Ap. 267.949, 3  Cm., rel. Juiz
Melo Jnior).
48 JTACSP, 97/321.
"Elemento essencial da locao por temporada  o prazo no superior a noventa dias (art. 48, da Lei n. 8.245/91). A celebrao sucessiva de
contratos de locao `por temporada', relativa ao mesmo imvel, sem qualquer intervalo, evidencia tentativa de fraude aos preceitos legais, de
ordem pblica, com o indisfarvel objetivo de o locador, fugindo da locao residencial ordinria, obter o pagamento antecipado do aluguel de
trs meses e reajustar, trimestralmente, o valor locativo, ao seu exclusivo talante. Prorrogao do contrato por prazo indeterminado e
improcedncia do pedido de despejo fundado no trmino do prazo" (TJDF, Ap. 3411694/DF, 2 T., rel. Des. Edson Smaniotto, j. 8-5-1995).
49 TJMG, Ap. 1.0069.04.012876-6/001-Belo Horizonte, 17 Cm. Civ., DJE, 18-5-2006.
50 STJ, REsp 43.669-SP, 5 T., rel. Min. Edson Vidigal, j. 13-10-1997.
"Locao comercial. Renovatria. Prazo de cinco anos. Contratos escritos separados por perodo de locao verbal. Accessio temporis.
Inadmissibilidade. A ` accessio temporis' admitida, expressamente, pelo artigo 51, inciso II, da Lei 8.245/91, no admite interrupo entre um
contrato e outro, porque emprega a expresso `ininterrupto', ou seja, continuidade dos contratos escritos que se somam" (2 TACSP, Ap.
647.218-00/8, 11 Cm., rel. Juiz Artur Marques, j. 29-7-2002).
51 JTACSP, 60/219, 75/195.
52 RT, 567/147.
53 Lei do Inquilinato, cit., p. 243-244.
"Locao comercial. Renovatria. Explorao do mesmo ramo de comrcio por trs anos (art. 51, III, da Lei 8.245/91). Ampliao do ramo
comercial. No descaracterizao. Admissibilidade. A ampliao da atividade comercial no descaracteriza o requisito da explorao trienal
do mesmo ramo de comrcio, quando dela resulta apenas um acrscimo  anterior, que persiste com carter principal e predominante" (2
TACSP, Ap. 517.945, 9 Cm., rel. Juiz Marcial Hollanda, j. 27-5-1998).
                                           Captulo VI
                                        DO EMPRSTIMO

1. Conceito
   Emprstimo  o contrato pelo qual uma das partes entrega  outra coisa fungvel ou infungvel, com a
obrigao de restitu-la. Como as necessidades da vida se multiplicam e nem todas as pessoas tm posse
que lhes permitam satisfaz-las,  comum se emprestar de amigos, de parentes ou, modernamente, de
instituies financeiras, os bens e valores que estes possuem em excesso, com a promessa de restituio.
   Em muitos casos, ele representa manifestao de solidariedade humana, especialmente quando
gratuito1. No mundo dos negcios, despontam os emprstimos onerosos, fornecidos pelos bancos e que
fomentam o desenvolvimento e o progresso.
   O emprstimo, em qualquer de suas modalidades, pertence  categoria dos contratos que tm por
objeto a entrega de uma coisa. Quem a recebe fica obrigado a restitu-la, tal como acontece na locao.
Como somente se perfaz com a tradio,  contrato de natureza real. Antes dela s haver uma promessa
de emprstimo.

2. Espcies
   O Cdigo Civil designa, com o vocbulo emprstimo, dois contratos de reconhecida importncia: o
comodato e o mtuo. Tm eles em comum a entrega de uma coisa. Diferenciam-se, todavia,
profundamente. O primeiro  emprstimo para uso apenas, e o segundo, para consumo.
   No comodato, a restituio ser a da prpria coisa emprestada, ao passo que no mtuo ser de uma
coisa equivalente. O primeiro  essencialmente gratuito, enquanto o mtuo tem, na compreenso moderna,
em regra, carter oneroso. Embora possa ser gratuito, raramente se v, na prtica, as pessoas
emprestarem coisas fungveis, mxime dinheiro, sem o correspondente pagamento de juros.
   Segundo Silvio Rodrigues, o comodato  o emprstimo de coisa no fungvel, eminentemente gratuito,
no qual o comodatrio recebe a coisa emprestada para uso, devendo devolver a mesma coisa, ao termo
do negcio. E o mtuo  o emprstimo de coisa fungvel, destinada ao consumo. Desse modo, "o
muturio, ao receber a coisa, torna-se seu proprietrio, podendo destruir-lhe a substncia, visto que no
precisa devolver o mesmo objeto, mas apenas coisa da mesma espcie, qualidade e quantidade". A
circunstncia de, no mtuo, "o muturio tornar-se proprietrio da coisa emprestada transfere-lhe os riscos
por sua perda -- pois res perit domino -- fato que no ocorre no campo do comodato"2. Neste ltimo,
com efeito, no se transferindo o domnio da coisa emprestada ao comodatrio, sua perda em decorrncia
do fortuito e da fora maior  suportada pelo comodante.

                                           DO COMODATO

3. Conceito e caractersticas
   Segundo dispe o art. 579 do Cdigo Civil, "comodato  o emprstimo gratuito de coisas no
fungveis. Perfaz-se com a tradio do objeto". , portanto, contrato benfico, pelo qual uma pessoa
entrega a outrem alguma coisa infungvel, para que a use graciosamente e, posteriormente, a restitua.
   O vocbulo comodato tem sua origem na locuo latina commodum datum, sendo o contrato assim
denominado porque a coisa era dada para cmodo e proveito daquele que a recebia. Desde o direito
romano o comodato  conhecido como emprstimo de uso, distinguindo-se do mtuo, que  emprstimo
de consumo3.
   Como se infere do conceito supramencionado, so trs as caractersticas essenciais do contrato de
comodato: gratuidade, infungibilidade do objeto e aperfeioamento com a tradio deste.
   A gratuidade decorre da prpria natureza do comodato, pois confundir-se-ia com a locao, se fosse
oneroso. No o desnatura, porm, o fato de o comodatrio de um apartamento responsabilizar-se pelo
pagamento das despesas condominiais e dos impostos. Se, no entanto, o emprstimo  feito mediante
alguma compensao, no existe comodato, mas contrato inominado.
   Decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo, a propsito, que, embora no caso sub judice o contrato de
cesso de uso de imvel rural para plantio de cereais fosse nominado de "comodato", atribua aos
comodatrios encargos muito alm das simples despesas com a conservao da coisa, como: a) o
pagamento de mo de obra e materiais, exceto madeiras, para a construo de benfeitorias; b) formar
pasto com capim "colonio ou brachiaro" e fazer audes; c) ceder gratuitamente maquinrios para o
comodante usar em suas outras propriedades; d) caminho para o transporte desses equipamentos; e f)
tratoristas para operar os maquinrios. Concluiu o aresto ter ficado descaracterizada a gratuidade do
comodato, sendo realizado um negcio jurdico atpico4.
   Tem-se admitido hodiernamente, todavia, a coexistncia do emprstimo de uso e de encargo imposto
ao comodatrio, configurando-se, no caso, o comodato modal, desde que, naturalmente, o nus no se
transforme em contraprestao. No desnatura o comodato, por exemplo, o emprstimo de uma casa de
campo, impondo-se ao comodatrio o encargo de regar as flores do jardim ou cuidar dos pssaros, bem
como o emprstimo de bens, com a obrigao de o comodatrio revender bens de fabricao do
comodante, como sucede com as distribuidoras de derivados de petrleo quando fornecem equipamentos,
tais como instalaes, bombas, elevadores de veculos etc., desde que o posto de servios de veculos
comercialize unicamente produtos de sua bandeira. A obrigao de revenda exclusiva no representa
remunerao ao comodato5.
   Em geral o contrato de comodato tem natureza intuitu personae, traduzindo um favorecimento pessoal
do comodatrio, embora essa circunstncia no seja essencial. Trata-se, como ressalta SERPA LOPES, "de
um ato jurdico feito em contemplao aos mritos ou  amizade existente entre comodante e
comodatrio. Por isso  um contrato incedvel a terceiros, a menos que o comodante nisto consinta"6. A
pessoa do comodatrio costuma, pois, ter influncia na concesso da benesse. Por essa razo, em
princpio deve extinguir-se pela morte deste, no se estendendo aos seus sucessores, salvo ratificao do
comodante ou se o uso ou servio para o qual foi outorgado no houver terminado.
   O Cdigo Civil portugus prev, no art. 1.141, que o "contrato caduca pela morte do comodatrio". O
Cdigo Civil argentino nesse ponto  mais completo e preciso, pois estabelece que o comodante deve
deixar o comodatrio ou seus herdeiros no uso da coisa durante o tempo convencionado ou at que o
servio para o qual se emprestou esteja terminado, aduzindo que essa obrigao cessa a respeito dos
herdeiros quando resulta de emprstimo que foi efetuado s em considerao a este ou em que s o
comodatrio, pela sua profisso, podia usar da coisa emprestada (art. 2.283).
   Embora o Cdigo de 2002 no contenha regra idntica,  de se presumir, pela prpria natureza do
comodato, a inteno do comodante de beneficiar o comodatrio e no seus herdeiros. Estes, no entanto,
tero direito de continuar a utilizar a coisa, quando o prazo se determinar pelo uso outorgado, ou seja, at
que termine o servio para o qual se emprestou, como prev a parte final do art. 581 do aludido diploma.
J se decidiu que "o contrato de comodato  intuitu personae, porque o objeto no poder ser cedido
pelo comodatrio, sob o mesmo ttulo, a terceiro, por traduzir um favorecimento pessoal"7 e, ainda, que a
"circunstncia de o contrato de comodato, por sua prpria natureza, revestir-se de carter intuitu
personae no induz seja ele vitalcio ou perptuo"8.
   A infungibilidade do objeto implica a restituio da mesma coisa recebida em emprstimo. Se
fungvel ou consumvel, haver mtuo. Mas pode ela ser mvel ou imvel. A avena pode consistir,
tambm, na fruio de determinado lugar (commodatum loci). O comodato de bens fungveis ou
consumveis s  admitido quando, excepcionalmente, as partes convencionam a infungibilidade de
coisas naturalmente fungveis e consumveis, como, por exemplo, quando so emprestadas para serem
exibidas em uma exposio, devendo ser restitudas as mesmas, ou quando destinadas a ornamentao,
como uma cesta de frutas, por exemplo (comodatum ad pompam vel ostentationem).
   Os bens incorpreos, suscetveis de uso e posse, como o direito autoral, a patente de inveno, o nome
ou marca comercial, a linha telefnica e outros, tambm podem ser dados em comodato.
   A necessidade da tradio para o aperfeioamento do comodato torna-o um contrato real. Somente
com a entrega, e no antes, fica perfeito o contrato. O legislador optou por trat-lo, expressamente, como
contrato dessa espcie (CC, art. 579, segunda parte). Portanto, de iure condito  contrato real, sendo
tambm assim considerado pela doutrina tradicional. Desdobra-se a posse em direta e indireta.
Recebendo a coisa, o comodatrio passa a exercer a posse direta, permanecendo a indireta com o
comodante (CC, art. 1.197). Ambos, sendo possuidores, podem invocar a proteo possessria contra
terceiro. A jurisprudncia j vinha admitindo que cada qual recorresse aos interditos possessrios contra
o outro, para defender a sua posse quando se encontrasse por ele ameaado9. Tal possibilidade encontra-
se, agora, expressamente prevista no mencionado art. 1.197 do Cdigo Civil.
   Na ausncia de efetiva entrega, ou seja, quando h apenas promessa de dar em comodato, a relao
entre as partes rege-se pela disciplina dos contratos preliminares em geral (pactum de commodando),
no se podendo falar propriamente em comodato. Embora se trate de conveno lcita,  atpica.
Todavia, o carter de gratuidade inviabiliza a execuo coativa da promessa de emprestar, porque
implicaria a condenao do promitente ao pagamento de multa ou perdas e danos. Por essa razo, o
Cdigo Civil argentino, no art. 2.256, nega eficcia  promessa de dar em comodato, excluindo a
possibilidade de ao para exigir o seu cumprimento.
   O comodato , tambm, contrato unilateral, temporrio e no solene.  unilateral porque,
aperfeioando-se com a tradio, gera obrigaes apenas para o comodatrio. A entrega da coisa pelo
comodante  condio para a sua formao. Uma vez constitudo pela tradio, apenas o comodatrio
passa a ter obrigaes definidas e constantes. S por exceo o comodante pode assumir obrigaes,
posteriormente. Alguns autores, em razo dessa possibilidade eventual, enquadram o aludido contrato na
subcategoria dos contratos bilaterais imperfeitos, que se caracterizam por gerarem normalmente
obrigaes para um s dos contraentes, mas que,  vista de circunstncias excepcionais, podem criar
obrigaes para aquele que originariamente no as tinha10.
   O Cdigo Civil francs menciona algumas obrigaes que incumbem ao comodante: a) no pode
reclamar a coisa antes do prazo convencionado ou do necessrio para o uso que se teve em vista; b) deve
reembolsar ao comodatrio as despesas extraordinrias e urgentes que este teve de fazer, ainda que por
falta de tempo no lhe houvesse prevenido; c) deve ainda indenizar os prejuzos experimentados pelo
comodatrio, oriundos de defeitos da coisa, se, os conhecendo, deixou de advertir o interessado.
Observa-se que essas obrigaes surgem de fatos posteriores e acidentais.
   SILVIO RODRIGUES considera, com razo, descabida a afirmao de que o comodato  contrato bilateral
imperfeito, porque as mencionadas obrigaes "no so peculiares ao comodato, mas a qualquer
contrato"11. Na mesma linha enfatiza TERESA ANCONA LOPEZ que, "na sistemtica do novo Cdigo Civil, 
possvel afirmar que estas obrigaes so decorrentes de qualquer contrato, eis que esto intimamente
relacionadas ao princpio da boa-f que, como se sabe,  um dos princpios informadores deste novo
diploma legal (conforme art. 422)"12.
   Ambos aplaudem CARVALHO DE MENDONA quando este afirma ser "inteiramente infundada a
classificao que fazem alguns autores deste contrato entre os mal denominados sinalagmticos
imperfeitos. Ele , ao contrrio, puramente unilateral. Ao formar-se o vnculo, nenhuma obrigao fica a
pesar sobre o comodante. A nica que parece resultar do contrato -- a de no retirar o objeto antes do
tempo convencionado -- no  mais do que a obrigao prpria a todos os contratos de respeitar seu fim
precpuo e no obrar com dolo. Querer partir dessa obrigao para negar a unilateralidade do comodato
importa em inutilizar a classe inteira dos contratos unilaterais"13.
   O emprstimo  para uso temporrio. Se for perptuo, transforma-se em doao. O ajuste pode ser por
prazo determinado ou indeterminado. Neste caso, presume-se ser o necessrio para o comodatrio servir-
se da coisa para o fim a que se destinava (CC, art. 581). Assim, por exemplo, o emprstimo de mquinas
agrcolas entende-se efetivado para determinada safra, finda a qual devem ser restitudas. Se o
comodatrio falecer antes disso, no se permite ao comodante reclamar dos herdeiros dele a devoluo
do objeto emprestado. Por outro lado, se  emprestada uma cadeira de rodas, verbi gratia, a um doente
em recuperao, e este vem a falecer durante o tratamento, pode o comodante, por haver cessado o
motivo determinante do uso concedido, reclamar dos herdeiros a restituio do objeto emprestado.
   Celebrado o contrato por prazo determinado, exige-se que seja respeitado. Deve o comodante, com
efeito, abster-se de pedir a restituio da coisa emprestada, antes de expirado o prazo convencional ou
presumido pelo uso, salvo se demonstrar em juzo a sua necessidade, urgente e imprevista , sendo esta
reconhecida pelo juiz. Nesta hiptese, poder ser autorizado a antecipar a sua recuperao, como
previsto no art. 581 do Cdigo Civil. Esta regra decorre do carter benfico do contrato.
   A necessidade imprevista  a que surge depois da celebrao da avena e no podia ser vislumbrada
antes. Compete ao juiz examinar, em cada caso, a necessidade e a urgncia alegadas, negando o pedido
quando verificar que foi formulado por mero capricho, havendo abuso de direito por parte do comodante.
Ser plausvel a pretenso deste quando, por exemplo, houver emprestado imvel residencial a um amigo
e vier a ser despejado daquele em que residia, ou tiver o seu veculo furtado, necessitando por isso
recuperar o que emprestou a um parente.
   No direito romano o proprietrio entregava a coisa ao comodatrio, mas tinha o direito de exigi-la de
volta quando bem lhe aprouvesse, sem a obrigao de respeitar o prazo concedido. Essa modalidade de
emprstimo era denominada precrio. O Cdigo Civil brasileiro no prev essa figura, nem com ela se
confunde o comodato. Neste, o comodante deve aguardar o transcurso do prazo contratual ou do
necessrio para o uso concedido, para requerer a devoluo da coisa.
   Como a lei no exige forma especial para validade do contrato de comodato, podendo ser utilizada at
a verbal,  contrato no solene. A sua existncia pode ser comprovada at mesmo por testemunhas, pois
so admitidos todos os gneros de prova. Muitas vezes, no entanto, sua prova s por escrito se poder
fazer eficientemente, especialmente porque h necessidade de distingui-lo da locao, que exige uma
retribuio, ou da doao, que dispensa a restituio da coisa. Por isso se costuma dizer que o comodato
no se presume, devendo ser cumpridamente provado por quem o alega, especialmente porque, sendo
gratuito, dispensa qualquer contraprestao14.
   Os tutores, curadores, e em geral todos os administradores de bens alheios "no podero dar em
comodato, sem autorizao especial, os bens confiados  sua guarda" (CC, art. 580). No s o
proprietrio, mas tambm os administradores em geral, como inventariantes, testamenteiros e
depositrios, podem ceder em comodato os bens confiados  sua guarda, desde que autorizados pelo juiz
a que estejam sujeitos os bens do incapaz. Denota-se a inteno do legislador em proteger o incapaz, e
todos aqueles que no tm a livre administrao de seus bens, contra atos lesivos que possam ser
eventualmente praticados pelos responsveis por essa administrao15.
   Para figurar em contrato de comodato as partes devem ter capacidade geral para contratar.
Consistindo apenas em cesso de uso, no se exige que o comodante seja proprietrio, como dito acima.
Basta que tenha a posse ou por direito lhe pertena o mesmo uso, como sucede com o enfiteuta, o
usufruturio e o usurio, por exemplo, salvo as hipteses de vedao contratual ou legal, como no caso
dos tutores e curadores, h pouco mencionado. Na locao de imveis, por exemplo, o emprstimo da
coisa locada pelo locatrio depende de autorizao expressa do locador (Lei n. 8.245/91, art. 13).
   Sendo o comodato baseado na confiana,  vedada a cesso de uso mediante subcomodato,  falta de
expressa autorizao. Sem ela, a subcontratao constitui abuso, com desvio de finalidade16.

4. Direitos e obrigaes do comodatrio
   Os direitos do comodatrio concernem ao uso e gozo da coisa emprestada, que no so ilimitados,
mas sujeitos a regras disciplinadoras, que formam um feixe de deveres e obrigaes. Estas consistem,
basicamente, em:
   a) Conservar a coisa -- O art. 582 do Cdigo Civil preceitua que o comodatrio deve "conservar,
`como se sua prpria fora', a coisa emprestada", evitando desgast-la. No pode alug-la, nem
emprest-la sem autorizao. Da obrigao de conservar a coisa emerge a de responder pelas despesas
de conservao ou necessrias, no podendo recobrar do comodante as comuns, "feitas com o uso e gozo
da coisa", como a alimentao do animal emprestado, por exemplo (art. 584). As despesas
extraordinrias devem ser comunicadas ao comodante, para que as faa ou o autorize a faz-las.
   Como possuidor de boa-f, em princpio deveria o comodatrio ter direito  "indenizao das
benfeitorias necessrias e teis" e  "reteno" da coisa, nos termos do art. 1.219 do mesmo diploma,
salvo conveno em contrrio. Todavia, a esse respeito decidiu o Superior Tribunal de Justia:
"Comodato. Benfeitorias. Despesas feitas pelo comodatrio que implicaram a mais-valia do bem, sem o
consentimento do comodante. Gastos que somente sero indenizveis se urgentes e necessrios,
classificando-se como extraordinrios. Inteligncia do art. 1.245 do CC (de 1916, correspondente ao
art. 584 do CC/2002)"17. Mesmo quando as benfeitorias so realizadas com o consentimento expresso ou
tcito do comodante, entende a jurisprudncia inexistir o direito  indenizao, visto serem elas feitas
"para uso e gozo do comodatrio, que se utiliza do imvel a ttulo gratuito"18.
   Essa orientao se aproxima da adotada no Cdigo Civil portugus, segundo a qual o "comodatrio 
equiparado, quanto a benfeitorias, ao possuidor de m-f" (art. 1.138), no se lhe aplicando, pois, as
disposies gerais sobre posse de boa-f ou m-f, visto no ser um possuidor em nome prprio, mas
sabedor de que no  o proprietrio da coisa19.
   Preceitua, ainda, o art. 583 do Cdigo Civil que, em caso de perigo, preferindo o comodatrio salvar
os seus bens, "abandonando o do comodante, responder pelo dano ocorrido, ainda que se possa
atribuir" o evento "a caso fortuito, ou fora maior". Adverte Washington de Barros Monteiro que, se a
casa cedida em comodato vem a ser destruda por incndio, por exemplo, no est o comodatrio
obrigado a arriscar a prpria vida para salvar a coisa emprestada. Em tal conjuntura, aduz, "ocorre caso
fortuito ou fora maior, que libera o comodatrio da obrigao de restituir. Todavia, se o comodatrio
tem a alternativa de salvar objetos de sua propriedade e a coisa dada em comodato, manda a lei que
primeiramente proceda ao salvamento desta. Se ele antepuser, porm, o dos prprios bens, ficar
obrigado a ressarcir os prejuzos do comodante", ainda que os seus bens sejam mais valiosos20.
    A obrigao de conservar e manter a coisa traz como consequncia a responsabilidade do
comodatrio pelo dano que lhe advenha. Como no basta um cuidado elementar, devendo dela cuidar
com tanta ou maior solicitude do que dos seus prprios bens, responde no apenas por dolo, mas por toda
espcie de culpa, mesmo a levssima; no, porm, pelo que a ela ocorrer em razo do uso normal ou pela
ao do tempo, nem pelo fortuito, salvo na hiptese mencionada de preteri-la no salvamento e ainda nas
de utiliz-la fora de sua destinao e de estar em mora de restituir21.
    O comodatrio , assim, enquanto a coisa estiver em seu poder, obrigado a vigiar a sua guarda e
conservao com a diligncia de um bom pater familias22. Todas as obrigaes mencionadas vinculam
"solidariamente" os vrios comodatrios, se tomarem de emprstimo, conjuntamente, a mesma coisa
(CC, art. 585).
    Em princpio no se permite ao comodatrio fazer seus os frutos da coisa. Todavia, no existe
incompatibilidade entre o dever de conservao e a percepo dos frutos, podendo esta ser autorizada,
expressa ou tacitamente23.
    b ) Usar a coisa de forma adequada -- O comodatrio no pode "us-la seno de acordo com o
contrato, ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos " (CC, art. 582). Se o contrato
no traar as regras e os limites de sua utilizao, sero eles dados pela natureza da coisa24. O uso
inadequado constitui, tambm, causa de resoluo do contrato. A propsito, preleciona Washington de
Barros Monteiro, com suporte na jurisprudncia: "Se o contrato diz respeito, por exemplo, a um
automvel emprestado para curtos passeios na cidade, no pode o comodatrio empreg-lo em longas
viagens pelo interior; se o emprstimo  relativo a um furgo, no pode ser utilizado em transporte de
cargas mui pesadas; finalmente, se  para uso prprio, no pode ser cedido ou estendido a terceiros. Se,
porventura, durante a utilizao indevida, a coisa emprestada se danifica, ou se perde, responde o
comodatrio pelos prejuzos"25.
    A conduta do comodatrio deve obedecer, pois, os ditames do art. 422 do Cdigo Civil, que obriga os
contratantes a guardar, no s na concluso do contrato, como em sua execuo, "os princpios da
probidade e boa-f", bem como no ofender o art. 187 do aludido diploma, segundo o qual "tambm
comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos
pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes". S poder, por exemplo,
emprestar ou alugar a coisa cedida em comodato mediante prvia autorizao do comodante, como j foi
dito.
    c) Restituir a coisa -- Deve esta ser restituda no prazo convencionado, ou, no sendo este
determinado, findo o necessrio ao uso concedido. Assim, se algum empresta um trator para ser
utilizado na colheita, presume-se que o prazo do comodato se estende at o final desta. O comodatrio
que se negar a restituir a coisa praticar esbulho e estar sujeito  ao de reintegrao de posse, alm
de incidir em dupla sano: responder pelos riscos da mora e ter de pagar aluguel arbitrado pelo
comodante durante o tempo do atraso (CC, art. 582, segunda parte)26. No cabe, no caso, ao de
despejo, por inexistir relao ex locato entre as partes. Em regra, o comodatrio no responde pelos
riscos da coisa. Mas, se estiver em mora, responde por sua perda ou deteriorao, ainda que decorrentes
de caso fortuito (art. 399).
   O comodatrio incorrer em mora quando se negar a restituir a coisa emprestada, estando vencido o
prazo estabelecido no contrato. Trata-se da mora ex re, que se opera de pleno direito, segundo a regra
dies interpellat pro homine (CC, art. 397)27. Se o contrato foi celebrado por prazo indeterminado, ou o
foi para uso da coisa durante o tempo necessrio, a mora se configurar quando, depois de t-la usado,
for interpelado, judicial ou extrajudicialmente, pelo comodante e se negar a restitu-la (art. 397,
pargrafo nico). Mesmo no tendo havido notificao prvia, a citao para a ao, segundo a
jurisprudncia, constituir em mora o comodatrio28.
   A expresso aluguel vem sendo interpretada como perdas e danos, arbitradas pelo comodante, no
transformando o contrato em locao. Pode este arbitrar o valor desse aluguel na petio inicial ou no
curso da ao possessria. Se for manifestamente excessivo e puder propiciar o enriquecimento ilcito do
comodante (CC, art. 884), ou caracterizar abuso de direito (CC, art. 187), deve o juiz reduzi-lo, tendo em
vista especialmente o disposto nos arts. 421 e 422 do Cdigo Civil, que tratam, respectivamente, da
funo social do contrato e do princpio da boa-f objetiva. Como o arbitramento de aluguel tem carter
de penalidade, pode ser-lhe aplicado, analogicamente, o disposto no art. 413 do Cdigo Civil, que impe
ao juiz o dever de reduzir equitativamente a multa se o montante da penalidade for manifestamente
excessivo.
   Somente por exceo pode o comodante exigir a restituio da coisa antes de findo o prazo
convencionado ou o necessrio  sua utilizao: em caso de necessidade imprevista e urgente,
reconhecida pelo juiz (art. 581), como visto no item anterior.

5. Direitos e obrigaes do comodante
   A rigor o comodante no tem obrigaes, pois o comodato, segundo a dico legal, se perfaz com a
tradio do objeto (CC, art. 579). Efetuada esta, restam obrigaes somente para o comodatrio.
Todavia,  possvel que obrigaes possam surgir, eventualmente.
   Tem a doutrina, com efeito, mencionado que o comodante tem a obrigao de reembolsar o
comodatrio pelas despesas extraordinrias e urgentes que este fizer na coisa, que importem em gastos
que excedam da sua conservao normal e no possam esperar que, avisado, o primeiro as efetue
tempestivamente.
   Compete tambm ao comodante indenizar o comodatrio dos prejuzos causados por vcio oculto da
coisa, dos quais tinha conhecimento, e dolosamente no preveniu em tempo o comodatrio29.
   Tem o comodante, ainda, a obrigao de receber a coisa em restituio, findo o prazo do comodato.
Recusando-se a isso, pode ser constitudo em mora, sujeitando-se  ao de consignao em pagamento e
arcando com todas as consequncias da mora.
   Frise-se que as obrigaes mencionadas so peculiares a todos os contratos e no permitem, por isso,
que se denomine o comodato de contrato bilateral imperfeito, como esclarecido no item n. 3, retro.
   Os direitos do comodante correspondem s obrigaes do comodatrio. Os principais so: a) exigir
do comodatrio que conserve a coisa como se fora sua, usando-a apenas de acordo com sua destinao,
finalidade e natureza; b) exigir que o comodatrio efetue os gastos ordinrios para conservao, uso e
gozo da coisa emprestada, restituindo-a findo o prazo convencionado ou presumido; c) arbitrar e cobrar
aluguel, como penalidade e para satisfao de perdas e danos, em caso de atraso na restituio30.

6. Extino do comodato
   Extingue-se o comodato por diversas formas:
   a) Pelo advento do termo convencionado ou, no havendo estipulao nesse sentido, pela utilizao
da coisa de acordo com a finalidade para que foi emprestada. Efetivamente, decorrido o prazo do
contrato, este se extingue, devendo a coisa ser restituda.
   b) Pela resoluo, por iniciativa do comodante, em caso de descumprimento, pelo comodatrio, de
suas obrigaes, especialmente por us-la de forma diversa da convencionada ou determinada por sua
natureza.
   c) Por sentena, a pedido do comodante, provada a necessidade imprevista e urgente. A benesse s
ser deferida ao comodante se ele provar o surgimento de urgente necessidade, que no podia ser
prevista por ocasio do emprstimo (CC, art. 581)31.
   d) Pela morte do comodatrio, se o contrato foi celebrado intuitu personae, pois nesse caso as
vantagens dele decorrentes no se transmitem ao herdeiro (p. ex., quando morre o paraltico a quem foi
emprestada a cadeira de rodas). Se, no entanto, o emprstimo do trator ao vizinho, por exemplo, foi feito
para uso na colheita, a sua morte prematura no obriga os herdeiros a efetuarem a devoluo antes do
trmino da aludida tarefa.
   e) Pela resilio unilateral, nos contratos de durao indeterminada sem destinao ou finalidade
especfica. Deve o comodante notificar o comodatrio, para que efetue a devoluo no prazo que lhe for
assinado. Se a iniciativa for do comodatrio, dever efetuar a restituio da coisa ou consign-la
judicialmente, se houver recusa do comodante, sem justa causa, em receb-la (CC, art. 335, II).
   f) Pelo perecimento do objeto do contrato. Neste caso, o comodatrio responder por perdas e danos
se a perda ocorreu por sua culpa. Tambm ser ele responsabilizado, ainda que a perda tenha decorrido
do fortuito e da fora maior, se, correndo risco o objeto do comodato, antepuser a salvao dos seus,
abandonando o do comodante (CC, art. 583), ou se se encontrava em mora de devolver (CC, art. 399),
como retromencionado (item n. 4).

                                             DO MTUO

7. Conceito
   O mtuo  o "emprstimo de coisas fungveis", pelo qual o muturio obriga-se "a restituir ao
mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gnero, qualidade e quantidade " (CC, art. 586). Por
ele, o mutuante "transfere o domnio da coisa emprestada ao muturio". Por conta deste, que se torna
proprietrio, "correm todos os riscos dela desde a tradio" (art. 587).
   A caracterstica fundamental do mtuo , com efeito, a transferncia da propriedade da coisa
emprestada, como decorrncia natural da impossibilidade de ser restituda na sua individualidade. , por
isso, modalidade de contrato translativo32.
   Constitui emprstimo para consumo, pois o muturio no  obrigado a devolver o mesmo bem, do qual
se torna dono (pode consumi-lo, alien-lo, abandon-lo, p. ex.), mas sim coisa da mesma espcie. 
realmente o emprstimo de coisas que podem ser consumidas por aquele que as recebe. Se o muturio
puder restituir coisa de natureza diversa, ou soma em dinheiro, haver respectivamente troca ou compra e
venda, e no mtuo, salvo, no ltimo caso, se o emprstimo for de dinheiro, que  bem fungvel.
   A fungibilidade da coisa emprestada  o primeiro requisito do contrato de mtuo. So fungveis,
segundo o art. 85 do Cdigo Civil, "os mveis que podem substituir-se por outros da mesma espcie,
qualidade e quantidade". "So consumveis os bens mveis cujo uso importa destruio imediata da
prpria substncia, sendo tambm considerados tais os destinados  alienao" (art. 86). Em geral, as
coisas fungveis se consomem pelo uso. Pode, todavia, uma coisa no consumvel pelo uso tornar-se
fungvel pela sua destinao, ou pela vontade das partes, como o emprstimo que um livreiro faa a outro
de alguns exemplares de certa obra, com obrigao de restituir oportunamente igual nmero. O livro,
embora infungvel, torna-se, nesse exemplo, um bem fungvel, suscetvel de mtuo33.
   O mtuo difere do comodato porque: a)  emprstimo de consumo (prt  consommation), enquanto o
segundo  de uso (prt a usage); b) tem por objeto coisas fungveis, e este, bens infungveis; c) o
muturio desobriga-se restituindo coisa da mesma espcie, qualidade e quantidade, mas o comodatrio s
se exonera restituindo a prpria coisa emprestada; d) acarreta a transferncia do domnio -- o que no
ocorre no comodato; e e) permite a alienao da coisa emprestada, ao passo que o comodatrio 
proibido de transferir a coisa a terceiro.

8. Caractersticas
   O mtuo  contrato real, porque aperfeioa-se com a entrega da coisa emprestada, no bastando o
acordo de vontades ou promessa de emprestar. Essa entrega, que no comodato  realizada para simples
uso da coisa, excluindo-se qualquer disponibilidade, e que por isso transfere apenas a sua posse natural,
tem no mtuo a finalidade de conceder  outra parte a plena disposio, implicando, desta forma,
transferncia do domnio34. A traditio , pois, requisito de constituio da relao contratual, sem a qual
h apenas promessa de mutuar (pactum de mutuo dando), contrato preliminar que se no confunde com o
prprio mtuo.
   O mtuo  considerado, tradicionalmente, contrato gratuito, embora o emprstimo de dinheiro seja,
em regra, oneroso, com estipulao de juros, sendo por isso denominado mtuo feneratcio. Orlando
Gomes afirma que a gratuidade no  da essncia do mtuo, mas, sim, de sua natureza35. No sistema do
Cdigo de 1916, a onerosidade devia ser expressa, ainda que se tratasse de emprstimo de dinheiro.
Como, no entanto, o aludido contrato tem por objeto, comumente, dinheiro, que hoje no se costuma
emprestar gratuitamente, mas sim mediante a cobrana de juros36, o Cdigo de 2002, atento a essa
evoluo, proclama no art. 591 que, "destinando-se o mtuo a fins econmicos, presumem-se devidos
juros, os quais, sob pena de reduo, no podero exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida
a capitalizao anual".
   A presuno, portanto, nesse caso,  da onerosidade do emprstimo. A finalidade econmica define,
portanto, a onerosidade do mtuo. Tem fins econmicos o mtuo que no  feito por simples amizade ou
cortesia, mas visando uma contraprestao. Os juros constituem a renda do dinheiro, o proveito auferido
do capital emprestado, como o aluguel  a retribuio pelo uso da coisa locada. Tm eles como limite
legal "a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos  Fazenda
Nacional" (CC, art. 406), denominada "taxa selic", que atualmente  muito superior aos juros legais do
Cdigo de 1916, cujo percentual mximo era de seis por cento ao ano37.
   A propsito do mtuo oneroso sublinha WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO que, de incio, "o mtuo era
desinteressado e, pois, inteiramente gratuito; o foenus era reprovado e aos juros atribuiu Santo
Agostinho, com veemncia, a denominao de mammona iniquitatis. Mas, hoje, reconhecem as leis a
validade de sua estipulao, dando origem assim ao chamado mtuo oneroso. Ordinariamente, nos dias
atuais, os emprstimos s se efetuam mediante pagamento de juros; a prtica frequente do emprstimo de
dinheiro, a profisso habitual desse negcio em troca dos juros constitui um dos mais importantes
aspectos do comrcio bancrio"38.
   Caracteriza-se o mtuo, ainda, como contrato unilateral, porque entregue a coisa emprestada --
instante em que se aperfeioa -- nada mais cabe ao mutuante, recaindo as obrigaes somente sobre o
muturio. Assinala ORLANDO GOM ES que a estipulao de juros, hiptese em que o contrato passa a ser
oneroso, "no altera a unilateralidade do contrato, pois quem se obriga a pag-los  a mesma parte que
nele figura na qualidade de devedor. O mtuo  o nico contrato unilateral oneroso, quando
feneratcio"39. Destarte, no se lhe aplicam as regras sobre os contratos sinalagmticos, como, por
exemplo, a exceptio non adimpleti contractus.
   O mtuo  tambm contrato no solene, por no ser exigida nenhuma formalidade especial para a sua
celebrao. Todavia, para possibilitar e facilitar a prova de sua existncia, deve obedecer a forma
escrita, tendo em vista que o art. 227 do Cdigo Civil, a exemplo do que tambm dispe o art. 401 do
Cdigo de Processo Civil, s admite "a prova exclusivamente testemunhal" nos negcios jurdicos cujo
valor "no ultrapasse o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no Pas ao tempo em que foram
celebrados".
   O mtuo , por fim, temporrio, pois ser doao se no houver prazo determinado ou determinvel e
for, assim, perptuo. A propsito, prescreve o art. 592 do Cdigo Civil que, " no se tendo
convencionado expressamente, o prazo do mtuo ser: I - at  prxima colheita, se o mtuo for de
produtos agrcolas, assim para o consumo, como para semeaduras; II - de trinta dias, pelo menos, se
for de dinheiro; III - do espao de tempo que declarar o mutuante, se for de qualquer outra coisa
fungvel".

9. Requisitos subjetivos
   Como o mtuo transfere o domnio, o mutuante deve ser proprietrio daquilo que empresta e ter
capacidade para dispor da coisa. O muturio tambm h de ser habilitado a obrigar-se.
   Dispe o art. 588 do Cdigo Civil que "o mtuo feito a pessoa menor, sem prvia autorizao
daquele sob cuja guarda estiver, no pode ser reavido nem do muturio, nem de seus fiadores ". A
origem da restrio encontra-se nas leis romanas, mais propriamente no senatusconsulto macedoniano,
como explica Washington de Barros Monteiro: "Certo menor, filho do Senador Macedo, premido pelos
credores, assassinou o prprio pai a fim de obter recursos para soluo de suas dvidas; desse parricdio
surgiu mencionado senatusconsulto, a que se atribuiu o nome da vtima e cujo princpio logrou
sobreviver no direito contemporneo, figurando em nosso Cdigo Civil de 2002 no citado art. 588"40.
   CARVALHO DE MENDONA, por sua vez, depois de se referir  mesma origem histrica da proibio de
contratao de mtuo com menores, menciona outra verso, que considera menos aceita pelos intrpretes:
a de que a denominao senatusconsulto macedoniano se originou no nome do usurrio que negociava
com a corrupo dos menores41.
   Na realidade, no  somente o emprstimo feito a pessoa menor que no tem validade quando no
autorizado pelo seu representante legal, visto que qualquer negcio celebrado por pessoa incapaz exige
representao ou assistncia, sob pena, respectivamente, de nulidade ou anulabilidade (CC, arts. 166, I, e
171, I).
   O art. 589 do novo diploma estabelece, todavia, excees  regra estabelecida no dispositivo anterior,
excees estas que permitem, nas hipteses mencionadas, que o mutuante cobre do muturio ou de seus
fiadores o mtuo feito a menor. Dispe, com efeito, o mencionado art. 589 que "cessa" a disposio do
artigo antecedente: a) se o representante do menor "ratificar" o emprstimo; b) se o menor, estando
ausente essa pessoa, se viu obrigado a contrair emprstimo "para os seus alimentos habituais"; c) "se o
menor tiver bens ganhos com o seu trabalho", caso em que a execuo do credor "no lhes poder
ultrapassar as foras"; d) se o emprstimo "reverteu em benefcio do menor"; e e) se este "obteve o
emprstimo maliciosamente".
   Na primeira hiptese, se houver posterior ratificao da pessoa cuja autorizao era necessria, ou
do prprio muturio aps a maioridade ou a emancipao, fica suprida a omisso, visto que a ratificao
retroage  data do ato. Trata-se de aplicao da regra geral estatuda no art. 176 do Cdigo Civil,
segundo a qual o ato ser validado, quando a anulabilidade resultar da falta de autorizao de terceiro,
"se este a der posteriormente".
   Na segunda hiptese, considera-se haver justa causa para o emprstimo, tendo em vista que os
alimentos so necessrios para a subsistncia do menor, uma vez ausente o seu representante legal.
Admitindo o reembolso do emprstimo realizado com essa finalidade, procura a lei evitar que o incapaz
se socorra da caridade pblica ou fique privado do necessrio ao seu sustento. A palavra alimentos 
empregada em sentido amplo, abrangendo no somente os naturais ou necessrios, destinados 
satisfao das necessidades primrias da vida, como tambm os civis ou cngruos, que se prestam a
manter a condio social do menor e abrangem os gastos com vesturio, educao, assistncia mdica
etc. A expresso alimentos habituais afasta a possibilidade de se validar emprstimos suprfluos
efetuados pelo menor, que constituam esbanjamento de dinheiro e no satisfao das necessidades
retromencionadas.
   Tambm vale o emprstimo, em terceiro lugar, se o menor tiver bens ganhos com o seu trabalho, ou
seja, se tiver patrimnio prprio, constitudo s custas de seu esforo e talento. Presume-se que, por essa
circunstncia, tem discernimento suficiente para defend-los. Observa a doutrina que a hiptese lembra o
peclio castrense e quase castrense do direito romano, que permitiu, numa fase evoluda, que o menor
que tivesse bens adquiridos no servio militar (peclio castrense) e em funo pblica (peclio quase
castrense) pudesse efetuar emprstimos validamente, pois os referidos bens responderiam por essas
dvidas.
   O Cdigo de 2002 aperfeioou a redao do art. 1.260 do diploma de 1916, que se referia a bens
adquiridos pelo filho em servio militar, no magistrio ou em qualquer outra funo pblica. Ocorre que
essas atividades emancipavam o menor, transformando-o em pessoa capaz. Desse modo, a disposio era
considerada ociosa. O novo Cdigo fala apenas em "bens ganhos com o seu trabalho", podendo este
ser, portanto, de qualquer natureza. Todavia, a regra s se aplica aos casos em que esse trabalho no
                                                      ,
tenha emancipado o menor, nos termos do art. 5, V do aludido diploma, ou seja, desde que, em funo
da atividade exercida, no tenha economia prpria, ou tendo, no haja ainda completado dezesseis anos
de idade.
   A quarta e a quinta excees constituem inovaes, pois no eram previstas no Cdigo de 1916. O
inciso IV do retromencionado art. 589 do Cdigo Civil considera vlido o emprstimo "se reverteu em
benefcio do menor". O objetivo  evitar o enriquecimento indevido. A regra constitui especificao do
art. 181, previsto na Parte Geral, do seguinte teor: "Ningum pode reclamar o que, por uma obrigao
anulada, pagou a um incapaz, se no provar que reverteu em proveito dele a importncia paga ".
Desse modo, como enfatiza TERESA ANCONA LOPEZ , se o emprstimo "reverteu em benefcio do menor, deve
ele, ou seu fiador, responder por esse emprstimo, saldar o dbito em aberto. Esta regra funda-se
especificadamente no enriquecimento ilcito por parte do menor e de seu representante, o que 
terminantemente vedado por lei (arts. 884 a 886 do CC de 2002)42.
   Finalmente, em quinto lugar, cessa a restrio ao mtuo "se o menor obteve o emprstimo
maliciosamente". Tambm aqui se tem uma aplicao prtica de norma de carter genrico, constante do
art. 180 do Cdigo Civil, que, prestigiando a boa-f nos negcios, impede que o menor se beneficie da
prpria torpeza, dispondo: "O menor, entre dezesseis e dezoito anos, no pode, para eximir-se de uma
obrigao, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no
ato de obrigar-se, declarou-se maior". No se pode favorecer aquele cuja malcia tenha revelado um
grau de desenvolvimento que dispensa proteo: malitia supplet aetatem.
   Pondera CAIO MRIO que pode ainda acontecer que do emprstimo contrado pelo menor se beneficie
diretamente a pessoa que deveria autoriz-lo. No tolerando o direito "que algum se locuplete  custa
alheia, ao mutuante  lcito reaver o que emprestou, acionando aquele que se aproveitou, e no o menor,
cujos bens se pem forros da garantia"43.
   O art. 1.691 do Cdigo Civil probe os pais de contrair, em nome dos filhos menores, "obrigaes
que ultrapassem os limites da simples administrao, salvo por necessidade ou evidente interesse da
prole, mediante prvia autorizao do juiz". A restrio estende-se aos tutores e curadores. Como o
mtuo  contrato translativo, uma vez que por ele se transfere o domnio da coisa emprestada (CC, art.
586), aplica-se-lhe o disposto no mencionado art. 1.691.

10. Objeto do mtuo
    O mtuo, como j foi dito,  emprstimo de consumo e tem por objeto coisas fungveis. Mercadorias e
ttulos podem ser objeto de mtuo, embora tal modalidade de emprstimo no se mostre muito frequente.
Na maioria das vezes, o mtuo tem por objeto o dinheiro (una pro alia moneta solvi potest).
    O Cdigo Civil, na seo concernente ao objeto do pagamento e sua prova, adotou o princpio do
nominalismo (art. 315), pelo qual se considera como valor da moeda o nominal, atribudo pelo Estado. O
devedor de uma quantia em dinheiro libera-se entregando a quantidade de moeda mencionada no contrato
ou ttulo da dvida, e em curso no lugar do pagamento, ainda que desvalorizada pela inflao, ou seja,
mesmo que tal quantidade no seja suficiente para a compra dos mesmos bens que podiam ser adquiridos
quando contrada a obrigao.
    Historicamente, permitiu-se o pagamento em moeda estrangeira, mais forte que a nacional, para
contornar os efeitos malficos da desvalorizao monetria (CC/1916, art. 947,  1) e em ouro e prata.
Dispunha, com efeito, o art. 1.258 do Cdigo Civil de 1916 que, no "mtuo em moedas de ouro e prata
pode convencionar-se que o pagamento se efetue nas mesmas espcies e quantidades, qualquer que seja
ulteriormente a oscilao dos seus valores". Essa situao perdurou somente at 27 de novembro de
1933, quando passou a ser vedado pelo Decreto-Lei n. 23.501, substitudo pelo Decreto-Lei n. 857, de
11 de setembro de 1969.
    Com o passar do tempo, buscaram os credores outros meios para fugir aos efeitos ruinosos da
inflao, dentre eles a adoo da clusula de escala mvel, pela qual o valor da prestao deve variar
segundo os ndices de custo de vida. Surgiram, assim, os diversos ndices de correo monetria, que
podiam ser aplicados sem limite temporal, at a edio da Medida Provisria n. 1.106, de 29 de agosto
de 1995, que se transformou na Lei n. 10.192/2001, que, pretendendo desindexar a economia, declarou
"nula de pleno direito qualquer estipulao de reajuste ou correo monetria de periodicidade inferior a
um ano" (art. 2,  1).
    Estatui o art. 317 do novo Cdigo Civil: "Quando, por motivos imprevisveis, sobrevier
desproporo manifesta entre o valor da prestao devida e o do momento de sua execuo, poder o
juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possvel, o valor real da prestao ".
Acrescenta o art. 318: "So nulas as convenes de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem
como para compensar a diferena entre o valor desta e o da moeda nacional, excetuados os casos
previstos na legislao especial".
    A Lei n. 9.069, de 29 de junho de 1995, que dispe sobre o Plano Real, recepcionou o aludido
Decreto-Lei n. 857/69, que veda o pagamento em moeda estrangeira, mas estabelece algumas excees,
tais como a permisso de tal estipulao nos contratos referentes a importao e exportao de
mercadorias e naqueles em que o credor ou devedor seja pessoa domiciliada no exterior. Mesmo antes
da referida lei a jurisprudncia permitia estipulaes contratuais em moeda estrangeira, efetuando-se
porm a converso de seu valor para a moeda nacional, por ocasio do pagamento ou de sua cobrana.
    O mtuo oneroso, mediante o pagamento de juros,  responsvel pelo desenvolvimento do comrcio
bancrio. Vrias modalidades de emprstimo foram incrementadas, como o emprstimo por desconto de
ttulos  ordem, o contrato de financiamento, a abertura de crdito e a conta corrente. No contrato de
financiamento, a instituio financeira obriga-se a fornecer numerrio na medida das necessidades do
empreendimento, como construo de edifcios, empreitadas, investimentos industriais e agrcolas etc.
Na abertura de crdito o banco compromete-se a efetuar a cobertura de saques do devedor, at um
determinado limite preestabelecido44.
    O Cdigo de Defesa do Consumidor incluiu expressamente as atividades bancrias, financeiras, de
crdito e securitrias no conceito de servio (art. 3,  2). Malgrado a resistncia das referidas
instituies em se sujeitarem s suas normas, sustentando que nem toda atividade que exercem
(emprstimos, financiamentos, poupana etc.) encontra-se sob sua gide, o Superior Tribunal de Justia
no vem admitindo qualquer interpretao restritiva ao aludido  2 do art. 3, afirmando que a expresso
"natureza bancria e financeira e de crdito" nele contida no comporta que se afirme referir-se apenas a
determinadas operaes de crdito ao consumidor. Os bancos, "como prestadores de servios
especialmente contemplados no mencionado dispositivo, esto submetidos s disposies do Cdigo do
Consumidor. A circunstncia de o usurio dispor do bem recebido atravs da operao bancria,
transferindo-o a terceiros, em pagamento de outros bens ou servios, no o descaracteriza como
consumidor dos servios prestados pelo banco"45.
    O Min. JOS AUGUSTO DELGADO, do referido Tribunal, tambm teve a oportunidade de comentar que a
expresso natureza bancria, financeira e de crdito, contida no  2 do art. 3, no comporta que se
afirme referir-se, apenas, a determinadas operaes de crdito ao consumidor. Se a vontade do
legislador fosse esta -- afirmou --, "ele teria explicitamente feito a restrio, que, se existisse, daria
ensejo a se analisar da sua ruptura com os ditames da Carta Magna sobre o tema"46.
    Tal orientao veio a se consolidar com a edio da Smula 297 do aludido Superior Tribunal de
Justia, com o seguinte teor: "O Cdigo de Defesa do Consumidor  aplicvel s instituies
financeiras". Idntica posio assumiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADIn 2.591,
realizado aos 4 de maio de 2006, proclamando que as instituies financeiras se submetem s regras do
Cdigo de Defesa do Consumidor.
    Verifica-se, em face do exposto, que o mtuo bancrio rege-se pelas normas do Cdigo de Defesa do
Consumidor.

11. Direitos e obrigaes das partes
   Sendo o mtuo contrato real e unilateral, que se perfaz com a entrega da coisa emprestada, uma vez
efetuada a tradio nada mais cabe ao mutuante, recaindo as obrigaes somente sobre o muturio.
   Em princpio, pois, inexistem obrigaes para o mutuante. Todavia, admite a doutrina a sua
responsabilidade pelos prejuzos decorrentes de vcios ou defeitos da coisa, de que tinha conhecimento,
e a respeito dos quais no informou o muturio, malgrado se trate de hiptese rara47. Segundo o Cdigo
Civil portugus, o muturio, no mtuo gratuito, no responde pelos vcios ou limitaes do direito nem
pelos vcios da coisa, "exceto quando se tiver expressamente responsabilizado ou tiver procedido com
dolo" (arts. 1.134 e 1.151). Presume-se, pois, a sua responsabilidade, no mtuo oneroso.
   As obrigaes do muturio, pode-se dizer, resumem-se numa s: restituir, no prazo convencionado, a
mesma quantidade e qualidade de coisas recebidas e, na sua falta, pagar o seu valor, tendo em vista o
tempo e o lugar em que, segundo a estipulao, se devia fazer a restituio, quando o contrato no tiver
dinheiro por objeto. Se a coisa, ao tempo do pagamento, estiver desvalorizada, deve ser restitudo o
valor que tinha na data do emprstimo, pelo qual ingressou no patrimnio do muturio48.
   O mutuante tem o direito de exigir "garantia da restituio, se antes do vencimento o muturio
sofrer notria mudana em sua situao econmica" (CC, art. 590). A regra constitui aplicao, ao
contrato de emprstimo, do princpio destinado aos contratos bilaterais, pelo qual pode uma das partes
exigir que a outra d garantia bastante de satisfazer a prestao que lhe compete, se ocorrer diminuio
em seu patrimnio capaz de tornar duvidoso o cumprimento da obrigao (CC, art. 477). Abstendo-se o
muturio de prestar a garantia exigida, pode o mutuante considerar antecipadamente vencida a obrigao,
descontando da importncia os juros legalmente cabveis (CC, art. 333, III).
   Pode-se dizer que h notria mudana na situao econmica do muturio, como o exige o dispositivo
supratranscrito, quando o fato se torna conhecido de todos e, por essa razo, no depende de prova (CPC,
art. 334, I), como sucede na hiptese em que vrios ttulos de sua emisso so protestados, ao mesmo
tempo em que vrias execues lhe so movidas.




1 Serpa Lopes, Curso de direito civil, v. IV, p. 312; Cunha Gonalves, Dos contratos em especial, p. 239.
2 Direito civil, v. 3, p. 255-256.
3 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 197; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, p.
341.
4 RT, 719/176.
V. ainda: "Comodato. Estipulao de retribuio. Desfigurao. Locao caracterizada" (JTACSP, Lex, 157/501).
5 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 342; Slvio Venosa, Direito civil, v. III, p. 232; Arnaldo Marmitt, Comodato, p. 102.
6 Curso de direito civil, v. IV, p. 321.
7 RT, 488/116.
8 JTACSP, RT, 115/365.
9 RT, 654/145, 668/125.
10 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 67 e 341; Orlando Gomes, Contratos, p. 351.
11 Direito civil, cit., v. 3, p. 257.
12 Comentrios ao Cdigo Civil, v. 7, p. 89.
13 Contratos no direito civil brasileiro, t. I, p. 147.
Tambm Roberto de Ruggiero salienta: " verdade que, ao conceder a coisa para um uso ou por um tempo determinado, o comodante 
obrigado a deixar nas mos da outra parte essa coisa pelo tempo convencionado ou pelo que for necessrio para dela se servir para o uso
estabelecido, mas isto, mais do que uma obrigao,  uma consequncia necessria da prpria concesso, que no teria fim sem um razovel
intervalo de tempo entre a entrega e a restituio;  o dbito do comodatrio que no se vence ou no se verifica antes daquele prazo"
(Instituies de direito civil, v. 3, p. 316).
14 "Comodato. Contrato. Prova escrita. Inexigibilidade. Prova testemunhal. Admissibilidade" (JTACSP, Lex, 144/349).
15 "Comodato. Celebrao por inventariante. Autorizao especial prevista no art. 1.249 do Cdigo Civil (de 1916, correspondente ao art.
580 do CC/2002). Ausncia. Ato anulvel" (JTACSP, Lex, 157/501).
16 Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 352; Slvio Venosa, Direito civil, cit., v. III, p. 226.
17 RT, 790/227.
18 JTACSP, Lex, 159/483.
V. ainda: "Comodato. Reteno do imvel por benfeitorias. Inadmissibilidade. Tratando-se de comodato, no cabe a reteno do imvel por
benfeitorias se estas foram feitas para possibilitar o uso e gozo da coisa emprestada" (RT, 680/135). "Consoante o art. 1.254 do CC (de 1916,
correspondente ao art. 584 do CC/2002 ), o comodatrio no poder jamais recobrar do comodante as despesas feitas com uso e gozo da
coisa emprestada. Entretanto, admite-se o recobro, excepcionalmente, quando se tratar de despesas extraordinrias, necessrias e urgentes,
sem tempo para que o comodatrio faa a devida comunicao ao comodante" (Adcoas, 79.736, 1981).
19 Teresa Ancona Lopez, Comentrios, cit., v. 7, p. 127, com citao do Cdigo Civil anotado dos autores portugueses Fernando Andrade
Pires de Lima e Joo de Matos Antunes Varela.
20 Curso, cit., v. 5, p. 205-206.
21 Carvalho de Mendona, Contratos, cit., t. I, p. 151; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 345.
"O furto de bem objeto de comodato no caracteriza caso fortuito ou fora maior impeditivo da responsabilizao do comodatrio pelos danos
causados ao comodante se h culpa in vigilando daquele" (RT, 664/120). "Sendo o furto de veculo dado em comodato fato previ-
svel, impe-se a responsabilidade ao comodatrio por perdas e danos, pelo uso, guarda e conservao do bem. O furto de automvel em ruas
da Capital nos dias atuais  fato previsvel, o que impunha ao comodatrio especial cuidado na sua guarda" (JTACSP, Lex, 159/396). "O
estacionamento de veculo em via pblica, sem vigilncia, constitui comportamento culposo. Assim, sendo o furto de veculo emprestado fato
previsvel e no caso fortuito, impe-se a responsabilidade indenizatria ao comodatrio" (JTACSP, Lex, 155/279). "Furto da coisa.
Responsabilidade civil descaracterizada. Culpa no imputada ao comodatrio. Indenizao no devida. Voto vencido" (RT, 660/178).
22 Alguns Cdigos recorrem  figura do bom e diligente pai de famlia, na manuteno do que lhe pertence, sendo que o direito romano ia mais
longe, pois reclamava as atenes de um que fosse diligentssimo: "In rebus commodatis talis diligentia praestanda est qualem quisque
diligentissimus pater familias suis rebus adhibet". O Cdigo de 2002 no faz essa exigncia, mas, ao dizer que o comodatrio deve dar 
coisa o tratamento que dispensa s coisas suas, deixa claro que no basta um cuidado elementar.
23 Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 352; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 345; Slvio Venosa, Direito civil, cit., v. III,
p. 228.
24 Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 352.
25 Curso, cit., v. 5, p. 204.
26 "No comodato a termo, a recusa em devolver a coisa emprestada importa em esbulho" (STJ, REsp 11.631-PR, 3 T., rel. Min. Dias
Trindade, DJU, 16-9-1991). "Comodato. Prazo findo. Recusa em devolver o bem. Esbulho caracterizado. Sujeio ao remdio possessrio
cabvel como ainda ao pagamento de aluguel durante o tempo do atraso da restituio da coisa" (RT, 717/193). "Uma vez denunciado o
comodato por notificao judicial, com a constituio em mora do comodatrio, ao deixar de entregar o bem no prazo assinalado na
notificao, deve ressarcir  base do aluguel do imvel, durante o tempo do atraso na restituio por regular arbitramento" (RT, 727/233 e
680/135). "O esbulho se caracteriza a partir do momento em que o ocupante do imvel se nega a atender ao chamado da denncia do contrato
de comodato, permanecendo no imvel aps notificado. Ao ocupante do imvel, que se nega a desocup-lo aps a denncia do comodato,
pode ser exigido, a ttulo de indenizao, o pagamento de aluguis relativos ao perodo, bem como de encargos que recaiam sobre o mesmo,
sem prejuzo de outras verbas a que fizer jus" (STJ, REsp 1.437-7-RJ, 4 T., rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJU, 2-3-1998).
27 "O comodato com prazo certo de vigncia constitui obrigao a termo, que dispensa qualquer ato do credor para constituir o devedor em
mora (mora ex re), nos termos do que dispe o art. 960 do Cdigo Civil (de 1916, correspondente ao art. 397 do CC/2002 )" (STJ, REsp
71.172-SP, 4 T., rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJU, 21-9-1998).
28 " dispensvel a prvia interpelao do comodatrio, para fins de extino do comodato por prazo indeterminado, cuja entrega  requerida
pelo adquirente do bem. Caso em que o comodatrio  constitudo em mora pela citao" (STJ, REsp 25.298-SP, 3  T., rel. Min. Cludio
Santos, DJU, 16-11-1992).
29 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 347.
30 Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 352; Slvio Venosa, Direito civil, cit., v. III, p. 230.
31 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 260.
32 Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 354.
33 Lomonaco, Istituzioni di diritto civile, v. 6, p. 509, apud Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 207.
34 Roberto de Ruggiero, Instituies, cit., v. 3, p. 318.
35 Contratos, cit., p. 354.
36 Comenta Silvio Rodrigues que o Cdigo de 1916, tendo em vista concepo tradicional, baseada na ideia de que dinheiro no gera dinheiro
-- numus numum non gerat --, presumiu gratuito o mtuo, aduzindo que tal entendimento, porm, "pertence ao passado e sua superao se
explica pela distino entre crdito ao consumo e crdito  produo. Enquanto no primeiro talvez se justificasse a restrio, pois quem
socorre um necessitado faz ato de caridade, no crdito  produo a ideia de gratuidade  inconcebvel. Com efeito, o empresrio que toma
dinheiro emprestado e o reaplica, obtm ou visa obter um ganho. De modo que se pode dizer, na hiptese, que numus numum gerat. Da a
legitimidade da cobrana de interesses" (Direito civil, cit., v. 3, p. 266).
37 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 354.
38 Curso, cit., v. 5, p. 212.
39 Contratos, cit., p. 355.
40 Curso, cit., v. 5, p. 210-211.
41 Contratos, cit., t. I, p. 138.
42 Comentrios, cit., v. 7, p. 164.
43 Instituies, cit., v. III, p. 350.
44 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 354.
45 REsp 57.974-0-RS, 4 T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jnior.
46 Interpretao dos contratos regulados pelo Cdigo de Proteo ao Consumidor, Informativo Jurdico, Biblioteca Ministro Oscar Saraiva,
v. 8, n. 2, p. 109.
47 Cunha Gonalves, Dos contratos em especial, cit., p. 252, n. 146; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 351.
48 Roberto de Ruggiero, Instituies, cit., v. 3, p. 319; Cunha Gonalves, Dos contratos em especial, cit., p. 252.
                                       Captulo VII
                               DA PRESTAO DE SERVIOS

1. Conceito
   Como observado no item n. 1 do captulo concernente  locao de coisas, os romanos disciplinaram,
sob a epgrafe de locatio conductio, trs espcies de contrato: locatio conductio rerum (locao de
coisas), locatio conductio operarum (locao de servios) e locatio conductio operis (empreitada). O
Cdigo Civil brasileiro de 1916 manteve essa unidade conceitual. Sob o ttulo de Locao, tratava, em
trs sees autnomas, da locao de coisas, da locao de servios e da empreitada.
   Essa sistematizao , todavia, como foi dito, repelida pela doutrina e pelos cdigos contemporneos,
que disciplinam de forma autnoma os contratos de prestao de servios, de trabalho, de empreitada, de
agncia e de aprendizagem, reservando a palavra locao para designar unicamente o contrato que se
destina a proporcionar a algum o uso e gozo temporrios de uma coisa infungvel, mediante
contraprestao pecuniria.
   Em consequncia dos novos rumos, a chamada locao de servios desdobrou-se em duas figuras
independentes: contrato de trabalho, sujeito s leis de ordem pblica, e contrato de prestao de
servios, como consta do Cdigo Civil de 2002. No aludido diploma, a empreitada tambm s se refere
 construo e, por esse motivo, tal modalidade contratual no se enquadra mais no conceito de locao.
   Como assinala Teresa Ancona Lopez, andou bem o legislador ao adotar no novo Cdigo Civil a
denominao "prestao de servio" e no mais "locao de servios", como era usado para esse tipo de
relao jurdica, pois locao, "no mundo contemporneo,  somente de coisas e, dentro do respeito 
dignidade do ser humano, no cabe mais, como na poca do perodo antigo da humanidade, na qual a
escravido era um fato e as pessoas eram coisas, a denominao locao de servios"1.
   Constitui prestao de servio "toda espcie de servio ou trabalho lcito, material ou imaterial, ...
contratada mediante retribuio" (CC, art. 594)2. Hoje, porm, as regras do Cdigo Civil tm carter
residual, aplicando-se somente s relaes no regidas pela Consolidao das Leis do Trabalho e pelo
Cdigo do Consumidor, sem distinguir a espcie de atividade prestada pelo locador ou prestador de
servios, que pode ser profissional liberal ou trabalhador braal (CC, art. 593).
   Embora cresa cada vez mais a importncia dos servios no mundo moderno, o grande universo da
prestao de servio passou para a legislao trabalhista, at mesmo o servio domstico e o rural. Os
servios prestados por grandes empresas ao pblico em geral, como as concessionrias e
permissionrias de servio pblico, as empresas de telecomunicaes em geral, as instituies
financeiras e outras, so regidos ou pelo direito pblico ou por legislao especial. O prprio Cdigo
Civil passou a disciplinar, como figuras tpicas e nominadas, os contratos de transporte (arts. 730 a 756),
de corretagem (arts. 722 a 729), de agncia e distribuio (arts. 710 a 721), de comisso (arts. 693 a
709), havendo ainda inmeros contratos atpicos que tm por objeto a prestao de servios, como os de
hotelaria e de estacionamento de veculos.
   Por outro lado, a disciplina das relaes de consumo no Cdigo de Defesa do Consumidor veio
abarcar as relaes sociais e o universo do consumo em massa e dos conglomerados econmicos,
tratando da qualidade do produto e servios, bem como da preveno e reparao de danos causados
pelos produtos e servios, partindo da premissa de que o consumidor  a parte vulnervel das relaes
de consumo. De tal sorte que o captulo concernente  prestao de servio, no Cdigo Civil, teve sua
importncia diminuda, interessando mais ao prestador de menor porte, seja pessoa fsica ou jurdica, e
ao trabalhador autnomo, como os profissionais liberais3. O aludido diploma cogita do contrato de
prestao de servio apenas enquanto civil no seu objeto e na disciplina, executado sem habitualidade,
com autonomia tcnica e sem subordinao.

2. Natureza jurdica
   Dispe o art. 594 do Cdigo Civil que "toda a espcie de servio ou trabalho lcito, material ou
imaterial, pode ser contratada mediante retribuio". Desse modo, seja qual for a sua natureza,
qualquer servio, desde que lcito, pode ser objeto do aludido contrato, no se fazendo distino entre
trabalho braal ou intelectual.
   Trata-se de contrato bilateral ou sinalagmtico, porque gera obrigaes para ambos os contratantes.
O prestador assume uma obrigao de fazer perante o dono do servio, que, por sua vez, compromete-se
a remuner-lo pela atividade desenvolvida.
   Embora na empreitada tambm haja prestao de servios, o Cdigo Civil a disciplina em captulo
prprio. Nela, uma das partes se obriga a realizar determinada obra com seu trabalho, e s vezes tambm
com o fornecimento dos materiais. O empreiteiro trabalha por conta prpria, com absoluta
independncia, assumindo os riscos inerentes  sua atividade, enquanto o prestador de servios exerce
uma atividade para o empregador, mediante remunerao, por conta e risco deste e sob suas ordens. A
encomenda de outros tipos de trabalho, como o parecer solicitado a um jurista, por exemplo,  tratada
como prestao de servio.
   Por trazer benefcios ou vantagens para um e outro contratante, a prestao de servio  tambm
contrato oneroso. A remunerao  paga por aquele que contrata o prestador. Trata-se de um direito do
trabalhador, como contraprestao  sua atividade laboral, sendo ajustada normalmente sob a forma de
retribuio pecuniria. Nada obsta seja convencionada em outras espcies, sendo comum consistir em
fornecimento de morada, alimentos, vesturio, conduo etc. Se, todavia, constituir outra prestao de
servios, o contrato ser atpico4. No direito do trabalho deve ser respeitado o salrio mnimo
estabelecido pela lei. A prestao de servios, no Cdigo Civil, embora no adstrita a esse limite, sendo
regida pelo princpio da autonomia da vontade, no pode afastar-se todavia das clusulas gerais que
consagram a funo social do contrato e o princpio da boa-f objetiva (CC, arts. 421 e 422).
   No se presume a gratuidade na prestao de servios, malgrado no seja ela incompatvel com essa
espcie de contrato. No entanto, s valer se ajustada expressamente e no configurar abuso ou m-f do
outro contratante. Na ausncia de estipulao, nem chegando a acordo as partes, "fixar-se- por
arbitramento a retribuio, segundo o costume do lugar, o tempo de servio e sua qualidade " (CC, art.
596). Acrescenta o art. 597 do mesmo diploma que "a retribuio pagar-se- depois de prestado o
servio, se, por conveno, ou costume, no houver de ser adiantada, ou paga em prestaes".
   A prestao de servio  tambm contrato consensual, uma vez que se aperfeioa mediante o simples
acordo de vontades. , ainda, contrato no solene, porque pode ser celebrado verbalmente ou por
escrito. Estatui o art. 595 do Cdigo Civil que, "quando qualquer das partes no souber ler, nem
escrever, o instrumento poder ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas ". A falta de
contrato no  fundamento suficiente para que uma pessoa que realmente se utilizou dos servios de
outrem se negue a efetuar a retribuio pecuniria. Entende-se que o consentimento pode ser implcito,
inferido do prprio fato da prestao do servio5.

3. Durao do contrato
   Para evitar prestaes de servio por tempo demasiado longo, caracterizando verdadeira escravido,
o tempo de durao do contrato  limitado a quatro anos, no mximo (nemo potest locare opus in
perpetuum). Dispe, com efeito, o art. 598 do Cdigo Civil:
   "A prestao de servio no se poder convencionar por mais de quatro anos, embora o contrato
tenha por causa o pagamento de dvida de quem o presta, ou se destine  execuo de certa e
determinada obra; neste caso, decorridos quatro anos, dar-se- por findo o contrato, ainda que no
concluda a obra".
   Nada obsta a que, findo o quatrinio, novo contrato seja ajustado entre as partes pelo mesmo prazo,
pois o que "a lei tem em mira, ao fixar tal limite, foi permitir que, de quatro em quatro anos, no mximo,
readquira o prestador plena liberdade de movimentos, podendo livremente permanecer ou sair"6. No
ser nula a avena celebrada por prazo superior a quatro anos, podendo o juiz, neste caso, reduzir o
excesso ao tempo mximo permitido na lei.
   Quando o contrato for celebrado sem prazo determinado, e no puder este ser inferido de sua
natureza, ou do costume do lugar, admitir-se- a resilio unilateral, por arbtrio de qualquer das partes,
mediante aviso prvio (CC, art. 599), que ser dado: "I - com antecedncia de oito dias, se o salrio se
houver fixado por tempo de um ms, ou mais; II - com antecipao de quatro dias, se o salrio se tiver
ajustado por semana, ou quinzena; III - e de vspera, quando se tenha contratado por menos de sete
dias" (pargrafo nico). A inobservncia do aviso prvio pode acarretar prejuzo  outra parte, que ter
o direito, em consequncia, de reclamar perdas e danos. Havendo justa causa, porm, para a resoluo
do contrato, desnecessrio se torna o aviso prvio.
   Tem sido criticada pela doutrina a utilizao de expresses como "aviso prvio", "salrio" e
"despedida sem justa causa", prprias da legislao obreira, sendo mais adequadas ao direito civil,
respectivamente, "denncia ou resilio unilateral", "retribuio" e "denncia imotivada"7.
   Aduz o art. 600 do Cdigo Civil que "no se conta no prazo do contrato o tempo em que o prestador
de servio, por culpa sua, deixou de servir". O dispositivo em apreo tem aplicao somente aos casos
em que o prestador de servio se ausenta, por deliberao prpria e alheia aos interesses do dono do
servio, mas no queles em que no trabalha por motivo de doena, prestao de servio pblico
obrigatrio ou outro motivo relevante. Cumpre ao que contratou o obreiro tambm remuner-lo pelo
tempo em que no trabalhou por culpa do primeiro.
   O art. 602 do novo estatuto civil probe, no contrato "por tempo certo ou por obra determinada", que
o prestador de servio o denuncie imotivadamente, ausentando-se ou despedindo-se "antes de
preenchido o tempo, ou concluda a obra". Complementa o pargrafo nico que, se o fizer, embora tenha
direito  retribuio vencida, "responder por perdas e danos ". Dar-se- o mesmo, "se despedido por
justa causa". As perdas e danos, no sistema do Cdigo Civil, constituem consectrio da infrao
contratual.
   "Se o prestador de servio for despedido sem justa causa, a outra parte ser obrigada a pagar-lhe
por inteiro a retribuio vencida, e por metade a que lhe tocaria de ento ao termo legal do contrato "
(CC, art. 603).

4. Extino do contrato
   Segundo dispe o art. 607 do Cdigo Civil, ocorre o trmino do contrato de prestao de servio
"com a morte de qualquer das partes", bem como "pelo escoamento do prazo, pela concluso da obra,
pela resciso do contrato mediante aviso prvio, por inadimplemento de qualquer das partes ou pela
impossibilidade de sua continuao, motivada por fora maior".
   A insero da morte de qualquer das partes como causa de extino da prestao de servio
demonstra o carter personalssimo ou intuitu personae da avena, insuscetvel de transmisso causa
mortis. Ao contrrio do Cdigo de 1916, que considerava terminado o contrato com a morte do prestador
de servio, o novo diploma prev como causa de extino a morte de qualquer das partes.
   Prescreve o art. 604 do novo diploma que, "findo o contrato, o prestador de servio tem direito a
exigir da outra parte a declarao de que o contrato est findo", cabendo-lhe igual direito "se for
despedido sem justa causa, ou se tiver havido motivo justo para deixar o servio".

5. Disposies complementares
   A obrigao de fazer assumida pelo prestador de servio no pode ser transferida a terceiro, sem a
anuncia da outra parte, assim como no pode esta, em respeito ao trabalho humano, ceder a outrem os
servios que lhe seriam prestados, pois pode ocorrer de serem piores as exigncias do novo contratante8.
Dispe, com efeito, o art. 605 do Cdigo Civil:
   "Nem aquele a quem os servios so prestados poder transferir a outrem o direito aos servios
ajustados, nem o prestador de servios, sem aprazimento da outra parte, dar substituto que os preste".
   Desse modo, o subcontrato ou "terceirizao" dos servios tem de ser autorizado, aplicando-se s
diversas hipteses as regras concernentes s obrigaes de fazer previstas no Cdigo Civil (arts. 247 a
249) e no Cdigo de Processo Civil (arts. 461 e pargrafos; 632 a 638 e 461-A a 461-C).
   Estatui o art. 606 do Cdigo Civil:
   "Se o servio for prestado por quem no possua ttulo de habilitao, ou no satisfaa requisitos
outros estabelecidos em lei, no poder quem os prestou cobrar a retribuio normalmente
correspondente ao trabalho executado. Mas se deste resultar benefcio para a outra parte, o juiz
atribuir a quem o prestou uma compensao razovel, desde que tenha agido com boa-f.
   Pargrafo nico. No se aplica a segunda parte deste artigo, quando a proibio da prestao de
servio resultar de lei de ordem pblica".
   Prev o dispositivo em apreo a possibilidade de a pessoa no habilitada legalmente a prestar
determinado servio poder cobrar a retribuio, se tiver agido de boa-f e o trabalho houver beneficiado
o outro contratante. Visou o legislador impedir o enriquecimento sem causa por parte de quem se
aproveitou do servio, procurando prestigiar, como de regra, a boa-f e a probidade nos negcios em
geral.
   A compensao razovel a ser arbitrada pelo juiz poder beneficiar os que trabalham na economia
informal, especialmente corretores de imveis no credenciados, tcnicos no diplomados etc. Dever
representar o justo preo pelo servio, em ateno  finalidade social do negcio e aos bons costumes.
Mas no poder ser fixada se a proibio do servio prestado resultar de lei de ordem pblica, como
sucede no caso dos mdicos, advogados e dentistas, por exemplo, dos quais se exige habilitao em
curso superior reconhecida pelos rgos competentes9.
   Observa-se que no poder o juiz arbitrar retribuio ao prestador de servio que agiu de m-f, se
esta tiver sido provada pelo outro contraente, nem quando a proibio da prestao de servio resultar de
lei de ordem pblica. Na ltima hiptese, a lei objetiva impedir o exerccio ilegal de atividade
profissional para a qual a lei obriga o atendimento a determinados requisitos, como um conhecimento
tcnico e especfico, necessrio para que no haja risco de vida para as pessoas e de leso ao seu
patrimnio10.
   Prescreve o art. 608 do Cdigo Civil:
   "Aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar servio a outrem pagar a este
a importncia que ao prestador de servio, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos".
   Ocorre o aliciamento de mo de obra quando uma pessoa convence o prestador de servio a romper o
contrato existente, para trabalhar em outro estabelecimento. Exige a lei que o contrato anterior seja
escrito. Caracteriza-se pela captao de mo de obra alheia, que pode ser intelectual, tcnica, cientfica
ou simplesmente braal11. Restringe-se a incidncia da norma aos casos em que a prestao de servio
anterior  contratada com carter de exclusividade, como ocorre frequentemente com tcnicos de alta
especializao, no se aplicando queles em que a atividade do trabalhador consiste precipuamente em
atender vrios clientes. Aplica-se ela a todo tipo de prestao de servios, e no apenas aos de natureza
agrcola, como constava do art. 1.235 do Cdigo de 1916.
   A penalidade prevista no dispositivo transcrito consiste no pagamento de indenizao ao contratante
anterior, que foi lesado. O quantum  prefixado: o pagamento da importncia que ao prestador de
servio, pelo ajuste desfeito, caberia durante dois anos. No mbito penal, o aliciamento  crime
tipificado no art. 207 do Cdigo Penal, punido com pena de deteno de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.
Pode o fato caracterizar, tambm, quando a inteno do agente aliciador  prejudicar empresas
concorrentes, o crime de concorrncia desleal, previsto no art. 195 da Lei de Propriedade Industrial (Lei
n. 9.279/96).
   Proclama, por fim, o art. 609 do Cdigo Civil:
   "A alienao do prdio agrcola, onde a prestao dos servios se opera, no importa a resciso do
contrato, salvo ao prestador opo entre continu-lo com o adquirente da propriedade ou com o
primitivo contratante".
   O dispositivo em apreo tem aplicao somente aos trabalhadores avulsos, que prestam servios sem
vnculo trabalhista. Harmoniza-se com o retrotranscrito art. 605 do mesmo diploma, que no permite a
nenhuma das partes transferir seus direitos no contrato sem a anuncia do outro contraente. O carter
protetivo da norma  evidente, concedendo ao prestador de servio o direito potestativo de optar por
permanecer trabalhando no imvel alienado ou acompanhar o antigo proprietrio.




1 Comentrios ao Cdigo Civil, v. 7, p. 189.
2 Segundo Slvio Venosa, prestao de servio pode ser conceituada como "o contrato sinalagmtico pelo qual uma das partes, denominada
prestador, obriga-se a prestar servios a outra, denominada dono do servio, mediante remunerao" (Direito civil, v. III, p. 187).
3 Teresa Ancona Lopez, Comentrios, cit., v. 7, p. 191-192.
"Para os modos de prestao de servios que no se ajustam ao conceito legal de contrato de
trabalho, seja pela inexistncia de subordinao, ou falta de continuidade, ou pelo fim da atividade do trabalhador, como no caso de procurao
`ad judicia', aplicam-se as regras da `locao de servios'. Tais contratos, em consequncia, permanecem civis, por isso que se regulam pelo
Direito Comum, embora alguns sejam essencialmente trabalhistas. Quem se obriga a prestar servios sob esse regime jurdico faz jus a
remunerao conhecida pelo nome de honorrios. Assim, no caso de revogao sem justa causa do mandato, caracterizadora de ilcito
contratual, no prevista a hiptese no contrato, que deve ser o guia para a soluo da espcie, o mandante pagar por inteiro os honorrios
estipulados at o dia da despedida, e por metade de ento ao termo previsto no ajuste, conforme determina o art. 1.228 do CC (de 1916,
correspondente ao art. 603 do CC/2002)" (RT, 635/294).
4 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, p. 379-380.
5 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 380.
6 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 218.
7 Teresa Ancona Lopez, Comentrios, cit., v. 7, p. 216-217; Arnoldo Wald, Obrigaes e contratos, p. 427; Slvio Venosa, Direito civil, v.
III, p. 194; Jones Figueirdo Alves, Novo Cdigo Civil comentado, p. 537.
8 A transferncia e a cesso de jogadores de futebol para outras agremiaes  regida por legislao especial (Lei n. 9.615, de 1998,
conhecida como "Lei Pel"), estando fora do mbito do direito civil.
9 Slvio Venosa, Direito civil, cit., v. III, p. 193; Teresa Ancona Lopez, Comentrios, cit., v. 7, p. 230-232.
10 Jones Figueirdo Alves, Novo Cdigo, cit., p. 543.
11 Teresa Ancona Lopez, Comentrios, cit., v. 7, p. 238.
                                          Captulo VIII
                                        DA EMPREITADA

1. Conceito
    Empreitada (locatio operis)  contrato em que uma das partes (o empreiteiro ), mediante remunerao
a ser paga pelo outro contraente (o dono da obra), obriga-se a realizar determinada obra, pessoalmente
ou por meio de terceiros, de acordo com as instrues deste e sem relao de subordinao. Constitui,
tambm, uma prestao de servio (locatio operarum), mas de natureza especial. No Cdigo Civil de
2002, o contrato em apreo s se refere  construo e, por esse motivo, no se enquadra mais no
conceito de locao de que desfrutava no Cdigo de 1916.
    A empreitada distingue-se da prestao de servio pelos seguintes traos: a) o objeto do contrato de
prestao de servio  apenas a atividade do prestador, sendo a remunerao proporcional ao tempo
dedicado ao trabalho, enquanto na empreitada o objeto da prestao no  essa atividade, mas a obra em
si, permanecendo inalterada a remunerao, qualquer que seja o tempo de trabalho despendido; b) na
primeira, a execuo do servio  dirigida e fiscalizada por quem contratou o prestador, a quem este fica
diretamente subordinado, ao passo que, na empreitada, a direo compete ao prprio empreiteiro; c) na
prestao de servio o patro assume os riscos do negcio, mas na empreitada  o empreiteiro que
assume os riscos do empreendimento, sem estar subordinado ao dono da obra.
    Verifica-se assim que a empreitada, por gerar uma obrigao de resultado, tem por escopo apenas o
resultado final, que pode ser a construo de uma obra material ou criao intelectual ou artstica, no
levando em considerao a atividade do empreiteiro em si, como objeto da relao contratual.
Remunera-se o resultado do servio, pois o empreiteiro se obriga a entregar a obra pronta, por preo
previamente estipulado, sem considerao ao tempo nela empregado. Mesmo que haja dispndio de
tempo maior do que o previsto, no ter ele direito a qualquer acrscimo. Da mesma forma, far jus 
remunerao integral, se porventura consumir tempo menor. A direo e fiscalizao da obra  feita pelo
prprio empreiteiro, que contrata os empregados com total independncia e sem vnculo de
subordinao1.
    Ao celebrar o contrato, o construtor assume uma obrigao de resultado, que s se exaure com a
entrega da obra pronta e acabada a contento de quem a encomendou. O seu trabalho deve pautar-se pelas
normas tcnicas e imposies legais que regem os trabalhos de engenharia e arquitetura. Sendo um
tcnico, presume-se conhecedor da cincia e arte de construir.
    Embora a empreitada com fornecimento de materiais por parte do empreiteiro se aproxime da compra
e venda, difere desta porque no visa a uma obrigao de dar, mas  produo de uma obra, que constitui
obligatio faciendi, sendo fundamental a produo do resultado2. Tambm no se confunde a empreitada
com o contrato de mandato. Neste, o mandatrio se obriga a praticar atos em nome do mandante, por
conta deste, enquanto na empreitada o empreiteiro no se vincula  vontade do dono da obra no que tange
 execuo do servio.
    Em regra, a construo civil se insere no mbito das relaes de consumo, sendo ento regida pelo
Cdigo de Defesa do Consumidor. Com efeito, o art. 3 deste diploma define fornecedor como pessoa
fsica ou jurdica que desenvolva determinados tipos de atividade. Entre as atividades enumeradas,
encontra-se expressamente consignada a construo. Da mesma forma, o art. 12, que j trata
especificamente da "responsabilidade pelo fato do produto e do servio", menciona expressamente o
construtor como responsvel, nas condies fixadas. Com isso, percebe-se desde logo que os contratos
de construo, em que o fornecedor desenvolva tal atividade, em benefcio de pessoa fsica ou jurdica
que utilize seus produtos ou servios como destinatria final, tipificam-se perfeitamente como relaes
de consumo. E, certamente, a grande maioria dos contratos de construo integram a categoria dos
contratos de consumo.
   O novo Cdigo Civil, que  posterior  legislao consumerista, aplica-se aos contratos celebrados
entre particulares que no configuram relao de consumo. Tendo sido ressalvada a legislao especial,
continua aplicvel o Cdigo do Consumidor aos contratos celebrados por construtor que exerce a
atividade de venda dos imveis que constri, habitual e profissionalmente.
   A relao de subsidiariedade permite dizer que a estrutura do contrato, no que concerne, por exemplo,
 mora do devedor ou do credor, aos requisitos de validade, aos elementos acidentais (condio, termo e
encargo), s regras sobre pagamento, reger-se- pelo Cdigo Civil. O estatuto consumerista fornecer,
por sua vez, os elementos especiais aplicveis a esse tipo de relao, como, por exemplo, os atinentes 
responsabilidade objetiva, respondendo o empreiteiro pelo fato do servio, com excludentes limitadas
(CDC, art. 14,  3); aos vcios da obra, segundo os arts. 18 a 25 do aludido diploma; s clusulas
abusivas (art. 51);  interpretao das clusulas contratuais da maneira mais favorvel ao consumidor
etc.

2. Caractersticas
   A empreitada  contrato bilateral ou sinalagmtico, pois gera obrigaes recprocas para as partes: a
realizao e entrega da obra, para o empreiteiro, e o pagamento do preo, para o proprietrio.
    consensual porque se aperfeioa com o acordo de vontades, independentemente de tradio, no
exigindo ainda forma especial para a sua validade. A forma  livre, em regra.
   , tambm, comutativo, uma vez que cada parte pode antever os nus e vantagens dela advindos. Cada
parte recebe da outra prestao equivalente  sua, podendo vislumbrar, desde logo, essa equivalncia.
   , ainda, oneroso, pois ambas as partes obtm um proveito, ao qual corresponde um sacrifcio. A
onerosidade  da essncia da empreitada, seja em dinheiro, seja em outra espcie, e caracterstica que a
distingue da doao.
   O contrato de empreitada  cumprido mediante uma srie de atos concatenados, necessitando de certo
espao de tempo para a sua concluso. Sob esse aspecto, pode ser considerado de trato sucessivo.
Todavia, como tem por objeto a realizao de determinada obra,  normalmente contrato de execuo
nica, embora no se desnature, como assinala ORLANDO GOM ES, se tem como objeto prestaes
peridicas, como sucede quando o empreiteiro se obriga a executar a obra por unidades autnomas3.

3. Espcies de empreitada
   O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela "s com seu trabalho" (empreitada de mo de
obra ou de lavor), ou "com ele e os materiais" (empreitada mista), consoante dispe o art. 610 do
Cdigo Civil. No primeiro caso, assume ele apenas obrigao de fazer, consistente em executar o
servio, cabendo ao proprietrio fornecer materiais; no segundo, obriga-se no s a realizar um trabalho
de qualidade (obligatio in faciendo), mas tambm a dar, consistente em fornecer os materiais.
   Diferentes so os efeitos das aludidas modalidades, especialmente no tocante aos riscos. Em ambas, o
critrio adotado  o da perda da coisa pelo dono (res perit domino). Na primeira, se a coisa perece,
antes da entrega e sem culpa do empreiteiro, quem sofre a perda  o dono da obra, por conta de quem
correm os riscos. Dispe, com efeito, o art. 612 do Cdigo Civil que, "se o empreiteiro s forneceu mo
de obra, todos os riscos em que no tiver culpa correro por conta do dono". E no havendo, tambm,
"mora do dono", o empreiteiro perde a retribuio (repartem-se, assim, os prejuzos, no havendo culpa
de qualquer dos contratantes). Entretanto, o empreiteiro far jus  remunerao, se provar "que a perda
resultou de defeito dos materiais e que em tempo reclamara contra a sua quantidade ou qualidade "
(art. 613).
   Na empreitada tambm de materiais, denominada mista, os riscos correm por conta do empreiteiro,
"at o momento da entrega da obra", salvo se o dono "estiver em mora de receber" (CC, art. 611).
Neste ltimo caso, os riscos dividem-se entre as duas partes.
   Distinguem-se ainda, no diversificado mundo das construes, duas outras espcies: contrato de
empreitada propriamente dito e contrato de empreitada sob administrao. Denomina-se construo sob
administrao, segundo HELY LOPES MEIRELLES, o contrato "em que o construtor se encarrega da execuo
de um projeto, mediante remunerao fixa ou percentual sobre o custo da obra, correndo por conta do
proprietrio os encargos econmicos do empreendimento"4. A obra  impulsionada  medida que o dono
oferece os recursos necessrios.
   Na empreitada propriamente dita , diferentemente, o construtor-empreiteiro assume os encargos
tcnicos da obra e tambm os riscos econmicos, e ainda custeia a construo por preo fixado de incio,
que no pode ser reajustado ainda que o material encarea e aumente o salrio dos empregados.
   Embora o Cdigo Civil no regulamente o contrato de construo por administrao, aplicam-se-lhe,
subsidiariamente, as regras sobre a empreitada. Os riscos correm por conta do dono da obra, a menos
que seja provada a culpa do construtor. A Lei n. 4.591/64, que trata dos condomnios em edificao e
incorporao imobiliria, prev a construo pelo regime de administrao, tambm chamado "a preo
de custo", no qual ser de responsabilidade do proprietrio ou adquirente o custo integral da obra,
observados os requisitos estabelecidos no art. 58. Malgrado a parte da referida lei concernente ao
condomnio em edificao tenha sido absorvida pelo novo Cdigo Civil, que a disciplinou nos arts.
1.331 a 1.358 sob o ttulo "Do Condomnio Edilcio", permanece em vigor a atinente s incorporaes.
   Ainda em ateno ao preo, a empreitada pode ser convencionada a preo fixo ou global e a preo por
medida ou por etapas. Na primeira, a preo fixo ou global, a obra  ajustada por preo invarivel, fixado
antecipadamente pelas partes e insuscetvel de alterao, para mais ou para menos. O preo engloba toda
a obra e, por essa razo,  de extrema relevncia, para garantia, tanto do proprietrio como do
empreiteiro, a confeco de um memorial descritivo, especificando detalhadamente os servios a serem
realizados e a qualidade do material a ser utilizado.
   Nessa modalidade, que os franceses chamam de march a prix ou  forfait, o dono da obra fica
protegido de eventuais aumentos no preo dos materiais e da mo de obra, pois o empreiteiro nada mais
poder exigir, se tal fato vier a ocorrer. Do mesmo modo, o dono da obra no poder reclamar reduo
do preo ajustado se baixarem os preos dos materiais ou da mo de obra. No deixa de ser global ou
forfaitrio o preo pelo fato de ficar convencionado seu pagamento parceladamente, desde que
estipulado em funo da totalidade da obra5.
   Na empreitada a preo por medida ou por etapas a sua fixao  feita de acordo com as fases da
construo ou a medida (march sur devis). Tal modalidade atende ao fracionamento da obra,
considerando as partes em que ela se divide. O pagamento pode ser convencionado por parte concluda
ou por unidade. No h fixao do preo para a obra como um todo. Pode-se estabelecer o preo de certa
medida, como o do metro quadrado de rea construda, por exemplo. Desse modo, somente ao final,
depois de feita a medio completa, o empreiteiro conhecer o exato valor de sua remunerao. Esta
modalidade proporciona ao proprietrio a liberdade de efetuar mudanas no projeto originrio,
aumentando ou diminuindo os trabalhos inicialmente convencionados6.
   A subempreitada pode ser efetivada, se no houver clusula proibitiva expressa no contrato, ou se,
pelas circunstncias, se verificar no ter a empreitada sido avenada intuitu personae. Subempreitada 
contrato por meio do qual o empreiteiro transfere a outrem, total ou parcialmente, sua obrigao de
realizar uma obra. A interpretao a contrario sensu do art. 626 do Cdigo Civil conduz  ilao de que
o contrato de empreitada no , em regra, intuitu personae. Pode-se afirmar, assim, que a subempreitada
 permitida sempre que o ajuste no tiver sido concretizado em considerao s qualidades pessoais do
empreiteiro.

4. Verificao e recebimento da obra
   Dispe o art. 614 do Cdigo Civil que, "se a obra constar de partes distintas, ou for de natureza das
que se determinam por medida, o empreiteiro ter direito a que tambm se verifique por medida, ou
segundo as partes em que se dividir, podendo exigir o pagamento na proporo da obra executada".
   Pode ser convencionada a entrega da obra por partes ou s depois de concluda. Se o dono a recebe e
paga o que lhe foi entregue, presume-se verificado e em ordem, pois segundo o  1 do supratranscrito
art. 614, "tudo o que se pagou presume-se verificado". Mas poder enjeit-la, se o empreiteiro se
afastou das instrues recebidas ou das regras tcnicas em trabalhos de tal natureza, ou receb-la com
abatimento no preo. O empreiteiro responde, assim, pela perfeio da obra.
   Da a importncia do ato verificatrio, pois "recebida a obra como boa e perfeita, nenhuma
reclamao poder ser posteriormente formulada por quem a encomendou, a menos que se trate de vcios
ocultos ou redibitrios, que evidentemente no ficaro cobertos pelo simples ato de recebimento"7.
   Proclama, com efeito, o art. 615 do mesmo diploma que, "concluda a obra de acordo com o ajuste,
ou o costume do lugar, o dono  obrigado a receb-la. Poder, porm, rejeit-la, se o empreiteiro se
afastou das instrues recebidas e dos planos dados, ou das regras tcnicas em trabalhos de tal
natureza". Acrescenta o art. 616 que, "no caso da segunda parte do artigo antecedente, pode quem
encomendou a obra, em vez de enjeit-la, receb-la com abatimento no preo".
   Se, concluda a obra, se constata que o empreiteiro a realizou de acordo com a encomenda e, portanto,
que o resultado prometido foi alcanado, no pode o dono negar-se a receb-la e a pagar o preo
ajustado. A recusa sem justo motivo d ensejo  constituio em mora do accipiens, com a consignao
judicial da coisa e a cobrana da contraprestao ajustada. Pode o dono, todavia, como adverte
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, com apoio na lio de CLVIS BEVILQUA, ter justo motivo para a recusa:
"a) se o empreiteiro se afastou do plano ou das instrues ministradas; b) se, na falta de plano ou de
instrues especficas, arredou-se das regras da arte ou do costume do lugar, apresentando obra
defeituosa e impeditiva de uso regular; c) se empregou materiais de segunda ou de m qualidade; d) se
no entregou a obra no tempo contratado"8. De nada adiantar o empreiteiro alegar que a sua inteno foi
obter coisa melhor, pois o credor de coisa certa no pode ser obrigado a receber outra, ainda que mais
valiosa (CC, art. 313).
   Estatui ainda o  2 do mencionado art. 614 do Cdigo Civil: "O que se mediu presume-se verificado
se, em trinta dias, a contar da medio, no forem denunciados os vcios ou defeitos pelo dono da
obra ou por quem estiver incumbido da sua fiscalizao".
   Utiliza-se o Cdigo Civil, como se verifica, da teoria tradicional dos vcios redibitrios. O prazo de
um ano para reclamar dos defeitos ocultos s abrange os que no afetem a segurana e solidez da obra,
pois para estes h o prazo de cinco anos do art. 618. Este prazo  de garantia. S se o defeito aparecer
dentro nele  que poder ser ajuizada ao de indenizao, de carter pessoal9. "Decair do direito" de
ajuiz-la "o dono da obra que no propuser a ao contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias
seguintes ao aparecimento do vcio ou defeito" (art. 618, pargrafo nico).
   Reproduz o novo Cdigo, nesse aspecto, disposio constante do Projeto de Cdigo de Obrigaes
elaborado em 1965 por CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, fixando o prazo de garantia de cinco anos e
estabelecendo que a ao deveria ajuizar-se nos cento e oitenta dias (prazo decadencial) que se seguirem
ao aparecimento do vcio ou defeito.
   Ressalte-se que o Cdigo de Defesa do Consumidor considera vcios redibitrios os defeitos ocultos
e tambm os aparentes, diferindo apenas no que concerne ao marco inicial do prazo decadencial.

5. Responsabilidade do empreiteiro
   A responsabilidade do empreiteiro pode ser analisada sob os seguintes aspectos: a) quanto aos riscos
da obra; b) quanto  solidez e segurana dos edifcios e outras construes considerveis; c) quanto 
perfeio da obra; d) quanto  responsabilidade pelo custo dos materiais; e e) quanto aos danos causados
a terceiros.
   No tocante aos riscos da obra, se a empreitada  apenas de lavor, todos aqueles em que o empreiteiro
no tiver culpa correm "por conta do dono" (CC, art. 612). Desse modo, se a coisa perece antes da
entrega, sem culpa daquele, quem sofre o prejuzo  o dono da obra. Todavia, o empreiteiro perder a
retribuio, "se no provar que a perda resultou de defeito dos materiais e que em tempo reclamara
contra a sua quantidade ou qualidade" (art. 613). Se no lograr se desincumbir desse pesado nus,
haver repartio dos prejuzos, no havendo culpa de qualquer dos contraentes.
   No entanto, quando o empreiteiro fornece tambm os materiais, "correm por sua conta os riscos at o
momento da entrega da obra" (CC, art. 611), visto que, neste caso,  ele o proprietrio da coisa
perecida.
   Como se observa, nada mais fez a lei do que adotar, nas duas espcies de empreitada, a regra geral
segundo a qual a coisa perece para o dono (res perit domino). SILVIO RODRIGUES resume didaticamente as
aludidas hipteses: "a) se a empreitada for unicamente de lavor, o dono da obra sofre o prejuzo pelo seu
perecimento e o empreiteiro perde a retribuio; b) se a empreitada for de lavor e materiais, os prejuzos
so sofridos pelo empreiteiro, exceto em caso de mora do dono da obra, caso em que este responde pelo
prejuzo (art. 611)"10.
   No concernente  responsabilidade do empreiteiro pela solidez e segurana das construes de
grande envergadura, preceitua o art. 618 do Cdigo Civil: "Nos contratos de empreitada de edifcios ou
outras construes considerveis, o empreiteiro de materiais e execuo responder, durante o prazo
irredutvel de cinco anos, pela solidez e segurana do trabalho, assim em razo dos materiais, como
do solo". Complementa o pargrafo nico: "Decair do direito assegurado neste artigo o dono da obra
que no propuser a ao contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao aparecimento do
vcio ou defeito".
   Concluda e entregue a obra, subsiste, pois, a responsabilidade do empreiteiro, durante cinco anos,
pela solidez e segurana da construo. Esse prazo  de garantia da obra, como j foi dito no item
anterior. No , todavia, a qualquer obra que tal responsabilidade se aplica, mas somente s construes
de vulto, ou seja, aos "edifcios" e "construes considerveis", conforme as expresses empregadas no
mencionado art. 618. Enquanto a palavra "edifcios" refere-se s construes destinadas  habitao ou
fins semelhantes, a expresso "construes considerveis"  de cunho mais genrico, pois construo
abrange a totalidade das obras relacionadas com o progresso, tais como: pontes, metr, viadutos etc.11.
   Embora cesse a responsabilidade do construtor, no tocante aos vcios referentes  perfeio da obra,
com a sua entrega ao proprietrio, ela remanesce com relao aos defeitos ligados  garantia e solidez da
construo. Recebida a obra, "permanece ela como que em observao por cinco anos, sem admitir
interrupo ou suspenso desse prazo, visto que no se trata de lapso prescricional, como j advertimos
de incio. Trata-se de prazo extintivo da garantia. Se durante este tempo a construo no apresentar
vcio ou defeito que afete a sua estabilidade ou comprometa a sua estrutura, ficar o construtor exonerado
de responsabilidade perante o proprietrio e seus sucessores"12. Se, no entanto, no curso do aludido
prazo quinquenal, surgir algum vcio ou defeito, o dono da obra dever, nos "cento e oitenta dias"
seguintes ao seu aparecimento, deduzir em juzo a sua pretenso  reparao civil, sob pena de
decaimento (CC, art. 618, pargrafo nico).
   Em se tratando, porm, de empreitada que configure relao de consumo, sendo regida, por essa razo,
pela legislao consumerista, no incidir a regra do citado pargrafo nico do art. 618. Aplicar-se- o
disposto no art. 27 do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), que prev prazo prescricional
de cinco anos para o exerccio da pretenso  reparao de danos, iniciando-se a contagem a partir do
conhecimento do dano e de sua autoria, por se tratar de legislao especial de proteo do consumidor13.
   A jurisprudncia tem alargado o conceito de solidez e segurana, para considerar uma e outra
ameaadas com o aparecimento de defeitos que, por sua natureza e numa interpretao estrita do citado
art. 618, no teriam tal alcance, tais como infiltraes, obstrues na rede de esgotos e outros, o que se
justifica perfeitamente pelo progresso e desenvolvimento da indstria da construo civil e pela
necessidade de se preservar a incolumidade fsica e patrimonial das pessoas que possam ser afetadas
pelos mencionados vcios e defeitos14.
   Os pequenos defeitos, que no afetam a segurana e a solidez da obra, so considerados vcios
redibitrios, que devem ser alegados no prazo decadencial de um ano, contado da entrega efetiva. Se o
lesado j estava na posse do imvel, o prazo  reduzido  metade. Quando o vcio, por sua natureza, s
puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se- do momento em que dele se tiver cincia, at o prazo
mximo de um ano (CC, art. 445, caput e  1).
   A responsabilidade do construtor permanece no s perante o dono da obra como tambm perante
quem o suceda na propriedade, ou adquire direitos reais, de promissrio-comprador do imvel, pois a
alienao no pode ser causa de iseno de responsabilidade do construtor, que  de natureza legal. O
comprador, assim, pode opor defeitos relativos  solidez e segurana da obra. Se assim no for, o art.
618 do Cdigo Civil se torna letra morta, na hiptese de alienao logo aps a entrega15.
   A responsabilidade pela perfeio da obra, embora no consignada no contrato,  de presumir-se em
todo ajuste de construo como encargo tico-profissional do construtor. Isto porque a construo civil ,
modernamente, mais que um empreendimento leigo, um processo tcnico-artstico de composio e
coordenao de materiais e de ordenao de espaos para atender s mltiplas necessidades do homem.
Dentro dessa conceituao, o construtor contemporneo est no dever tico-profissional de empregar em
todo trabalho de sua especialidade, alm da peritia artis dos prticos do passado, a peritia technica dos
profissionais da atualidade16.
   Fundado nessa responsabilidade  que o Cdigo Civil autoriza o cliente a rejeitar a obra imperfeita ou
defeituosa (art. 615) ou a receb-la com abatimento no preo, se assim lhe convier (art. 616). O Cdigo
de Defesa do Consumidor, no entanto, fornece um leque maior de opes ao consumidor, em caso de
vcios na obra. Na hiptese de empreitada de lavor, caber ao consumidor optar entre as possibilidades
oferecidas pelos incisos do art. 20 do mesmo Cdigo. Em caso de empreitada mista, far-se- necessrio
verificar se o vcio vem da qualidade do material, caso em que se ter a aplicao do art. 18, ou se
decorre de vcios na prestao de servios, com a aplicao do mencionado artigo.
   O art. 622 do Cdigo de 2002, inovando, regula a responsabilidade do projetista da obra, quando
tambm assume a direo ou fiscalizao desta, estatuindo: "Se a execuo da obra for confiada a
terceiros, a responsabilidade do autor do projeto respectivo, desde que no assuma a direo ou
fiscalizao daquela, ficar limitada aos danos resultantes de defeitos previstos no art. 618 e seu
pargrafo nico".
   Pode a obra, com efeito, ser projetada por uma pessoa e executada por outra.  bastante comum, no
entanto, ser projetada e executada pela mesma pessoa. Neste caso, responde o projetista pelos danos que
causar ao dono da obra, tanto por defeitos do projeto quanto por omisses na fiscalizao da execuo do
servio. Quando, no entanto, o projetista limita-se a elaborar o projeto, a sua responsabilidade cinge-se,
nos termos do supratranscrito art. 618,  solidez e segurana da obra, no que diga respeito s
caractersticas do trabalho apresentado17. Naturalmente os defeitos devem verificar-se no projeto em si e
no na execuo da obra. Se o vcio de solidez e segurana resulta de falha ou impreciso do projeto, a
responsabilidade  imputada a quem o elaborou. Todavia, se decorre da execuo, responsabiliza-se o
empreiteiro que a promoveu18.
   No pertinente  responsabilidade pelo custo dos materiais,  preciso distinguir: em se tratando de
empreitada apenas de mo de obra, compete ela exclusivamente ao dono da obra. Dispe, todavia, o art.
617 do Cdigo Civil que "o empreiteiro  obrigado a pagar os materiais que recebeu, se por impercia
ou negligncia os inutilizar". Cuidando-se de empreitada mista,  o empreiteiro de execuo e materiais
que responde pelo custo destes, no podendo os fornecedores cobrar o seu valor do proprietrio, com
quem no mantm vnculo obrigacional.
   Por fim, cabe comentar a responsabilidade do empreiteiro pelos danos causados a terceiros.
   Os danos causados s propriedades vizinhas pela edificao de uma obra, como trincas, rachaduras,
recalques e desabamentos, por exemplo, ho de ser ressarcidos por quem lhes deu causa e por quem
aufere os proveitos da construo. Conforme assinala HELY LOPES MEIRELLES, " necessrio que se levem
em conta no s as normas civis que a disciplinam, como tambm as disposies administrativas
regulamentadoras do exerccio da Engenharia e da Arquitetura (Dec. fed. n. 23.569, de 11-12-1933, e
Dec.-Lei fed. n. 8.620, de 10-1-1946), que tacitamente derrogaram algumas disposies do Cdigo
Civil" (de 1916)19.
   A jurisprudncia ptria tem acolhido a responsabilidade solidria do construtor e do proprietrio,
admitindo, porm, a reduo da indenizao quando a obra prejudicada concorreu efetivamente para o
dano, por insegurana ou ancianidade20.
   Quando se trata de danos causados aos prdios vizinhos, a responsabilidade solidria do proprietrio
e do construtor decorre da simples nocividade da obra, independentemente da culpa de qualquer deles.
Sendo solidria, o que pagar sozinho a indenizao ter direito de exigir do outro a sua quota, nos termos
dos arts. 283 do Cdigo Civil e 77, III, e 80 do Cdigo de Processo Civil. No entanto, se o dano resultou
de culpa do construtor e o proprietrio pagou a indenizao, assistir-lhe- direito  ao regressiva
contra o construtor culpado, para haver dele o que pagou21.
   A doutrina, em relao aos danos a terceiros, segue, de modo geral, a distino que faz HELY LOPES
MEIRELLES: se se trata de vizinhos (trincas, rachaduras etc.), haveria solidariedade entre o proprietrio e o
construtor, e seria independente da culpa de um e de outro. Em relao ao terceiro "no vizinho" (queda
de material, desabamento etc.), a responsabilidade  do construtor; o proprietrio somente com ele se
solidariza se houver confiado a obra a pessoa inabilitada para os trabalhos de engenharia e arquitetura22.
   Assim, "o dano sofrido por um transeunte durante o perodo de construo  da responsabilidade do
construtor, pois este  quem tem a guarda da coisa e direo dos trabalhos. Idntica concluso, se os
danos resultam de rudo, poeira, fumaa etc., decorrentes da execuo da obra"23.

6. Responsabilidade do proprietrio
    A principal obrigao do dono da obra  efetuar o pagamento do preo, visto que a empreitada, sendo
contrato sinalagmtico, gera obrigaes para ambos os contratantes. Trata-se de obrigao fundamental,
cuja falta pode importar na resoluo do contrato, com perdas e danos; na suspenso da execuo,
mediante a arguio da exceptio non adimpleti contractus; na sua cobrana executiva, se o contrato
preencher os requisitos de ttulo executivo extrajudicial; ou no direito de reteno24.
    A empreitada, como dito anteriormente (item n. 3, retro), pode ser ajustada a preo fixo ou global
(march  forfait) ou por medida ou etapas (march sur devis). O dono da obra  obrigado ao preo
ajustado, sem majorao, salvo estipulao em contrrio. Nas pocas de inflao elevada costuma-se
convencionar a atualizao monetria da contraprestao, como forma de proteger o empreiteiro da
desvalorizao da moeda e instabilidade do preo dos materiais. Sem clusula de reajustamento, o preo
torna-se insuscetvel de variao, ainda que o dos salrios ou dos materiais aumente. Dispe, com efeito,
o art. 619 do Cdigo Civil:
    "Salvo estipulao em contrrio, o empreiteiro que se incumbir de executar uma obra, segundo
plano aceito por quem a encomendou, no ter direito a exigir acrscimo no preo, ainda que sejam
introduzidas modificaes no projeto, a no ser que estas resultem de instrues escritas do dono da
obra.
    Pargrafo nico. Ainda que no tenha havido autorizao escrita, o dono da obra  obrigado a
pagar ao empreiteiro os aumentos e acrscimos, segundo o que for arbitrado, se, sempre presente 
obra, por continuadas visitas, no podia ignorar o que se estava passando e nunca protestou".
    Se as partes no tiverem ajustado o preo e inexistir tarifa preestabelecida, caber estim-lo por
arbitramento judicial ou extrajudicial, "levados em conta os usos e costumes, bem como outros fatores,
de tal forma que a obra seja avaliada como um complexo, e no em razo da unidade de trabalho
utilizado"25.
    Apesar de o supratranscrito art. 619 s permitir reajuste do preo se convencionado por escrito, a
jurisprudncia26 o tem admitido, para evitar o enriquecimento ilcito do proprietrio, se o trabalho foi
executado a pedido verbal seu, ou com seu conhecimento e sem qualquer impugnao. Entende Teresa
Ancona Lopez que no deve prosperar a ideia de que o empreiteiro deveria cumprir a avena a qualquer
custo, ainda que isso significasse a sua runa e mesmo que isso inviabilizasse a sua atividade
profissional. A lei, aduz, "no pode dar guarida  runa do empreiteiro, pois o ato de construir gera
empregos e tributos, garante o sustento de famlias e  extremamente til e necessrio como atividade
empresarial"27.
    Por outro, se "ocorrer diminuio no preo do material ou da mo de obra superior a um dcimo do
preo global convencionado, poder este ser revisto, a pedido do dono da obra, para que se lhe
assegure a diferena apurada " (CC, art. 620). Denota-se in casu uma atenuao do princpio da
obrigatoriedade dos contratos, com aplicao do princpio da onerosidade excessiva  empreitada por
preo fixo ou global.  ntida a inteno do legislador de evitar o enriquecimento sem causa do
empreiteiro. Na empreitada mista o percentual de 10% pode ser representado pela soma do concernente
aos materiais e o atinente  mo de obra.
   Compete ao proprietrio, ainda, indenizar o empreiteiro pelos servios e despesas que houver
realizado, se, aps iniciada a construo, rescindir o contrato sem justa causa, ou der razo a que se
resolva, calculando-se a indenizao "em funo do que ele teria ganho, se concluda a obra" (CC, art.
623).
   Na empreitada exclusivamente de lavor, deve o dono da obra colocar os materiais no local em que se
erige a construo, em condies de serem utilizados.
   O empreiteiro pode invocar direito de reteno para assegurar o recebimento do preo, se cumpriu
todas as obrigaes contratuais, como o reconhece a nossa doutrina, malgrado o Cdigo de 2002 tenha
silenciado a esse respeito. Reconhecido o direito, pode ele permanecer de posse da coisa, at que seja
pago, sem que cometa turbao ou esbulho28.
   Outra obrigao importante do proprietrio  a de receber a obra, se estiver "de acordo com o ajuste
ou o costume do lugar" (CC, art. 615). A entrega pode ser parcial se a obr a constar de partes distintas,
se assim se ajustou ou se for daquelas que se determinam por medida, como prev o art. 614 do Cdigo
Civil e foi examinado no item 4 retro (Verificao e recebimento da obra), ao qual nos reportamos.
   Como foi dito, o proprietrio poder, porm, rejeitar a obra, "se o empreiteiro se afastou das
instrues recebidas e dos planos dados, ou das regras tcnicas em trabalhos de tal natureza ", ou,
"em vez de enjeit-la, receb-la com abatimento no preo" (CC, arts. 615 e 616).
   A recusa injustificada do dono da obra em receb-la configura sua mora, passando a responder por
todos os seus efeitos, inclusive pelos decorrentes do seu perecimento fortuito. Ao empreiteiro 
assegurado, neste caso, o direito de consignar judicialmente a coisa.
   A Segunda Seo do Superior Tribunal de Justia considerou vlida a cobrana, pela incorporadora
do edifcio, dos chamados "juros no p". So juros de carter compensatrio cobrados antes da entrega
das chaves do prdio em construo. Segundo o relator, Ministro Antonio Carlos Ferreira, a excluso dos
juros compensatrios convencionados entre as partes altera o equilbro financeiro da operao e a
reciprocidade do contrato29.
   Tambm decidiu a aludida Corte que  abusiva a clusula de contrato que determina, em caso de
atraso da construtora na entrega de imvel, a restituio das parcelas pagas somente ao trmino da obra,
pois o vendedor pode revender o imvel a terceiros e auferir vantagem, tambm, com os valores
retidos30.

7. Extino da empreitada
   O contrato de empreitada extingue-se por vrios modos, quais sejam:
   a) Pelo cumprimento ou execuo.  o modo normal de extino da empreitada, pois toda obrigao
se extingue depois de cumprida. Recebida e aceita a obra e efetuado o pagamento do preo, consideram-
se cumpridas as obrigaes emergentes do aludido contrato.
   b) Pela morte do empreiteiro , se o contrato foi celebrado intuitu personae. No o tendo sido, as
obrigaes por ele assumidas transmitem-se aos sucessores. Certas empreitadas, por sua natureza, geram
obrigaes personalssimas, como a confeco de uma obra artstica ou um projeto e execuo de uma
grande e moderna incorporao imobiliria, por exemplo. Estas se extinguem com a morte do
empreiteiro, uma vez que a sua contratao se deu em razo das qualidades artsticas e tcnicas do seu
trabalho.
   c) Pela resilio bilateral, mediante o exerccio da autonomia da vontade.
   d) Pela resoluo, se um dos contraentes deixar de cumprir qualquer das obrigaes contradas. No
pode o dono da obra, por exemplo, efetuar alteraes de vulto, que possam acarretar dificuldades para o
empreiteiro. Se tal ocorrer, poder este pleitear a resoluo da avena, ainda que aquele se disponha a
arcar com o aumento do preo. Todo inadimplemento se presume culposo, acarretando a
responsabilidade pelo ressarcimento das perdas e danos (CC, art. 389).
   e) Pela resilio unilateral por parte do dono da obra, no curso de sua execuo, pagando ao
empreiteiro as despesas com materiais e mo de obra j efetuadas, "mais indenizao razovel,
calculada em funo do que ele teria ganho, se concluda a obra" (CC, art. 623).
   f) Pela excessiva onerosidade superveniente da obra, em virtude da ocorrncia de fatos
extraordinrios e imprevisveis, ensejadores de "alteraes fundamentais, extraordinrias das condies
objetivas, em que o contrato se realizou"31.
   g) Pelo perecimento da coisa, por fora maior ou caso fortuito, aplicando-se nessa hiptese as regras
concernentes ao risco.
   h) Pela falncia do empreiteiro ou insolvncia do proprietrio. Prev o art. 117 da nova lei
falimentar a notificao do sndico, para que declare se cumprir ou no o contrato32.




1 Maria Helena Diniz, Tratado terico e prtico dos contratos, v. 2, p. 180; Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p.
223.
2 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, p. 315.
3 Contratos, p. 334.
4 Direito de construir, p. 240.
5 Cunha Gonalves, Dos contratos em especial, p. 154; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 316-317; Teresa Ancona
Lopez, Comentrios ao Cdigo Civil, v. 7, p. 254.
6 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 317; Teresa Ancona Lopez, Comentrios, cit., v. 7, p. 254-255; Slvio Venosa,
Direito civil, v. III, p. 204.
7 Alfredo de Almeida Paiva, Aspectos do contrato de empreitada, p. 39.
8 Curso, cit., v. 5, p. 226.
9 RT, 612/73 e 787/218; STJ, REsp 37.556-SP, 3  T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU, 13-3-1985, e REsp 161.351-SC, 3 T., rel. Min.
Waldemar Zveiter, DJU, 3-12-1998.
10 Direito civil, v. 3, p. 249.
Em caso de desabamento de prdio em construo e em que se discutia a responsabilidade do engenheiro, em empreitada de lavor, assim se
pronunciou o Superior Tribunal de Justia: "Embora somente concorrendo com o servio, e recebendo do dono da obra os materiais a serem
empregados, o engenheiro contratado para elaborar o projeto e fiscalizar a construo  civilmente responsvel pelo evento danoso, pois era de
seu dever examinar os materiais empregados, tais como os tijolos, e recus-los se frgeis ou defeituosos. A ocorrncia de chuvas excessivas,
mxime na regio da Serra do Mar, no constitui fato da natureza imprevisvel aos construtores de edifcios" (REsp 8.410-SP, 4  T., rel. Min.
Athos Carneiro, DJU, 9-12-1991, p. 18.036, n. 238).
11 Iolanda Moreira Leite, Responsabilidade civil do construtor, in Responsabilidade civil: doutrina e jurisprudncia, p. 142.
12 Hely Lopes Meirelles, Direito de construir, cit., p. 282.
"Empreiteira contratada para edificao do empreendimento. Incorporador que responde, solidariamente com esta, no s pela concluso da
obra, mas tambm por sua solidez e segurana perante os condminos. Inteligncia do art. 29 da Lei 4.591/64" (RT, 787/218).
13 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 323.
14 Carlos Roberto Gonalves, Responsabilidade civil, p. 414.
15 RT, 621/78, 627/123, 621/76, 567/242.
16 Hely Lopes Meirelles, Direito de construir, cit., p. 290; Carlos Roberto Gonalves, Responsabilidade civil, cit., p. 411.
17 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 326.
18 Teresa Ancona Lopez, Comentrios, cit., v. 7, p. 318.
19 Direito de construir, cit., p. 272.
20 "Direito de vizinhana. Construo. Danos causados a prdio vizinho.  solidria a obrigao do dono da obra e do engenheiro que a
executa pelo ressarcimento dos danos causados pela construo" (STF, RT, 376/209, 406/162; RJTJSP, 48/61). "Danos aos prdios vizinhos.
Desabamento. Responsabilidade solidria dos donos da obra, dos autores do projeto e dos responsveis pela execuo do edifcio em
construo que desmoronou, causando danos aos prdios vizinhos" (RT, 751/305). "Danos ao prdio urbano vizinho. Responsabilidade solidria
do proprietrio e do construtor que decorre da simples ofensa ao direito de vizinhana, independendo de culpa, certo de que, havendo defeitos
preexistentes, a indenizao h de se limitar aos danos agravados" (2 TACSP, Ap. 480.278, rel. Vianna Cotrim, j. 26-5-1997).
21 Mrio Moacyr Porto, Responsabilidade civil do construtor, RT, 623/11.
22 Direito de construir, cit., p. 295-300.
23 Mrio Moacyr Porto, Responsabilidade, cit., p. 11, n. 5.
24 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 320.
25 Trabucchi, Istituzione, n. 339, apud Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 321.
26 "Clusula rebus sic stantibus. Aplicabilidade aos contratos de empreitada. A clusula s ampara o contratante contra alteraes
fundamentais, extraordinrias das condies objetivas, em que o contrato se realizou" (STF, RE 56.960-SP, 2  T., rel. Min. Hermes Lima,
DJU, 8-12-1964).
27 Comentrios, cit., v. 7, p. 308.
28 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 232; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 320; Silvio Rodrigues,
Direito civil, cit., v. 3, p. 253; Eduardo Espnola, Dos contratos nominados no direito civil brasileiro, p. 288.
29 STJ, EREsp 670.117, Segunda Seo, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, in www.editoramagister.com, de 18-6-2012.
30 STJ, REsp 877.980-SC, 4 T., rel. Min. Luis Felipe Salomo, in www.editoramagister.com, de 13-8-2010.
31 STF, RE 56.960-SP, 2 T., rel. Min. Hermes Lima, DJU, 8-12-1964.
32 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 325-326; Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 337-338; Eduardo Espnola, Dos
contratos nominados, cit., p. 288-289.
                                             Captulo IX
                                           DO DEPSITO

1. Conceito
   A guarda ou custdia de coisas, que igualmente constitui, em outros contratos destinados  restituio,
uma das obrigaes daquele que as recebe, assume finalidade primordial, exclusiva, no contrato de
depsito, que assenta precipuamente na confiana, uma vez que no se entregam as prprias coisas a
outrem, sem que nele se confie plenamente1.
   Depsito  o contrato em que uma das partes, nomeada depositrio, recebe da outra, denominada
depositante, uma coisa mvel, para guard-la, com a obrigao de restitu-la na ocasio ajustada ou
quando lhe for reclamada (Depositum est, quod custodiendum alicui datum est)2.
   Dispe o art. 627 do Cdigo Civil que "pelo contrato de depsito recebe o depositrio um objeto
mvel, para guardar, at que o depositante o reclame ". A sua principal finalidade , portanto, a guarda
de coisa alheia. Todavia, o termo depsito  empregado em duplo sentido: ora refere-se  relao
contratual ou contrato propriamente dito, ora ao seu objeto ou coisa depositada. O art. 644 do aludido
diploma, por exemplo, declara que "o depositrio poder reter o depsito at que se lhe pague a
retribuio devida...".

2. Caractersticas
   A principal caracterstica do depsito reside na sua finalidade, que , como foi dito, a guarda de
coisa alheia.  o trao que o distingue do comodato, pois o comodatrio recebe a coisa para seu uso. No
depsito, todavia, no pode o depositrio dela se servir "sem licena expressa do depositante" (CC, art.
640). Se "o depositrio, devidamente autorizado, confiar a coisa em depsito a terceiro, ser
responsvel se agiu com culpa na escolha deste" (pargrafo nico).
   Em vrios outros contratos um dos contraentes assume tambm a obrigao de guardar a coisa
recebida, como ocorre na locao (CC, art. 569, I), no comodato j citado (art. 582), no mandato
outorgado para recebimento e guarda do bem. Nesses contratos tal obrigao se mostra, porm,
secundria, mera consequncia de um contrato que se aperfeioa por fora de outros elementos que lhe
so essenciais. No depsito, no entanto, a obrigao de guardar a coisa constitui o elemento fundamental
e exclusivo.
   O contrato no fica, todavia, desnaturado, se o depositrio realizar algum servio na coisa depositada,
como ocorre frequentemente em garages e estacionamentos, onde se procede  lavagem e lubrificao do
veculo entregue para ser guardado. Do mesmo modo se vier a us-la, desde que tal uso no se constitua
no fim precpuo do contrato. Se tal ocorrer, transformar-se- em comodato ou em locao, conforme seja
gratuito ou oneroso, ou mesmo em alguma outra modalidade atpica3.
    mister, portanto, que a guarda da coisa constitua a funo primordial, e no subsidiria, do contrato,
como simples consequncia de outra conveno. Nessa consonncia, no h depsito, mas contrato de
transporte, se a coisa  entregue para ser transportada, como sucede com as mercadorias que so
encaminhadas a empresas de transporte e permanecem sob sua responsabilidade e guarda por algum
perodo.
   Se a coisa  entregue no para ser guardada, mas para ser administrada, haver contrato de mandato.
Mas o depositrio pode ser, simultaneamente, mandatrio.  o que acontece, por exemplo, com os bancos
que se encarregam da custdia de aes, com a obrigao de receberem, tambm, as bonificaes e
dividendos. Tratando-se de coisa entregue para vender em exposio pblica e confiada  pessoa que a
recebe, o contrato  de depsito. Mas, se emprestada aos expositores, para exibio, ser comodato4.
   O segundo trao caracterstico do contrato de depsito  a exigncia, para a sua configurao, da
entrega da coisa pelo depositante ao depositrio. Tal requisito demonstra a natureza real do aludido
contrato, que s se aperfeioa com a entrega da coisa, no bastando o acordo de vontades. Por
conseguinte, mesmo que tenha havido, por exemplo, acordo entre o proprietrio de veculo e o dono do
estacionamento sobre o preo e o perodo de guarda, enquanto no houver a entrega, no haver depsito.
   A entrega, segundo anota WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, "no precisa ser efetiva; ela  dispensada
quando a coisa, por qualquer motivo, esteja em poder do depositrio; nesse caso, em verdade, no falta a
tradio; esta j se verificou anteriormente (traditio brevi manu)"5. Trata-se de tradio ficta, que
configura o constituto possessrio. Ocorre este, por exemplo, quando o proprietrio vende o bem ao
depositante, mas conserva a posse, a ttulo de depositrio e no mais de dono.
   A natureza mvel da coisa depositada desponta em terceiro lugar, dentre as importantes
caractersticas do depsito. O art. 627 do Cdigo Civil diz expressamente que, pelo contrato de depsito,
recebe o depositrio "um objeto mvel", para guardar, at que o depositante o reclame.
   O direito romano e a maioria dos cdigos (francs, holands, suo das obrigaes, italiano etc.)
restringem o objeto do contrato s coisas mveis. Assinala CUNHA GONALVES que a expresso "objeto
mvel" deve ser entendida "no seu sentido amplo de mobilirios ou corpreos e abrange, no s as
peas de mobilirio, mas tambm ttulos de crdito, documentos, joias, pratas, dinheiro, roupas, animais,
etc. No pode depositar-se um crdito, nem qualquer direito subjetivo"6.
   A excluso dos imveis no , todavia, universal, pois alguns cdigos os incluem no elenco dos bens
suscetveis de depsito. Podem ser mencionados, exemplificativamente, os Cdigos argentino, uruguaio,
mexicano e portugus. Este ltimo proclama, no art. 1.185, que depsito " o contrato pelo qual uma das
partes entrega  outra uma coisa mvel ou imvel, para que a guarde, e a restitua quando for exigida".
   Lembra Cunha Gonalves que "pode tambm depositar-se um imvel, pelo menos no depsito forense,
quer civil, quer processual"7. Efetivamente, nas execues, os imveis penhorados ou arrestados so
entregues a um depositrio. Em muitos litgios, determina-se que a coisa litigiosa seja colocada em
depsito, at a soluo final da lide. No nosso direito, como observa Caio Mrio, "penetrou o depsito
imobilirio expressamente (Decreto-lei n. 58, de 10 de dezembro de 1937, artigo 17; Cdigo de Processo
Civil, artigo 666, alnea II). Aceita-se a incidncia sobre imvel no depsito judicial e no sequestro, de
onde j desborda para depsito voluntrio, sem afronta aos princpios. Aquele preconceito que
predominava na obra de Pothier, e que tanto influiu nas codificaes por via do Cdigo Napoleo, vai
perdendo consistncia, e hoje a doutrina abre-se  aceitao do depsito de bens imveis"8.
   Portanto, apesar de o retromencionado art. 627 do Cdigo Civil aludir apenas a "objeto mvel", a
doutrina moderna e a jurisprudncia no excluem a possibilidade de se pr em depsito um bem imvel.
   A obrigao de restituir , tambm, da essncia do contrato de depsito, acarretando a sua
temporariedade, pois o depositrio recebe o objeto mvel, para guardar, "at que o depositante o
reclame" (CC, art. 627). Ainda que as partes tenham fixado prazo  restituio, o depositante pode pedir
a coisa mesmo antes de seu trmino, devendo o depositrio entreg-la "logo que se lhe exija", salvo em
algumas hipteses especficas mencionadas no art. 633 do Cdigo Civil, pois se presume que o depsito
regular  feito em benefcio do depositante.
   A obrigao imposta ao depositrio, de restituir a coisa no momento em lhe for exigida,  pressuposto
de tamanha significao que, se for relevada, j no haver depsito.
   , ainda, peculiar ao depsito, em quinto lugar, a gratuidade, exceto se houver "conveno em
contrrio, se resultante de atividade negocial ou se o depositrio o praticar por profisso " (CC, art.
628). Nestas hipteses, se a retribuio do depositrio "no constar de lei, nem resultar de ajuste, ser
determinada pelos usos do lugar, e, na falta destes, por arbitramento" (pargrafo nico).
   Quando remunerado, o depsito  contrato bilateral; sendo gratuito,  unilateral, pois aperfeioa-se
com a entrega da coisa, aps a qual restaro obrigaes s para o depositrio. Como podem surgir
obrigaes para o depositante, como a de pagar ao depositrio as despesas feitas com a coisa (CC, art.
643), alguns o consideram contrato bilateral imperfeito, porm incorretamente, porque tal obrigao
resulta de fatos posteriores, externos e independentes do contrato9.
   O que se observa  que a presuno de gratuidade do contrato de depsito, que preponderava no
direito romano e  estabelecida no aludido art. 628 do novo Cdigo Civil, no encontra ressonncia nos
fatos dirios da vida moderna, em que h inmeras modalidades de depsitos remunerados (guarda de
automveis em garages, de vesturios em teatros, de joias e valores em cofres de aluguel, de mveis em
guarda-mveis etc.), demonstrando a prevalncia das excees nele mencionadas. Assevera, a propsito,
SILVIO RODRIGUES que "a prtica vem distorcendo mais e cada vez mais esse aspecto do depsito, de tal
maneira que hoje a presuno de gratuidade, se bem que constante da lei, no mais corresponde ao quod
plerumque fit"10.
   No se pode deixar de mencionar, ao falar sobre as caractersticas do contrato de depsito, que a
conveno, quando onerosa, pode configurar relao de consumo e, por conseguinte, colocar-se sob a
gide do Cdigo de Defesa do Consumidor. Com efeito, o aludido contrato, como sucede com os de
empreitada, transporte e outros, envolve uma prestao de servios. Segundo a regra estabelecida no art.
593 do Cdigo Civil, este diploma incidir de forma apenas subsidiria, ou seja, somente quando a
prestao de servio no estiver sujeita  lei especial. O depositrio passa  condio de prestador de
servios e o depositante  de consumidor, com direito  proteo especial da legislao consumerista.
   Nessa linha, assinala TERESA ANCONA LOPEZ que "a relao de consumo vai se superpor  relao civil e
o direito civil, a partir de ento, vai ser fonte secundria, mas importante, porquanto os conceitos
tcnico-jurdicos so os do direito comum"11.

3. Espcies de depsito
   O Cdigo Civil distingue e regula, em sees autnomas, as principais modalidades de depsito: o
voluntrio e o necessrio. Mas no art. 648 estabelece que o ltimo, quando realizado em desempenho de
obrigao legal, reger-se- pela disposio da respectiva lei e, no silncio dela, pelas concernentes ao
primeiro. O depsito necessrio subdivide-se em legal e miservel.
   O depsito pode ser, ainda, regular e irregular, simples e empresarial, contratual e judicial. Sero
estudados, a seguir, o depsito voluntrio e o necessrio, bem como o regular e o irregular. No se faz
mais a distino entre depsito civil e mercantil. Em virtude da unificao do direito das obrigaes
promovida pelo novo Cdigo Civil, essa diferenciao deixou de existir, pois todos agora so depsitos
civis. Podem, no entanto, ser denominados simples e empresarial. Ser da ltima espcie somente o que
for feito por causa econmica, em poder de empresrio, ou por conta de empresrio. Os demais sero
simples.
   O depsito contratual se confunde com o voluntrio e  o mais comum. Resulta de acordo de
vontades, com livre escolha do depositrio pelo depositante. O judicial  determinado por mandado do
juiz, entregando a algum coisa mvel ou imvel, que  objeto de um processo, com finalidade de
preserv-la at que se decida o seu destino. , portanto, disciplinado no direito processual civil. O
depositrio contratual  possuidor direto da coisa, ficando o depositante com a posse indireta. O
depositrio judicial no tem posse, mas a mera deteno da coisa, que mantm consigo em nome do
Estado e no exerccio de um munus.

4. Depsito voluntrio

4.1. Conceito e requisitos
   O depsito voluntrio resulta de acordo de vontades (CC, arts. 627 a 646).  livremente ajustado
pelas partes, segundo o princpio da autonomia da vontade. Caracteriza-se, portanto, pelo consenso
espontneo. Segundo CUNHA GONALVES, diz-se voluntrio o depsito "quando o depositante procedeu por
sua livre vontade e convenincia, sem nenhuma presso exterior ou dos fatos, e nas mesmas condies
pde fazer a escolha do depositrio"12.
   O depsito pode ser feito pelo proprietrio da coisa ou com o seu consentimento expresso ou tcito.
No h mister ser dono, todavia, para depositar: basta a capacidade de administrar, "pois quem deposita
conserva e no aliena"13. Os menores relativamente incapazes podem efetuar depsitos e movimentar
contas em caixas econmicas e agncias bancrias, desde que autorizados pelos seus representantes
legais.
   Para algum ser depositrio, no entanto,  necessrio ter a capacidade de se obrigar. Por essa razo,
o menor e o interdito no podem receber depsitos. Dispe o art. 641 do Cdigo Civil que, se, na
pendncia do contrato, "o depositrio se tornar incapaz, a pessoa que lhe assumir a administrao dos
bens diligenciar imediatamente restituir a coisa depositada e, no querendo ou no podendo o
depositante receb-la, recolh-la- ao Depositrio Pblico ou promover nomeao de outro
depositrio".
   Quanto aos requisitos formais, a lei exige a forma escrita para a prova do depsito. Dispe
expressamente o art. 646 do Cdigo Civil que "o depsito voluntrio provar-se- por escrito". Segundo
SILVIO RODRIGUES "a ideia do legislador, ao reclamar prova por escrito do depsito voluntrio, foi apenas
impedir a prova exclusivamente testemunhal, capaz de conduzir s maiores iniquidades. Assim, embora o
depsito se aperfeioe independentemente de qualquer documento, mister se faz, para provar-se, um
comeo de prova escrita"14. Esta pode consistir em recibos ou tquetes de entrega da coisa, ou ainda
documentos equivalentes.
   Em suma, o depsito voluntrio no exige, para a sua celebrao, forma especial. Somente para a
prova de sua existncia faz-se mister o instrumento escrito, que assume, assim, a caracterstica de
formalidade ad probationem tantum. O depsito necessrio pode ser demonstrado por qualquer meio de
prova, no se exigindo que seja escrita.

4.2. Natureza jurdica
   O contrato de depsito, como mencionado no item anterior,  no solene, porque a lei no exige
nenhuma formalidade para que se aperfeioe. A forma escrita  apenas ad probationem tantum.
   O aludido contrato  tambm real, uma vez que se perfaz com a efetiva entrega da coisa. Em alguns
Cdigos, observa CAIO MRIO, como o suo (art. 472), " tratado como consensual. Pode ser precedido
de promessa de depsito, que se regula pelos princpios relativos ao contrato preliminar"15. A traditio
pode ser ficta e verificar-se, como dito no item 2, retro, pelo constituto possessrio.
   O contrato de depsito pode ser gratuito ou oneroso. Embora a lei insista em presumi-lo gratuito, a
realidade do mundo moderno  outra. Em virtude da evoluo das relaes humanas, quase sempre 
remunerado. Quando pago, o contrato  bilateral ou sinalagmtico, uma vez que ao dever de guarda se
contrape a remunerao; sendo gratuito,  unilateral, pois se aperfeioa com a entrega da coisa, aps a
qual restaro obrigaes s para o depositrio. Como podem surgir obrigaes para o depositante, como
a de pagar ao depositrio as despesas feitas com a coisa (CC, art. 643), alguns autores o consideram
contrato bilateral imperfeito, situando-o numa categoria intermediria (v. n. 2, retro). Todavia, o
depsito subordina-se ao regime dos contratos unilaterais, quando gratuito, porque aquelas
contraprestaes no nascem com a avena, mas de fato eventual, posterior  sua formao, no sendo,
assim, consequncia necessria de sua celebrao.
   O art. 282 do Cdigo Comercial presumia oneroso o contrato de depsito, diversamente do que
dispunha o estatuto civil de 1916. Com a absoro da maior parte daquele pelo Cdigo Civil de 2002 em
razo da expressa revogao de sua Primeira Parte (CC, art. 2.045), todas as espcies de depsito
passaram a ser regidas pelas disposies do novo diploma.
   Originariamente, o contrato de depsito era intuitu personae, baseado na confiana do depositante no
depositrio, da mesma forma como era em regra gratuito. Celebrava-se o contrato considerando-se a
pessoa do depositrio. Essa caracterstica, com o crescimento e evoluo dos negcios e a diversidade
das relaes jurdicas, encontra-se hoje bastante atenuada, sendo comum os proprietrios confiarem os
seus bens a pessoas ou empresas que pouco conhecem.

5. Obrigaes do depositante
   Quando o depsito  oneroso e, portanto, bilateral, constitui obrigao do depositante pagar ao
depositrio a remunerao convencionada.
   Quando, no entanto, o aludido contrato  gratuito, aperfeioa-se com a entrega da coisa, aps a qual s
o depositrio ter obrigaes. Neste caso,  unilateral. Por conseguinte, as eventuais obrigaes do
depositante decorrero de fatos posteriores  sua formao.
   Essas obrigaes decorrentes de fato eventual resumem-se a duas:
   a) A de reembolsar as despesas feitas pelo depositrio com o depsito, respondendo ex lege pelas
necessrias (os gastos com a alimentao do animal depositado, p. ex.) e contratualmente, pelas teis ou
necessrias que houver autorizado.  natural que o depositrio seja reembolsado dos gastos relativos 
conservao da coisa, efetuados que so no interesse do depositante, sob pena de haver, por parte deste,
um enriquecimento sem causa.
   b) A de indenizar o depositrio pelos prejuzos que lhe advierem do depsito, como, por exemplo, os
decorrentes de vcio ou defeito da coisa que se tenham estendido a bens do depositrio. Pode ser
mencionada, ilustrativamente, a hiptese de o animal deixado em depsito ser portador de doena
contagiosa e ter contaminado os pertencentes ao depositrio16. Anota CAIO MRIO que o depositante no
dever responder por essas despesas, porm, "se for ostensivo o defeito, e perceptvel ao primeiro
exame visual, ou se o depositrio tiver sido prevenido no momento da tradio, caso em que se dever
entender que assumiu todos os riscos", como dispe o Cdigo Civil alemo (BGB, art. 694)17.
   O art. 644 do Cdigo Civil assegura ao depositrio o direito de reteno, como meio direto de defesa
para forar o devedor a efetuar o pagamento da retribuio devida e das despesas e indenizaes
mencionadas, concedendo-lhe ainda a faculdade de exigir "cauo idnea", ou, na sua falta, "a remoo
da coisa para o Depsito Pblico, at que se liquidem" (pargrafo nico).

6. Obrigaes do depositrio
   As obrigaes fundamentais do depositrio consistem em guardar a coisa, em conserv-la e em
restitu-la. As duas primeiras encontram-se discriminadas no art. 629 do Cdigo Civil, segundo o qual o
depositrio " obrigado a ter na guarda e conservao da coisa depositada o cuidado e diligncia que
costuma com o que lhe pertence...". Assim, vejamos:
   a) A guarda de coisa alheia  a principal finalidade do contrato de depsito. O depositrio deve
cuidar dela como se fosse sua (diligentiam suam quam suis), no o exonerando a falta de diligncia
habitual. Pode confi-la, para maior segurana, a um banco, a cofres de aluguel ou a terceiro, por no se
tratar de dever personalssimo e intransfervel. Neste caso, deve obter autorizao prvia do depositante,
uma vez que o art. 640 do Cdigo Civil prescreve que, "sob pena de responder por perdas e danos , no
poder o depositrio, sem licena expressa do depositante, servir-se da coisa depositada, nem a dar
em depsito a outrem". Acrescenta o pargrafo nico que, se o depositrio, "devidamente autorizado,
confiar a coisa em depsito a terceiro, ser responsvel se agiu com culpa na escolha deste ". No
haver, no entanto, necessidade dessa anuncia para invocar a ajuda de auxiliares ou prepostos sob sua
responsabilidade.
   O dever de guarda  inerente ao depsito, constituindo obrigao tpica desse contrato, que a distingue
de outros em que tambm se transfere a coisa a outrem, como a locao e o comodato. Nestes, todavia, a
traditio  feita para uso do locatrio e do comodatrio. No depsito no pode o depositrio servir-se da
coisa depositada (depositum consistit ex custodia, non ex usu), salvo se o depositante o autorizar
expressamente, como consta do art. 640 supratranscrito.
   A obrigao de guardar a coisa pode, porm, cessar antes do trmino do contrato, havendo motivo
justificvel. O art. 635 do Cdigo Civil concede ao depositrio a faculdade de resilir o contrato
unilateralmente havendo "motivo plausvel" que o impea de cumpri-lo integralmente, podendo, neste
caso, requerer o depsito judicial da coisa se o depositante no quiser receb-la. Somente se justifica a
exonerao, no entanto, nos depsitos onerosos, se o fato novo tornar impossvel ou penosa a guarda da
coisa. Nos gratuitos deve haver mais tolerncia, pois "no se pode exigir que o favor prestado ao amigo
v a ponto de causar prejuzo maior a quem o preste"18.
   b) A segunda obrigao, a de conservar a coisa alheia deixada em depsito,  conexa s de guardar e
de restituir. Com efeito, a lei impe ao depositrio o dever de zelar pela coisa depositada, para poder
restitu-la no estado em que a recebeu.
   O depositrio responde por culpa ou dolo, se a coisa perecer ou deteriorar-se, seja o depsito gratuito
ou remunerado. O Cdigo no distingue entre os graus de culpa, nem se o depsito foi feito no interesse
do depositante ou do prprio depositrio, para agravar ou atenuar a responsabilidade. Este s se exonera
nos casos de "fora maior". Mas, segundo o art. 642 do Cdigo Civil, "para que lhe valha a escusa,
ter de prov-los". H, portanto, em princpio, uma presuno de culpa do depositrio, pois para ilidir
sua responsabilidade deve provar a ocorrncia da vis major.
   Malgrado o aludido dispositivo legal no mencione o caso fortuito, que se liga  atividade da empresa
ou  pessoa do devedor, deve tal excludente da responsabilidade ser admitida, pois no estamos diante
de hiptese de responsabilidade objetiva, somente ilidvel por fatos inevitveis da natureza, que rompem
o nexo de causalidade e configuram o "fortuito externo" ou fora maior. Trata-se de responsabilidade
contratual fundada na culpa,  qual se aplica o art. 393 do Cdigo Civil, verbis: "O devedor no
responde pelos prejuzos decorrentes de caso fortuito ou fora maior, se expressamente no se houver
por eles responsabilizado".
   No dever de conservar a coisa insere-se o de no devass-la, se estiver fechada e no houver
expresso consentimento do depositante. Proclama, com efeito, o art. 630 do Cdigo Civil: "Se o depsito
se entregou fechado, colado, selado, ou lacrado, nesse mesmo estado se manter". O devassamento do
objeto configura inadimplemento contratual, gerando a responsabilidade do depositrio pelos danos que
tenha acarretado. Incorre este na presuno juris tantum de culpa, que s poder ser afastada mediante
prova de caso fortuito ou fora maior.
   c) Em terceiro lugar figura a obrigao do depositrio de restituir a coisa, "com os seus frutos e
acrescidos, quando o exija o depositante" (CC, art. 629, segunda parte). Sendo o depsito regular
realizado, presumidamente, em benefcio do depositante, mostra-se irrelevante a fixao de um prazo
para a restituio. Ainda que o contrato o estipule, pode este reclam-la mesmo antes de seu vencimento.
O depsito, sendo feito para guarda e no para uso ou proveito do depositrio, deve ser restitudo com os
frutos produzidos, os quais, como bens acessrios, pertencem ao dono do principal.
   Aduz a primeira parte do art. 633 do Cdigo Civil que o depositrio entregar o depsito "logo que se
lhe exija", ainda que o contrato "fixe prazo  restituio". No estar, todavia, obrigado a faz-lo,
segundo ressalva o aludido dispositivo: a) se tiver o "direito de reteno" pelo valor da retribuio, das
despesas e dos prejuzos que do depsito provierem; b) "se o objeto for judicialmente embargado"; c)
"se sobre ele pender execuo, notificada ao depositrio"; d) "se houver motivo razovel de suspeitar
que a coisa foi dolosamente obtida" (por furto ou roubo, v.g.), caso em que, "expondo o fundamento da
suspeita, requerer que se recolha o objeto ao Depsito Pblico" (CC, art. 634).
   Anota SILVIO RODRIGUES que, "embora a lei no exija prova indubitvel de que a coisa foi
criminosamente subtrada a seu dono, ela requer, pelo menos, que a suspeita seja razovel; portanto, a
recusa do depositrio em devolver o depsito, com base neste inciso, no se pode fundar em suspeita
leviana, pois, caso isso ocorra, o procedimento do depositrio  culposo, sujeitando-o s penas
aplicveis ao depositrio infiel"19.
   Salvo as hipteses mencionadas, no poder o depositrio furtar-se  restituio, "alegando no
pertencer a coisa ao depositante, ou opondo compensao, exceto se noutro depsito se fundar" (CC,
art. 638). O depositrio que conservar consigo a coisa ou deposit-la judicialmente, sob pretexto de que
pertence a outrem que no o depositante, estar procedendo de modo ilcito, sujeitando-se a pagar perdas
e danos. Se descobrir que a coisa lhe pertence, deve, mesmo assim, segundo sustenta WASHINGTON DE
BARROS MONTEIRO20, devolv-la e depois reivindic-la judicialmente, sob pena de estar, ilicitamente,
fazendo justia pelas prprias mos, uma vez que o jus retentionis s existe nos casos expressos.
   O direito francs, todavia, reconhece expressamente (art. 1.946) o direito do depositrio de reter a
coisa em seu poder, se descobrir que ela lhe pertence. Esta parece ser a melhor soluo, visto no estar
em causa nenhum jus retentionis. Como bem argumenta SERPA LOPES, o "direito de reteno caracteriza-se
pelo pressuposto do debitum cum re junctum, e no caso no se retm a coisa depositada por fora de um
dbito, mas apenas se nega a restituio por se ter fundado direito sobre ela excluindo o pretendido pelo
depositante". O mencionado civilista aplaude o entendimento de JOO LUIZ ALVES no sentido de que deve o
depositrio, nesse caso, pedir o recolhimento da coisa ao depsito pblico21. Na mesma linha,
complementa CAIO MRIO: "se  certo que no pode o depositrio fazer justia por suas prprias mos,
certo  tambm que o rigor dos princpios no pode ser levado ao ponto de se sustentar que por si
prprio se veja despojado dele em favor de quem no  dono"22.
   O direito de reteno  assegurado ao depositrio at que se lhe pague a retribuio devida, o valor
lquido das despesas necessrias  conservao da coisa, ou dos prejuzos que do depsito provierem
(art. 644), que o depositante  obrigado a lhe pagar (art. 643). Sendo dois ou mais depositantes, "e
divisvel a coisa, a cada um s entregar o depositrio a respectiva parte, salvo se houver entre eles
solidariedade" (art. 639).
   Obrigado  restituio  o depositrio23; se morrer, ser sucedido pelos herdeiros. Se estes, de boa-f,
venderem a coisa depositada, sero obrigados "a assistir o depositante" na ao reivindicatria contra o
terceiro-adquirente, "e a restituir ao comprador o preo recebido " (CC, art. 637). No sendo donos,
no se justifica, realmente, que retenham o preo pago pelo terceiro.
   Se os herdeiros agirem de m-f, respondero pelos prejuzos causados, incluindo-se no quantum a
valorizao que a coisa eventualmente tenha sofrido, alm de tambm serem obrigados a assistir o
depositante na ao reivindicatria. Se o depositrio se tornar incapaz, "a pessoa que lhe assumir a
administrao dos bens diligenciar imediatamente restituir a coisa depositada e, no querendo ou
no podendo o depositante receb-la, recolh-la- ao Depsito Pblico ou promover nomeao de
outro depositrio" (CC, art. 641).
   A incapacidade superveniente do depositrio (interdio, falncia) resolve o contrato de depsito. Os
seus representantes no podem responder por ele. No cabe ao de depsito contra o falido, por ter
perdido a disponibilidade dos bens em decorrncia da arrecadao procedida na ao falimentar24.
   O local da restituio pode ser ajustado pelas partes. No silncio do contrato, far-se- no local do
depsito, ou seja, "no lugar em que tiver de ser guardada" (CC, art. 631). Acrescenta o aludido
dispositivo que "as despesas de restituio correm por conta do depositante ". A prescrio se mostra
correta, pois o negcio  feito no interesse exclusivo deste, sendo razovel, pois, que arque com as
despesas provenientes da restituio da coisa, e no o depositrio. Mesmo porque cabe a ele a obrigao
de ir retir-la no local do depsito. Nada obsta, no entanto, que as partes convencionem de forma
diversa, especialmente quando o depsito  remunerado.  comum, nas prticas comerciais, combinar-se
o contrato de depsito com o de transporte, obrigando-se o depositrio a levar a coisa ao depositante.
   O art. 632 do Cdigo Civil prev a devoluo condicionada, nos casos em que o depsito  feito no
interesse de terceiros. Neste caso, "se o depositrio tiver sido cientificado deste fato pelo depositante,
no poder ele exonerar-se restituindo a coisa a este, sem consentimento daquele".
   Se, por fora maior, o depositrio perder a coisa e receber outra em seu lugar,  obrigado a entregar a
segunda ao depositante. Se, no lugar desta, recebeu indenizao correspondente ao seu valor (se a coisa,
p. ex., estava no seguro),  obrigado a entregar ao depositante o montante recebido. Se, porm, nada
recebeu, ou se a indenizao recebida est incompleta, ceder a este as aes que no caso tiver contra o
terceiro, a fim de que se satisfaa integralmente o dano (CC, art. 636).

7. Depsito necessrio
   Depsito necessrio  aquele que o depositante, por imposio legal ou premido por circunstncias
imperiosas, realiza com pessoa no escolhida livremente. Essas circunstncias impem no s a
realizao do depsito, como tambm a designao do depositrio. No se trata, pois, de negcio intuitu
personae, fundado na confiana, sendo tambm denominado depsito obrigatrio.
   Dispe o art. 647 do Cdigo Civil:
   " depsito necessrio:
   I - o que se faz em desempenho de obrigao legal;
   II - o que se efetua por ocasio de alguma calamidade, como o incndio, a inundao, o naufrgio
ou o saque".
   O art. 649 do mesmo diploma, por sua vez, proclama que ao depsito necessrio " equiparado o das
bagagens dos viajantes ou hspedes nas hospedarias onde estiverem".
   Pode-se dizer, pois, que trs so as espcies de depsito necessrio: o depsito legal, o depsito
miservel e o depsito do hospedeiro ou hoteleiro.
   Esclarece SERPA LOPES que, embora premido por circunstncias irremovveis, o depositante pratica um
ato voluntrio. No se trata de ato praticado sob coao, pois a vontade  externada livremente, havendo
consentimento de ambas as partes. O que h de peculiar  a relativa falta de liberdade do depositante,
que efetua o depsito compelido pelas circunstncias, no tendo condies de escolher o depositrio, em
face da urgncia imposta pelos acontecimentos. No depsito necessrio, conclui, "o consentimento  um
produto de um acontecimento imprevisto: voluntas coacta est semper voluntas"25.

7.1. Depsito legal
   Depsito legal  o que decorre do desempenho de obrigao imposta pela lei. WASHINGTON DE BARROS
MONTEIRO elenca as seguintes hipteses dessa modalidade de depsito: "a) aquele que  obrigado a fazer
o inventor da coisa perdida (CC/2002, art. 1.233, pargrafo nico); b) o de dvida vencida, pendente a
lide, quando vrios credores lhe disputarem o montante, uns excluindo outros (art. 345); c) o que deve ser
feito pelo administrador dos bens do depositrio que se tenha tornado incapaz (art. 641); d) o do lote
compromissado, no caso de recusa de recebimento da escritura definitiva (Dec.-lei n. 58, de 10-12-1937,
art. 17, pargrafo nico, e Dec. n. 3.079, de 15-9-1938, art. 17, pargrafo nico)"26.
   SILVIO RODRIGUES observa que, exceo feita  legislao espanhola, os cdigos contemporneos no
incluem entre os casos de depsito necessrio o chamado depsito legal27. O Cdigo Civil francs, por
exemplo, define depsito necessrio como aquele que foi forado por algum acidente, tal como runa,
incndio, pilhagem ou naufrgio, no incluindo as hipteses previstas em lei, nem o depsito de bagagens
em hotel. Por essa razo, CUNHA GONALVES, reportando-se  legislao portuguesa, conceitua: "O depsito
diz-se necessrio quando circunstncias involuntrias, casos de fora maior impuseram, no s a
necessidade e urgncia do depsito, mas tambm a escolha do depositrio, como nos casos de incndio,
inundao, terremoto, runa, guerra, naufrgio, saque, etc.  este o depositum miserabile dos
Romanos"28.

7.2. Depsito miservel
   A segunda espcie de depsito necessrio (CC, art. 647, II)  denominada depsito miservel, por se
realizar em ocasio de calamidades. O Cdigo Civil enumera exemplificativamente as calamidades,
podendo ser acrescentadas outras anlogas, como terremoto, guerra, furaco etc. A premente necessidade
que tem o depositante de evitar o perecimento de seus bens, nessa situao de emergncia, o impele a
deix-los com a primeira pessoa que aceite guard-los. O depositrio se dispe a prestar um servio ao
depositante necessitado e, por essa razo, "o depsito necessrio no se presume gratuito. Na hiptese
do art. 649, a remunerao pelo depsito est includa no preo da hospedagem" (CC, art. 651).
   No primeiro caso, de desempenho de obrigao legal, o depsito se rege pelas disposies que o
houverem criado, e, no "silncio ou deficincia" da lei, pelas prprias disposies concernentes ao
"depsito voluntrio", as quais tambm se aplicam aos depsitos necessrios, "podendo estes
certificarem-se por qualquer meio de prova" (CC, art. 648 e pargrafo nico).
   Verifica-se, assim, que as disposies relativas ao depsito voluntrio aplicam-se subsidiariamente
ao necessrio, sendo omissa ou deficiente a respectiva lei. E o depsito miservel pode ser provado por
qualquer meio de prova, inclusive a testemunhal, ainda que seu valor seja superior  taxa legal, visto que
a necessidade e a urgncia de sua realizao impedem, muitas vezes, a observncia das formalidades
legais. Inclui-se a hiptese na ressalva constante do art. 227 do Cdigo Civil.

7.3. Depsito do hospedeiro
   A terceira hiptese de depsito necessrio  o realizado por hoteleiros ou hospedeiros, tambm
denominado necessrio por assimilao, que se equipara ao depsito legal, como enuncia o art. 649 do
Cdigo Civil, e tem por objeto "as bagagens dos viajantes ou hspedes". O dispositivo se aplica ao
contrato de hospedagem, estendendo-se aos internatos, colgios, hospitais e outros locais que forneam
leito e no apenas comida e bebida.
   Os hospedeiros respondem pelas bagagens como depositrios. Proclama, com efeito, o pargrafo
nico do mencionado art. 649 do Cdigo Civil: "Os hospedeiros respondero como depositrios, assim
como pelos furtos e roubos que perpetrarem as pessoas empregadas ou admitidas nos seus
estabelecimentos".
   A responsabilidade decorre tanto de atos de terceiros, como de empregados ou pessoas admitidas nas
hospedarias. Cessa, porm, provado "que os fatos prejudiciais aos hspedes no podiam ser evitados"
(CC, art. 650), como nas hipteses de culpa destes, por deixarem aberta a porta do quarto, por exemplo,
e de caso fortuito ou fora maior (art. 642), como nas ocorrncias de roubo  mo armada ou violncias
semelhantes. Mas permanece, se se tratar de furto simples, com emprego de chaves falsas, ou sem
violncia.
   O roubo  mo armada costuma ser considerado caso de fora maior, excludente da responsabilidade
dos depositrios em geral29, desde que tenha sido executado em circunstncias que excluam toda a culpa
daquele que o invoca. Diante da manifesta negligncia do depositrio, no se configura a fora maior30.
Assim, no caso de depsito voluntrio (joias guardadas no cofre do hotel), pode o hoteleiro invocar a
excludente da fora maior, em caso de roubo  mo armada, provada a inexistncia de negligncia de sua
parte e que o fato no pde ser afastado ou evitado.
   A obrigao de ressarcir o prejuzo no pode ser excluda nem mediante clusula de no indenizar
pactuada com o hspede, pois o hoteleiro  um prestador de servios, sujeitando-se ao Cdigo de Defesa
                                                                                            ,
do Consumidor, no que este no contrariar o Cdigo Civil (CC, art. 593). E o art. 51, I e IV do diploma
consumerista considera nulas de pleno direito as clusulas contratuais que atenuem, por qualquer forma, a
responsabilidade do fornecedor de produtos e prestador de servios. Na relao entre hspede e
hospedeiro, que no envolva a responsabilidade indireta deste, mas constitua relao de consumo,
continua aplicvel o Cdigo de Defesa do Consumidor.
   O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro decidiu ser ineficaz aviso afixado nos quartos dos hotis, no
sentido de que o estabelecimento no se responsabiliza pelo furto de objetos deixados nos apartamentos.
Simples aviso no tem o condo de postergar a regra legal31. Tambm o Tribunal de Justia de So Paulo
determinou o pagamento de indenizao pelo furto em quarto de hotel de aparelhos de videocassete
pertencentes a hspede, considerando-os como integrantes da bagagem e interpretando aviso de que "a
gerncia no se responsabiliza por objetos ou dinheiro deixados nos apartamentos porque existem cofres
 disposio dos hspedes, com os Caixas de recepo", como previso relacionada a joias e valores,
no a aparelhos como os desaparecidos32.
   A responsabilidade do hospedeiro  de natureza contratual. O depsito por ele realizado equipara-se
ao depsito necessrio, por fora do disposto no art. 649 do Cdigo Civil. Cumpre-lhe, em
consequncia, "assegurar a incolumidade pessoal do hspede no local, bem como a de seus bens que se
achem em poder dele, sendo irrelevante o fato de os bens desaparecidos no serem de uso prprio, eis
que caracterizados como bagagem"33.
   A obrigao legal dos hoteleiros restringe-se aos bens que, habitualmente, costumam levar consigo os
que viajam, como roupas e coisas de uso pessoal, no alcanando quantias vultosas ou joias, exceto se
proceder culposamente ou se o hspede fizer depsito voluntrio com a administrao da hospedaria. O
fundamento da indigitada responsabilidade encontra-se no fato de os hospedeiros se oferecerem 
confiana da populao, bem como na circunstncia de no terem as pessoas, em regra, a possibilidade
de se certificar da idoneidade dos estabelecimentos em oferta pblica. A ideia que norteia a regra 
assegurar  pessoa e  bagagem do cliente a mesma garantia que o transportador deve ao passageiro. O
hospedeiro tem o dever de manter a bagagem no estado em que a recebeu em seu estabelecimento; se esta
se perder ou se deteriorar, h presuno juris tantum de sua culpabilidade34.

8. Depsito irregular
   O depsito diz-se irregular, segundo CUNHA GONALVES, "quando o depositrio pode utilizar e dispor
da coisa depositada e restituir outra da mesma qualidade e quantidade"35. Em outras palavras,  o
depsito de coisas fungveis espcie de depsito voluntrio. O depositrio pode devolver ao depositante
coisas da mesma espcie, quantidade e qualidade (tantundem eiusdem generis et qualitatis) e no
exatamente a que lhe foi confiada.
   O depsito de dinheiro nos bancos  irregular. Como assinala SILVIO RODRIGUES, "esse negcio tem seu
habitat predileto no comrcio bancrio, pois para os bancos converge, em forma de depsito irregular, a
maior parte do dinheiro em circulao no mundo inteiro"36.
   A lei equipara o depsito de coisas fungveis, cujo objeto na prtica  o dinheiro, ao mtuo, por cujas
regras  regido. Em consequncia, uma vez realizado, o depositrio se torna proprietrio da coisa
depositada, assumindo os riscos por sua deteriorao e perda. Se a coisa fungvel  dinheiro, 
praticamente certo tratar-se de mtuo e no de depsito, ainda que no contrato conste esta designao.
No h, entretanto, a rigor, perfeita identificao entre depsito irregular e o mtuo, pois diverso o fim
econmico. O depsito  realizado no interesse do depositante e, no mtuo, o  no interesse do muturio.
No depsito bancrio, por exemplo, diz ORLANDO GOM ES, desvirtua-se a natureza do instituto, razo pela
qual deve ser regulado pelas regras do mtuo37.
   Em contrapartida, o depsito regular ou ordinrio  caracterizado pela infungibilidade da coisa
depositada.  esta que se identifica pelos seus caracteres individuais, e no outra igual que deve guardar,
conservar e restituir. Se o depsito bancrio de dinheiro,  ordem ou a prazo,  irregular, o do cofre de
aluguel com joias e valores ou ttulos de crdito  depsito regular.
   Nem sempre, todavia, a fungibilidade do objeto gera depsito irregular. Se estiver caracterizada a
obrigao de devolver a mesma coisa, embora fungvel, o depsito  regular. Para que se tenha como
irregular, adverte Caio Mrio, com esteio em lio dos irmos Mazeaud, " mister ocorram dois fatores,
que se apuram em razo da destinao econmica do contrato: o primeiro, material,  a faculdade
concedida ao depositrio de consumir a coisa; o segundo, anmico,  o propsito de beneficiar o
depositrio. Sem perder de vista que o depsito se presume regular, deve o interessado dar prova que o
ilida, podendo demonstrar seu carter irregular por vrios meios, como sejam a profisso do depositrio,
o modo de sua realizao etc.38.
9. Ao de depsito
   S h interesse para a propositura da ao de depsito quando se tratar de depsito contratual e o
depositrio no restituir a coisa que recebeu para guardar. Quando a hiptese  de depsito judicial, a
ao no se faz necessria, uma vez que o depositrio  mero detentor, podendo o juiz, nos prprios autos
em que se constituiu o encargo, determinar, por simples mandado, a busca e apreenso da coisa,
restituindo-a a quem de direito. Desse modo, se o depositrio judicial recusa-se, no processo de
execuo, a entregar a coisa ao arrematante, no h necessidade de que este proponha ao de depsito,
ou de imisso de posse, bastando requerer ao juiz que mande apreender o bem para lhe ser entregue.
   , destarte, no campo do depsito contratual que haver interesse para o ajuizamento da ao de
depsito. Alm das situaes tpicas previstas no Cdigo Civil, h outras que o legislador equipara ao
depsito, com todas as consequncias da decorrentes.  o que sucede nos contratos de alienao
fiduciria em garantia, quando o bem alienado fiduciariamente no  encontrado ou no se encontra na
posse do devedor, caso em que o credor poder requerer a converso do pedido de busca e apreenso
em ao de depsito, nos mesmos autos (Dec.-Lei n. 911/69, art. 4). Tambm  considerada depositria,
nos termos da Lei n. 8.866/94, a pessoa a quem a legislao tributria ou previdenciria imponha
obrigao de reter ou receber de terceiro, e recolher aos cofres pblicos impostos, taxas e contribuies,
inclusive  Seguridade Social.
   O contrato de depsito pode ser celebrado por pessoa fsica ou jurdica, que podem figurar como
depositantes ou depositrias. Desse modo,  possvel ajuizar a ao de depsito contra pessoa jurdica,
hiptese em que os seus representantes legais respondero em caso de infidelidade. Todas as
modalidades de depsito contratual (convencional ou obrigatrio, legal ou miservel) permitem o
ajuizamento da ao de depsito, sempre com a finalidade de compelir o depositrio a restituir a coisa39.
   A ao de depsito tem natureza cognitiva e obedece a procedimento especial.  considerada ao
executiva lato sensu. So assim designadas as aes que tm pedido condenatrio, mas que dispensam
posterior execuo autnoma, pois a sentena  executada automaticamente, como sucede nas aes de
despejo e nas aes possessrias.
   Dispe o art. 904 do Cdigo de Processo Civil que, julgada procedente a ao, o juiz determinar a
expedio de mandado para a entrega da coisa ou do equivalente em dinheiro, no prazo de vinte e quatro
horas, sem que haja necessidade de promover-se uma execuo, com citao do devedor. O art. 906 do
aludido diploma faculta ao credor requerer a execuo por quantia certa nos prprios autos, quando a
coisa ou o equivalente em dinheiro no forem entregues.
   Esto legitimados a ingressar com essa ao o prprio depositante, bem como seu sucessor, ainda que
no sejam os proprietrios da coisa, visto que no  necessrio, para a celebrao do contrato, que a
pessoa que a entregue seja o seu dono. O legitimado passivo  o depositrio que se recusa a devolver a
coisa, sendo substitudo, em caso de falecimento, por seus herdeiros e sucessores.
   A petio inicial deve preencher os requisitos do art. 282 do Cdigo de Processo Civil. Alm deles,
h outros, especficos, exigidos pelo art. 902, caput: a inicial tem de ser instruda com prova literal do
depsito e a estimativa do valor da coisa, se no constar do contrato. Tem-se decidido, todavia, que,
"ainda que o Cdigo de Processo Civil fale em `prova literal do depsito', entende-se que o escrito no
 da substncia do ato. Consequentemente,  vista do que dispe o art. 135, pargrafo nico, do Cdigo
Civil (de 1916, correspondente ao art. 221, pargrafo nico, do CC/2002), o instrumento do depsito
poder ser suprido por outras provas"40. A citao ser para o ru, no prazo de cinco dias, entregar a
coisa, deposit-la em juzo ou consignar-lhe o equivalente em dinheiro; ou contestar a ao (art. 902).
   Contestada a ao, observar-se- o procedimento ordinrio (art. 903).
   O equivalente em dinheiro deve ser corrigido monetariamente. Proclama a Smula 20 do extinto 1
Tribunal de Alada Civil de So Paulo: "Nas aes de depsito derivadas de alienao fiduciria, o
valor da coisa, para efeito da mais adequada estimao do equivalente em dinheiro (arts. 902, I, e 904 do
CPC),  o correspondente ao do dbito contratual, isto , ao do saldo devedor em aberto".
   Julgado procedente o pedido, a sentena determinar a expedio de mandado para entrega da coisa,
em vinte e quatro horas, ou o equivalente em dinheiro. Preceitua o art. 905 que, sem prejuzo do depsito,
o autor pode promover a busca e apreenso da coisa. Encontrada ou entregue esta voluntariamente, ser
devolvido o equivalente em dinheiro. Quando no receber a coisa ou o equivalente em dinheiro, poder o
autor prosseguir nos prprios autos para haver o que lhe for reconhecido na sentena, observando-se o
procedimento da execuo por quantia certa (art. 906).
   A ao no  cabvel em se tratando de depsito tipicamente irregular. Desse modo, em se tratando de
depsito em dinheiro, ou qualquer outro bem fungvel e consumvel, a ao adequada ser a de cobrana
e no a de depsito. A propsito, decidiu o Superior Tribunal de Justia no tocante a depsito de coisas
fungveis: "O depsito irregular no se confunde com o mtuo, tendo cada um finalidades especficas.
Aplicam-se-lhe, entretanto, as regras deste, no sendo possvel o uso da ao de depsito para obter o
cumprimento da obrigao de devolver as coisas depositadas, cuja propriedade transferiu-se ao
depositrio. O adimplemento da obrigao de devolver o equivalente h de buscar-se em ao ordinria,
no se podendo pretender a priso do depositrio"41.
   Decidiu ainda o mesmo Tribunal: "Tratando-se de coisas no apenas fungveis como consumveis,
porque destinadas diretamente  alienao pela compradora depositria no exerccio de seu ramo normal
de mercancia, aplicam-se ao depsito as regras do mtuo, sendo incabvel a ao de depsito"42.

10. Priso do depositrio infiel
   A Constituio Federal probe a priso por dvida civil, mas ressalva a do devedor de penso
alimentcia e a do depositrio infiel. Dispe, com efeito, o art. 5, LXVII, da Carta Magna que "no
haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de
obrigao alimentcia e a do depositrio infiel".
   Por sua vez, o art. 652 do novo Cdigo Civil, reproduzindo o art. 1.287 do diploma de 1916, preceitua
que, "seja o depsito voluntrio ou necessrio, o depositrio que no o restituir quando exigido ser
compelido a faz-lo mediante priso no excedente a um ano, e ressarcir os prejuzos ". E o Cdigo de
Processo Civil, ao tratar da ao de depsito, regula essa priso no  1 do art. 902, verbis: "No pedido
poder constar, ainda, a cominao da pena de priso at 1 (um) ano, que o juiz decretar na forma do
art. 904, pargrafo nico".
   A sano atuava como meio de coero e no propriamente como pena, pois a lei no estabeleceu um
prazo mnimo para sua durao, estando ele na prpria vontade do depositrio, que pode dela liberar-se
desde o momento em que cumpra a obrigao de restituir. Resultando esta de contrato, a priso s seria
decretada em ao de depsito (CPC, art. 901). E s seria determinada se houvesse pedido do autor,
aps o decreto de procedncia do pedido e o no atendimento do mandado para entrega do bem dado em
depsito. Mas a do depositrio judicial, como visto no item anterior, podia ser decretada no prprio
processo em que se constituiu o encargo, como proclamava a Smula 619 do Supremo Tribunal Federal,
verbis: "A priso do depositrio judicial pode ser decretada no prprio processo em que se constituiu o
encargo, independentemente da propositura de ao de depsito".
   Decidiu o Supremo Tribunal Federal, numa primeira fase, que a Conveno Americana sobre Direitos
Humanos, de 22 de novembro de 1969 e ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de 1992, conhecida
como Pacto de So Jos da Costa Rica e que declara que "ningum deve ser detido por dvidas" (art. 7,
n. 7), constitui tratado internacional que, "por subordinar-se hierarquicamente  autoridade da
Constituio Federal, e por tratar-se de norma infraconstitucional de carter geral, no derrogou a
legislao domstica de natureza especial que disciplina a possibilidade de custdia na infidelidade
depositria"43.
   Decidiu, tambm, o mesmo Tribunal: "Tratando-se de alienao fiduciria,  constitucional a
possibilidade de decretar-se a priso civil do depositrio infiel, uma vez que as disposies contidas no
Pacto de So Jos da Costa Rica, alm de no poderem contrapor-se  permisso do artigo 5, LXVII, da
CF, no derrogaram, por serem normas infraconstitucionais gerais, as normas infraconstitucionais
especiais que regem a matria"44.
   Todavia, no dia 3 de dezembro de 2008, a referida Corte, em deciso histrica, por maioria do
Plenrio, negou provimento ao RE 466.343-SP, oriundo de uma ao concernente a um contrato de
alienao fiduciria. A referida deciso ps fim  priso civil do depositrio infiel, tanto nas hipteses
de contratos, como os de depsito, de alienao fiduciria, de arrendamento mercantil ou leasing, por
exemplo, como no caso do depositrio judicial. Em consequncia, o mesmo Tribunal revogou a Smula
619, retrotranscrita.
   A tese majoritria atribuiu status supralegal, acima da legislao ordinria, aos tratados sobre
Direitos Humanos, embora situados em nvel abaixo da Constituio. Por fora da Emenda
Constitucional n. 45/2004, foi acrescentado ao art. 5 da Constituio Federal um novo pargrafo ( 3),
que confere valor de emenda constitucional ao tratado que for aprovado com quorum qualificado de trs
quintos dos votos de cada Casa Legislativa, em duas votaes -- o que ainda no veio a ocorrer com
nenhum tratado internacional.
   Prevaleceu, no aludido julgamento da nossa Suprema Corte, o entendimento de que o direito 
liberdade  um dos direitos humanos fundamentais priorizados pela Constituio Federal, somente
podendo ocorrer a sua privao em casos excepcionalssimos, como no da priso por dvida alimentar. O
Pacto de So Jos da Costa Rica, retromencionado, probe, em seu art. 7, n. 7, a priso civil por dvida,
excetuando apenas o devedor voluntrio de penso alimentcia. O mesmo ocorre com outros tratados
sobre direitos humanos aos quais o Brasil aderiu, como, verbi gratia, o Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Polticos, de 1966, patrocinado pela ONU, e a Declarao Americana dos Direitos da
Pessoa Humana, firmada em Bogot em 1948. Em consequncia, a aludida Corte editou a Smula
Vinculante 25, do seguinte teor: " ilcita a priso civil do depositrio infiel, qualquer que seja a
modalidade do depsito".
   O Superior Tribunal de Justia, por sua vez, adequou o seu posicionamento  referida deciso do
Supremo Tribunal Federal, tendo a Ministra Nancy Andrighi, da 3 Turma, no julgamento do Habeas
Corpus n. 12.2251, ponderado que, em face do pronunciamento do Pretrio Excelso de 3 de dezembro de
2008, os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos aos quais o Brasil aderiu tm
status de norma supralegal. Assim, "por ter havido adeso ao Pacto de So Jos da Costa Rica, que
permite a priso civil por dvida apenas na hiptese de descumprimento inescusvel de prestao
alimentcia, no  cabvel a priso civil do depositrio, qualquer que seja a natureza do depsito".
Proclama, por seu turno, a Smula 419 da aludida Corte: "Descabe a priso civil do depositrio judicial
infiel".
   Se a coisa depositada foi furtada, por falta de cuidado do depositrio, este no se exime de ter de
pagar o equivalente a ela em dinheiro, pois sua situao se equipara  do depositrio infiel45.
1 Roberto de Ruggiero, Instituies de direito civil, v. 3, p. 321.
2 Carvalho de Mendona, Contratos no direito civil brasileiro , t. I, p. 171; Eduardo Espnola, Dos contratos nominados no direito civil
brasileiro, p. 299; Roberto de Ruggiero, Instituies, cit., v. 3, p. 322; Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 238.
3 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 241; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, p. 365.
4 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 242.
5 Curso, cit., v. 5, p. 239.
6 Dos contratos em especial, p. 192.
7 Dos contratos em especial, cit., p. 192.
8 Instituies, cit., v. III, p. 360.
9 Planiol, Trait lmentaire de droit civil, v. II, n. 2.205.
10 Direito civil, v. 3, p. 273.
11 Comentrios ao Cdigo Civil, v. 7, p. 341.
12 Dos contratos em especial, cit., p. 190.
13 Cunha Gonalves, Dos contratos em especial, cit., p. 191.
14 Direito civil, cit., v. 3, p. 272.
"Depsito. Contrato voluntrio. Busca e apreenso. Comprovao da avena atravs de prova exclusivamente testemunhal. Inadmissibilidade.
Imprescindibilidade de prova escrita do contrato, sob pena de impossibilidade jurdica do pedido" (RT, 798/396).
15 Instituies, cit., v. III, p. 359.
16 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 253; Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 277.
17 Instituies, cit., v. III, p. 364.
18 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 273.
19 Direito civil, cit., v. 3, p. 276-277.
20 Curso, cit., v. 5, p. 250.
21 Curso de direito civil, v. IV, p. 226.
22 Instituies, cit., v. III, p. 367.
23 " admissvel ao de depsito contra pessoa jurdica" (RT, 509/180; RF, 290/308).
24 "O falido perde a disponibilidade de seus bens, ainda que no tenham sido arrecadados na falncia, e, portanto, j no pode entregar a coisa
de que era depositrio" (RTJ, 115/1.397; STJ, RT, 654/191).
25 Curso, cit., v. IV, p. 228.
26 Curso, cit., v. 5, p. 254.
27 Direito civil, cit., v. 3, p. 279.
28 Dos contratos em especial, cit., p. 190.
29 RT, 604/84.
30 RJTJSP, 101/141.
31 RT, 572/177.
32 RJTJSP, 114/150.
33 RT, 632/96.
34 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 255; Carlos Roberto Gonalves, Responsabilidade civil, p. 164; RF, 128/117.
35 Dos contratos em especial, cit., p. 191.
36 Direito civil, cit., v. 3, p. 278.
37 Contratos, p. 380.
38 Instituies, cit., v. III, p. 361-362.
39 Marcus Vinicius Rios Gonalves, Procedimentos especiais, p. 27; STF, RT, 762/181.
40 RT, 591/129. V. ainda: "A lei no exige que a inicial da ao de depsito esteja instruda com a prova do contrato escrito. Para a sua prova
 que se exige o escrito" (STJ, REsp 2.579-RS, 4 T., rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJU, 11-6-1990, p. 5362). " dispensvel, para o
aforamento da ao de depsito, que a inicial j venha acompanhada com a prova do contrato escrito" (RSTJ, 106/313).
41 RSTJ, 24/322 e 53/130.
42 REsp 11.799-SP, 4 T., rel. Min. Athos Carneiro, DJU, 30-11-1992.
43 RT, 795/149.
44 RT, 762/181.
45 JTACSP, 121/112.
                                            Captulo X
                                          DO MANDATO

1. Conceito
   Opera-se o mandato, diz o art. 653 do Cdigo Civil, "quando algum recebe de outrem poderes para,
em seu nome, praticar atos ou administrar interesses". Como explica com clareza ROBERTO DE RUGGIERO,
"encarregar outrem de praticar um ou mais atos por nossa conta e no nosso nome, de modo que todos os
efeitos dos atos praticados se liguem diretamente  nossa pessoa como se ns prprios os tivssemos
praticado,  o que tecnicamente se chama conferir ou dar mandato"1.
   A denominao deriva de manu datum, porque as partes se davam as mos, simbolizando a aceitao
do encargo e a promessa de fidelidade no cumprimento da incumbncia. O vocbulo mandato designa
ora o poder conferido pelo mandante, ora o contrato celebrado, ora o ttulo deste contrato, de que 
sinmino a procurao. A pessoa que confere os poderes chama-se mandante e  o representado; a que
os aceita diz-se mandatrio e  representante daquela2. Mandato no se confunde com mandado, que 
uma ordem judicial.
   A principal caracterstica do mandato, que ressalta da expresso "em seu nome", constante do
retrotranscrito art. 653 do Cdigo Civil,  a ideia de representao, que o distingue da locao de
servios e da comisso mercantil. Por essa razo, os atos do mandatrio vinculam o mandante, se dentro
dos poderes outorgados (art. 679). Os praticados alm dos poderes conferidos no mandato s o vinculam
se forem por ele ratificados (art. 665).
   O mandato e a prestao de servios tm pontos comuns. Enquanto os profissionais liberais so, em
geral, apenas prestadores de servios, o advogado , ao mesmo tempo, mandatrio e prestador de
servio. Para distinguir convenientemente as duas espcies de contrato, recomenda WASHINGTON DE BARROS
MONTEIRO que se atente para o seguinte: "a) a ideia de representao , fundamental no primeiro e que no
existe no segundo. O mandatrio representa o mandante, enquanto o prestador de servios no tem essa
representao; b) o objeto do contrato, que, no mandato,  a autorizao para realizar qualquer ato ou
negcio jurdico e na prestao  a realizao de um fato ou determinado trabalho, material ou imaterial;
c) finalmente, a faculdade que tem o mandatrio de deliberar e de querer, enquanto o prestador se limita a
executar o ato exigido de suas aptides ou habilidade"3.
    tambm a representao que distingue o mandato da preposio exercida nas relaes dirias e
quotidianas pelos criados, operrios, porteiros, motoristas particulares etc.
   Igualmente o contrato de mandato no se confunde com o de comisso mercantil, que  contrato em
que o comissrio trata de negcios por conta do comitente. Basta mencionar que o comissrio contrata em
seu prprio nome, ficando diretamente obrigado com as pessoas com quem contrata, enquanto o
mandatrio age em nome do mandante, no se vinculando s pessoas com quem negocia.
   A doutrina em geral entende que o que caracteriza o mandato  a ideia de representao. No resta
dvida de que esta se encontra presente na grande maioria dos casos, mas no  essencial  configurao
do mandato, havendo hipteses em que este subsiste sem aquela; e outras ainda em que a mesma ideia
existe, porm em contratos de natureza diversa, como se ver adiante, no item n. 3.
   Os representantes podem ser legais (quando a lei lhes confere mandato para administrar bens e
interesses alheios, como os pais, tutores, curadores etc.), judiciais (quando nomeados pelo juiz, como o
inventariante e o sndico da falncia, p. ex.) e convencionais (quando recebem procurao para agir em
nome do mandante).
   Em regra, todos os atos podem ser realizados por meio de procurador. Constitui requisito inafastvel
que o ato ou negcio colimado seja lcito e conforme aos bons costumes e  moral. O objeto do mandato
no se limita, porm, aos atos patrimoniais. A adoo e o reconhecimento do filho natural, por exemplo,
podem ser efetuados por meio de mandato. At mesmo o casamento, que  um dos atos mais solenes do
Cdigo Civil e de reconhecida importncia para a vida das pessoas, pode ser celebrado "mediante
procurao, por instrumento pblico, com poderes especiais " (CC, art. 1.542). Alguns poucos, todavia,
como o testamento, a prestao de concurso pblico, o servio militar, o mandato eletivo, o exerccio do
poder familiar e outros, por serem personalssimos, no podem ser praticados por representante.

2. Caractersticas
   O mandato  contrato personalssimo, consensual, no solene, em regra gratuito e unilateral. 
contrato porque resulta de um acordo de vontades: a do mandante, que outorga a procurao, e a do
mandatrio, que a aceita. A aceitao pode ser expressa ou tcita. Esta se configura pelo comeo de
execuo (CC, art. 659). Vejamos as caractersticas supramencionadas:
   a)  contrato personalssimo ou intuitu personae porque se baseia na confiana, na presuno de
lealdade e probidade do mandatrio, podendo ser revogado ou renunciado quando aquela cessar e
extinguindo-se pela morte de qualquer das partes. Celebra-se o contrato em considerao  pessoa do
mandatrio, sendo, destarte, a fidcia o seu pressuposto fundamental. Como consequncia, 
essencialmente revogvel, salvo as hipteses previstas nos arts. 683 a 686, pargrafo nico, do Cdigo
Civil. Cessada a confiana, qualquer das partes pode promover a resilio unilateral (ad nutum), pondo
termo ao contrato.
   b)  consensual porque se aperfeioa com o consenso das partes, em oposio aos contratos reais,
que se aperfeioam somente com a entrega do objeto.
   c)  igualmente no solene, por ser admitido o mandato tcito e o verbal (CC, art. 656), malgrado a
afirmao constante do art. 653, segunda parte, de que "a procurao  o instrumento do mandato".
   d)  tambm, em regra, contrato gratuito, porque o art. 658 do Cdigo Civil diz presumir-se a
gratuidade "quando no houver sido estipulada retribuio, exceto se o seu objeto corresponder ao
daqueles que o mandatrio trata por ofcio ou profisso lucrativa". O mandato confiado a advogado,
corretor ou despachante, por exemplo, presume-se oneroso.
   Nesses casos, inexistindo acordo sobre a remunerao a ser paga, "ser ela determinada pelos usos
do lugar, ou, na falta destes, por arbitramento" pelo juiz, que naturalmente levar em conta a natureza, a
complexidade e a durao do servio (CC, art. 658, pargrafo nico, segunda parte). O fato de ser
gratuito ou remunerado no altera a sua essncia. A ideia da gratuidade, que provm do direito romano
(Mandatum nisi gratuitum nullun est), no se amolda perfeitamente  realidade atual, em que, no mais
das vezes, o mandato  remunerado.
   e) O mandato  ainda, em regra, unilateral, porque gera obrigaes somente para o mandatrio,
podendo classificar-se como bilateral imperfeito devido  possibilidade de acarretar para o mandante,
posteriormente, a obrigao de reparar as perdas e danos sofridas pelo mandatrio e de reembolsar as
despesas por ele feitas. Toda vez que se convenciona a remunerao, o mandato passa a ser bilateral e
oneroso.
   Outras caractersticas podem ser apontadas. Acentua CUNHA GONALVES que o mandato " um dos raros
contratos em que a aceitao da outra parte, neste caso, a do mandatrio, no tem de figurar no ttulo em
que pelo mandante foram conferidos os poderes, nem tem de ser expressa, pois basta a aceitao tcita".
Observa o mesmo autor que " contrato que s pode ter por objeto atos jurdicos e no simples atos
materiais, fatos ou servios; pois ningum confere mandato para cozinhar, fazer um vesturio ou calado,
chamar um automvel, ou para qualquer compra insignificante: mao de cigarros, caixa de fsforos, caixa
de papel"4.
   Por sua vez, preleciona CAIO MRIO5 que o contrato de mandato  preparatrio, pois habilita o
mandatrio para a prtica de atos subsequentes que nele no esto compreendidos. Realmente, o contrato
no se esgota em si mesmo. O seu objeto  a prtica de atos que podero ser caractersticos de outro
contrato tpico (a procurao outorgada para a compra e venda de um imvel, p. ex.) ou atpico. No
mandato para representar o herdeiro ou para pleitear em juzo, por exemplo, os atos do inventrio ou da
demanda no esto contidos no mandato, sendo-lhe externos.

3. Mandato e representao
   Como dissemos no volume 1 desta obra (v. Livro III, Captulo 2, n. 5), a doutrina em geral entende que
o que caracteriza o mandato  a ideia de representao. Esta seria elemento essencial  sua configurao.
Nesse sentido os pronunciamentos de CLVIS BEVILQUA, WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, CAIO MRIO, SILVIO
RODRIGUES e outros.
   ORLANDO GOM ES, diversamente, entende que o legislador labora em equvoco quando dispe que
somente se opera o mandato quando algum recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos
ou administrar interesses alheios.
   Aduz que se impe a distino, pois mostra-se evidente a confuso entre procurao e representao,
que no se superpem necessariamente. "No somente foi excluda a possibilidade da existncia de
mandato sem representao, visto que o mandatrio h de praticar atos ou administrar interesses sempre
em nome do mandante, mas tambm no distinguiu, no prprio mandato com representao, as duas faces
da relao jurdica. Contraditoriamente o Cdigo edita regra que admite a atuao do mandatrio sem
representao. Preceitua, de fato, que, se o mandatrio obrar em seu prprio nome, no ter o mandante
ao contra os que com ele contrataram, nem estes contra o mandante. Nesta hiptese, no age em nome
do mandante, deixando de configurar-se logicamente, em face da definio legal, a relao de mandato,
que, entretanto,  admitida"6.
   Na mesma esteira sublinha FBIO MARIA DE MATTIA: "Pode faltar o direito de representao no mandato,
sem que por isso o contrato degenere em outro diferente ou no produza nenhum efeito. Ordinariamente
ocorre que o mandatrio  o procurador do mandante, porm pode no s-lo, quando, por estipulao ou
por sua nica vontade, o mandatrio atua em nome prprio. (...) Em consequncia, a representao 
simplesmente um elemento da natureza do mandato, quer dizer, algo que no lhe sendo essencial, se
compreende pertencer-lhe, sem necessidade de uma declarao especial, que, porm, pela mesma razo,
pode-se suprimir mediante uma estipulao em contrrio. Ainda quando, por geral, se entenda que o
mandatrio tem naturalmente a faculdade de representar o mandante, mesmo assim pode no ser o
mandato representativo"7.
   Comungam desse entendimento, dentre outros, PONTES DE MIRANDA, JOS PAULO CAVALCANTI, MAIRAN
GONALVES MAIA JNIOR8 e RENAN LOTUFO. Salienta o ltimo, depois de mencionar tambm a doutrina
estrangeira em abono de seu entendimento, que "pode ainda haver mandato sem representao, como nos
casos em que o mandatrio tem poderes para agir por conta do mandante mas em nome prprio. E h
representao sem mandato, quando nasce de um negcio unilateral, a procurao, que pode ser autnoma
como pode coexistir com um contrato de mandato"9.
   Em verdade, a representao  distinta do mandato, uma vez que pode haver representao sem
mandato (na tutela, v. g.) e mandato sem representao, como na comisso mercantil.
   O novo Cdigo Civil no adotou a teoria da separao, adotada no Cdigo Civil portugus (arts.
258 e s.), no Cdigo Civil alemo (BGB,  164 e s.), entre outros, tendo disciplinado unitariamente, na
Parte Especial, o contrato de mandato e a representao voluntria. No entanto, age contraditoriamente ou
de forma dbia, como o fez o Cdigo de 1916, quando no art. 663 trata de hiptese em que o mandatrio
age em seu prprio nome, mas no interesse do mandante.
   A teoria da separao consagra o entendimento de que o poder de representao nasce no do
mandato, mas de um negcio jurdico unilateral, autnomo e abstrato, a que a doutrina tem dado o nome
de "procurao"10. Esclarece Orlando Gomes: "Quando o mandatrio  procurador, o vnculo entre ele e
o mandante  o lado interno da relao mais extensa em que participam, enquanto o lado externo se
ostenta na qualidade de procurador, em razo da qual trata com terceiros. Nesta hiptese, o mandato  a
relao subjacente  procurao"11.

4. Pessoas que podem outorgar procurao
   Dispe o art. 654 do Cdigo Civil que "todas as pessoas capazes so aptas para dar procurao
mediante instrumento particular, que valer desde que tenha a assinatura do outorgante ". No podem
faz-lo, destarte, os absoluta e relativamente incapazes. Como os primeiros no assinam a procurao,
que  outorgada pelo seu representante legal, pode ser dada por instrumento particular12. Os menores
pberes so assistidos pelos seus representantes legais e firmam a procurao junto com estes, devendo
outorg-la por instrumento pblico, se for ad negotia, por fora do supratranscrito art. 654.
   A procurao judicial, todavia, no  regulada por esse dispositivo e sim pela lei processual (CC, art.
692; CPC, art. 38). Como esta no faz distino entre parte capaz ou relativamente incapaz, o menor
pbere pode outorgar procurao ad judicia por instrumento particular, assistido por seu representante
legal, no sendo exigido o instrumento pblico13. Os arts. 34 e 50, pargrafo nico, do Cdigo de
Processo Penal, que permitiam ao ofendido menor de 21 e maior de 18 anos, ou ao seu representante
legal, oferecer queixa-crime, foram ab-rogados pelo art. 5 do novo Cdigo Civil, visto que hoje, se o
ofendido tiver 18 anos de idade, o direito de queixa somente poder ser exercido por ele, que no tem
mais representante legal. O mesmo fim teve o art. 792 da Consolidao das Leis do Trabalho, que
autorizava os maiores de 18 e menores de 21 anos pleitear perante a Justia do Trabalho sem a
assistncia de seus pais ou tutores.
   Em virtude da isonomia conjugal (CF, art. 226,  5 ), a mulher casada no sofre mais restries para
outorgar mandato. O conferido por um dos cnjuges ao outro, para "alienar ou gravar de nus real os
bens imveis" (CC, art. 1.647, I), deve observar a forma pblica (CC, arts. 220 e 657). O analfabeto, por
no possuir firma, deve tambm valer-se da forma pblica para outorgar mandato.
   O mandante pode constituir mandatrio s para os atos que pessoalmente pode praticar. Assim, menor
pbere, autorizado para casar, tem aptido para constituir mandatrio que o represente na cerimnia
nupcial. Segundo esclarece Eduardo Espnola, o menor pbere autorizado a casar entende-se tambm
autorizado a constituir mandatrio para represent-lo no ato da celebrao do matrimnio14.
   A capacidade  aferida na data da celebrao do contrato. Se faltar no momento da formao do
contrato, no tero validade os atos dele decorrentes, no se convalidando o vcio com a superveniente
aquisio da capacidade por parte do mandante. A boa-f do mandatrio ou a do terceiro com quem o
mandante contratou no suprem a ausncia ou a limitao da capacidade. Por outro lado, a perda ou
diminuio superveniente da capacidade no invalida o mandato nem o ato decorrente de seu exerccio15.

5. Pessoas que podem receber mandato
   Proclama o art. 666 do Cdigo Civil que "o maior de dezesseis e menor de dezoito anos no
emancipado pode ser mandatrio, mas o mandante no tem ao contra ele seno de conformidade
com as regras gerais, aplicveis s obrigaes contradas por menores".
   As relaes entre o mandante e o terceiro no so afetadas. Os bens do incapaz, por outro lado, no
so atingidos. O risco  do mandante, ao admitir mandatrio relativamente incapaz, no podendo arguir a
incapacidade deste para anular o ato. O mandatrio, por sua vez, no responder por perdas e danos em
razo de m execuo do mandato.
   Preleciona, a propsito, WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO: "O mandante pode designar, como
mandatrio, pessoa que no seja maior e capaz, desde que nele deposite confiana; se posteriormente se
convence de que mal escolheu o mandatrio, que se queixe de prpria incria; mas o terceiro que tratou
com o representante nada ter que ver com as consequncias da m escolha"16.
   Para o terceiro , efetivamente, irrelevante que o mandatrio seja ou no capaz de contratar, uma vez
que o mandante  que responder, a final. Importa-lhe to s verificar se o mandante tem capacidade para
outorgar mandato e se o ato a ser praticado pelo relativamente incapaz no excedeu os limites do
mandato que lhe foi conferido.
   Adverte, porm, SERPA LOPES que a proteo legal ao menor tem limites. O menor relativamente incapaz
que for designado mandatrio "no responder por perdas e danos em consequncia da m execuo que
venha a dar ao mandato recebido, nem dele se pode reaver qualquer elemento patrimonial em
composio ao dano produzido. Todavia, isto no importa em converter uma medida de proteo em
acobertamento de um enriquecimento ilcito. Tudo quanto se encontrar em poder do mandatrio-menor em
consequncia do mandato, cabe ao mandante a respectiva ao in rem verso"17.
   O prdigo e o falido no so impedidos de exercer mandato, uma vez que a restrio que os atinge se
limita  disposio de bens de seu patrimnio, e no os inibe de exercer outras atividades. Ademais, no
comprometem eles os seus bens, pois  o mandante e no o mandatrio quem se obriga18.
   Podem ser mencionados os seguintes casos de incapacidade para o exerccio do mandato: a) os
acionistas brasileiros no podem fazer-se representar nas reunies de assembleia geral por mandatrios
estrangeiros (Dec.-Lei n. 2.063, de 7-3-1940, art. 199); b) o funcionrio pblico, mesmo aposentado, no
pode ser procurador perante qualquer repartio (Dec. n. 23.112, de 11-4-1934, e art. 22, XL, da Lei n.
8.122, de 1990), mas pode ser mandatrio nos demais casos.

6. A procurao como instrumento do mandato. Requisitos e substabelecimento
   Sendo de natureza consensual, o mandato no exige requisito formal para a sua validade, nem para a
sua prova. Pode, assim, ser tcito ou expresso, e este verbal ou escrito (CC, art. 656). O mais comum  o
mandato escrito, tendo como instrumento a procurao.
   Preceitua, com efeito, o art. 653, segunda parte, do Cdigo Civil que "a procurao  o instrumento
do mandato". Mas devia acrescentar "que no seja verbal ou tcito"19. Tal afirmao, ao vincular a
procurao ao mandato, repete o equvoco do art. 1.288 do diploma de 1916, pois o mandatrio, em
determinados casos, pode no ser procurador do mandante, como mencionado no item n. 3, retro. Tal
ocorre, por exemplo, quando, por estipulao ou por sua nica vontade, o mandatrio atua em nome
prprio. Procurao  ato unilateral de oferta; o mandato  bilateral e somente se perfaz com a aceitao
dessa oferta.
   Os requisitos da procurao encontram-se no  1 do art. 654, que assim dispe: "O instrumento
particular deve conter a indicao do lugar onde foi passado, a qualificao do outorgante e do
outorgado, a data e o objetivo da outorga com a designao e a extenso dos poderes conferidos ".
Pode ser manuscrito ou datilografado, xerocopiado20 ou impresso. No se deve, modernamente, proibir
procurao transmitida por meios informatizados ou fax, ou ainda por carta, cuja aceitao resulta da
execuo do contrato proposto21.
   Se o ato objetivado exigir instrumento pblico, como a compra e venda de imvel de valor superior 
taxa legal, por exemplo, a procurao outorgada para a sua prtica deve observar, necessariamente, a
forma pblica, pois o art. 657, primeira parte, do Cdigo Civil preceitua que "a outorga do mandato
est sujeita  forma exigida por lei para o ato a ser praticado".
   A procurao por instrumento pblico  exigida em poucos casos, como nos de interesse de menores
relativamente incapazes, assistidos por seu representante legal; nos de pessoas que no possam ou no
saibam ler, sendo realizada a rogo; nos de compra e venda de imveis de valor superior  taxa legal; nos
de interesse de cegos etc.
   O reconhecimento da firma no instrumento particular ad negotia poder ser exigido pelo terceiro com
quem o mandatrio tratar (CC, art. 654,  2). Mas a procurao ad judicia no o exige (CPC, art. 38)22.
Pode esta ser assinada digitalmente com base em certificado emitido por Autoridade Certificadora
credenciada, na forma da lei especfica (pargrafo nico, acrescentado pela Lei n. 11.419, de 19-12-
2006). O analfabeto que no tenha firma no pode passar procurao ad negotia por instrumento
particular, como foi dito no item 4, retro. Denomina-se apud acta a procurao outorgada verbalmente,
no momento da realizao do ato (em geral, na audincia), perante o juiz e constante de termo lavrado
pelo escrivo.
   Embora o mandato tenha natureza personalssima, inexiste empeo a que o mandatrio se valha da
ajuda de auxiliares, na realizao dos atos convencionados. Pode ele, ainda, transferir a outrem os
poderes recebidos do mandante. A este ato de transferncia d-se o nome de substabelecimento,
considerado subcontrato ou contrato derivado.
   O substabelecimento, diz o art. 655 do Cdigo Civil, pode ser feito "mediante instrumento
particular", ainda que a procurao originria tenha sido outorgada "por instrumento pblico" , com
reserva ou sem reserva de poderes. Na primeira hiptese, o substabelecente pode continuar a usar dos
poderes substabelecidos; na segunda, ocorre verdadeira renncia do mandato. O substabelecimento pode
ser, tambm, total ou parcial. No primeiro caso, o substabelecido outorga a outrem todos os poderes
recebidos; no segundo, o substabelecido fica inibido de praticar certos atos.
   A defeituosa redao do art. 1.289,  2, do Cdigo de 1916 deu margem a muita controvrsia.
Discutia-se, embora o aludido dispositivo dispusesse sobre substabelecimento, se era necessria
procurao por instrumento pblico para que o mandante se fizesse representar em ato para o qual fosse
substancial a escritura pblica, ou se, porque o mandato gera obrigaes exclusivamente entre mandante e
mandatrio, nada tendo que ver com as relaes jurdicas oriundas do ato definitivo visadas pelo
primeiro, poderia aquela ser outorgada por instrumento particular.
   O Cdigo Civil de 2002 ps termo  polmica ao tratar separadamente da forma da procurao
originria e da exigida para o substabelecimento. Este no est sujeito a forma especial, pois dispe o
art. 655 que, "ainda quando se outorgue mandato por instrumento pblico, pode substabelecer-se
mediante instrumento particular". A forma da procurao originria  estabelecida no art. 657, primeira
parte, retrotranscrito, segundo o qual "a outorga do mandato est sujeita  forma exigida por lei para o
ato a ser praticado". Optou-se, neste caso, como observa Caio Mrio, pela atrao de forma23.
   Quando o substabelecimento  feito com reserva de poderes, o substabelecente conserva os poderes
recebidos, para poder us-los juntamente com o substabelecido, total ou parcialmente; sendo sem
reserva, a cesso dos poderes  integral e o mandatrio desvincula-se do contrato, que passa 
responsabilidade exclusiva do substabelecido. Por ser definitiva, equivale  renncia ao poder de
representao. No substabelecimento com reserva de poderes, ao procurador  dado reassumi-los em
qualquer momento, por se tratar de transferncia provisria24.

7. Espcies de mandato
   O mandato, quanto ao modo de declarao da vontade, pode ser "expresso ou tcito, verbal ou
escrito" (CC, art. 656). Pode ser, ainda, gratuito ou remunerado (art. 658), judicial ou extrajudicial (art.
692), simples ou empresrio (arts. 966 e 1.018), geral ou especial (art. 660) e em termos gerais e com
poderes especiais (art. 661). Quando outorgado a mais de uma pessoa, pode ser conjunto, solidrio,
sucessivo ou fracionrio (art. 672).
   O mandato tcito s  admissvel nos casos em que a lei no exija mandato expresso. A aceitao do
encargo, neste caso, d-se por atos que a presumem, como sucede quando h comeo de execuo25. Tal
modalidade, embora aceita no direito romano, no era acolhida por parte da doutrina e foi contestada no
direito francs, em que alguns s admitiam que a aceitao fosse tcita. O prprio CLVIS BEVILQUA26
dizia que o mandato dever ser sempre expresso e que mandato tcito configura a gesto de negcios.
Somente com o advento do Cdigo Civil passou o renomado jurista a admiti-lo.
   O Cdigo Civil de 2002 presume, em alguns casos, a existncia de mandato para a prtica de
determinados atos, hipteses estas que so mencionadas pela doutrina como de mandato tcito. Assim,
por exemplo, o art. 1.643 e incisos I e II do mencionado diploma autorizam os cnjuges,
independentemente de autorizao um do outro, a "comprar, ainda a crdito, as coisas necessrias 
economia domstica" e a "obter, por emprstimo, as quantias que a aquisio dessas coisas possa
exigir"; o art. 1.324 presume representante comum "o condmino que administrar sem oposio dos
outros"; o art. 1.652, II, responsabiliza o cnjuge que estiver na posse dos bens particulares do outro
"como procurador, se tiver mandato expresso ou tcito para os administrar ". Alm disso, a legislao
cambial e o art. 891 do novo Cdigo Civil presumem ter o portador de ttulo de crdito mandato para
inserir a data e o lugar da emisso.
   A jurisprudncia tem admitido a existncia de mandato tcito pelo incio da execuo, em alguns
casos, especialmente nos de mandato judicial, sem o efetivo poder de representao27. Assinala RENAN
LOTUFO, em monografia sobre o tema, que "o mandato tcito no envolve poder de representao, porque
este depende de manifestao unilateral expressa"28.
   O mandato, sob o ponto de vista da forma, pode ser ainda verbal ou escrito. O verbal s vale nos
casos em que no se exija o escrito.  admitido "nos negcios jurdicos cujo valor no ultrapasse o
dcuplo do maior salrio mnimo vigente no Pas ao tempo em que foram celebrados" (CC, art. 227;
CPC, art. 401) e pode ser comprovado por testemunhas e outros meios de prova admitidos em direito29.
O mandato escrito  o mais comum e pode ser outorgado por instrumento particular (CC, art. 654) ou por
instrumento pblico, nos casos expressos em lei. Proclama o art. 657 do Cdigo Civil que "a outorga do
mandato est sujeita  forma exigida por lei para o ato a ser praticado", e que "no se admite
mandato verbal quando o ato deva ser celebrado por escrito", adotando-se, assim, o princpio da
atrao da forma.
   Pondera ORLANDO GOM ES que no se deve confundir mandato com procurao. Tambm esta, afirma,
"pode ser escrita ou verbal, devendo ter, indeclinavelmente, a primeira dessas formas, se os atos que ao
procurador cumpre praticar exigem instrumento pblico ou particular. Mas o contrato de mandato pode
ser verbal, e a procurao, escrita"30.
   Levando em considerao as relaes entre o mandante e o mandatrio, o mandato pode ser gratuito
ou remunerado, conforme seja estipulada ou no retribuio ao mandatrio, conforme comentado no item
2, "d", retro, ao qual nos reportamos.
   Encarado sob o aspecto da finalidade para a qual o mandatrio assume o encargo, o mandato pode ser
classificado em judicial e extrajudicial. O primeiro habilita o advogado a agir em juzo e  regido por
normas especiais. O art. 692 do Cdigo Civil declara que "o mandato judicial fica subordinado s
normas que lhe dizem respeito, constantes da legislao processual ". O Cdigo Civil aplica-se-lhe
apenas subsidiariamente. No se destinando  atividade postulatria, o mandato  extrajudicial. Neste
caso, o seu instrumento, a procurao outorgada pelo mandante ao mandatrio, ser ad negotia.
   Procurao ad negotia  a conferida para a prtica e administrao de negcios em geral; ad judicia,
a outorgada para o foro, autorizando o procurador a propor aes e a praticar atos judiciais em geral.
Tem-se decidido que, se a procurao ad judicia  outorgada a pessoa desprovida de capacidade
postulatria para peticionar em juzo, pode o mandatrio substabelecer os poderes que recebeu para
algum munido dessa capacidade, pois se trata de contrato de direito material31.
   O mandato classificava-se, ainda, pelo contedo, em civil e mercantil, conforme as obrigaes do
mandatrio consistissem, ou no, na prtica de atos ou na administrao de interesses comerciais.
Enquanto o primeiro se presumia gratuito, se no fosse estipulada remunerao ou no tivesse por objeto
atividade que o mandatrio exercia por ofcio ou profisso lucrativa, o mandato mercantil era
normalmente oneroso.
   Com a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, unificando o direito das obrigaes e criando novo
livro denominado "Direito de Empresa", bem como revogando a Parte Primeira do Cdigo Comercial,
todos os mandatos passaram a ser civis. Podem eles, no entanto, ser classificados em simples e
empresrios. Estes so restritos aos negcios mercantis, entre empresrios (CC, art. 966).
   Os arts. 686 e 689 so apontados pela doutrina como exemplos de mandato aparente. Trata-se de
questo pouco estudada no direito brasileiro, estando a merecer, na opinio de FBIO MARIA DE MATTIA,
estudo mais acurado. Salienta o ilustre professor paulista que "a matria necessita ainda de uma maior
elaborao doutrinria e jurisprudencial, para que o uso contnuo e indiscriminado da teoria da aparncia
no leve a um exagero de sua aplicao a pretexto de salvaguardar interesses de terceiros, contra os
legtimos interesses do representado ou do suposto representado32.
   Caracteriza-se o mandato aparente quando terceiro de boa-f contrata com algum que tem toda a
aparncia de ser representante de outrem, mas na verdade no o . Segundo CAIO MRIO, pelo princpio
da boa-f reputar-se- vlido o ato e vinculado ao terceiro o pretenso mandante. O fundamento da
eficcia reside na aparncia do mandato, sem necessidade de apurar a causa do erro. Relembra o
mencionado civilista, como exemplos, "o ter assinado em branco o instrumento, ou hav-lo redigido
obscuramente, ou ainda ter revogado o mandato sem comunic-lo a terceiro etc."33 .

8. Mandato especial e geral, e mandato em termos gerais e com poderes especiais
   O mandato, tendo em vista a extenso dos poderes conferidos, pode ser especial a um ou mais
negcios determinadamente, ou geral a todos os do mandante (CC, art. 660). O especial  restrito ao
negcio especificado no mandato (como para a venda de determinado imvel ou requerer a falncia do
comerciante impontual, p. ex.), no podendo ser estendido a outros. Tais modalidades no se confundem
com os mandatos em termos gerais e com poderes especiais.
   O mandato em termos gerais (dizendo, p. ex., que o mandatrio pode praticar todos os atos
necessrios  defesa dos interesses do mandante) sofre uma restrio determinada pelo legislador: "s
confere poderes de administrao " (CC, art. 661). Para atribuir os que ultrapassem a administrao
ordinria ("alienar, hipotecar, transigir " etc.), "depende a procurao de poderes especiais e
expressos" (art. 661,  1). Embora o objeto do mandato seja de interpretao estrita, a outorga de alguns
poderes implica a de outros, que lhe so conexos: o de receber envolve o de dar quitao; o de vender
imvel, o de assinar escritura, por exemplo.
   O mandato com poderes especiais s autoriza a prtica de um ou mais negcios jurdicos
especificados no instrumento. Limita-se aos referidos atos, sem possibilidade de estend-lo por analogia.
Portanto, o mandatrio s pode exercer tais poderes no limite da outorga recebida34.
   A "administrao ordinria" a que se refere o mencionado  1 do art. 661 do Cdigo Civil
compreende atos de simples gerncia, como, verbi gratia, pagamento de impostos, contratao e
despedida de empregados e realizao de pequenos consertos, no autorizando a alienao de bens no
destinados a essa finalidade, nem a sua onerao mediante hipoteca, salvo a disposio de bens de fcil
deteriorao. No pode hipotecar o mandatrio que apenas dispe de poderes para alienar, pois os
poderes conferidos sempre se interpretam restritivamente35. Se o mandatrio tem poderes para transigir,
receber e dar quitao, pode tambm desistir. Aduz o  2  do aludido dispositivo legal que "o poder de
transigir no importa o de firmar compromisso".
   WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO36 elenca diversos outros atos que exorbitam da administrao
ordinria, destacando-se os seguintes: para a celebrao do casamento e para que o mandatrio possa
receber, em nome do outorgante, o outro contraente (CC, art. 1.543); para a representao do
testamenteiro em juzo e fora dele (CC, art. 1.985); para oferecer queixa-crime (CPP, art. 44); para dar
fiana; para o aceite de cambial; para o levantamento de dinheiro etc.

9. Mandato outorgado a duas ou mais pessoas
   Dispe o art. 672 do Cdigo Civil que, "sendo dois ou mais os mandatrios nomeados no mesmo
instrumento, qualquer deles poder exercer os poderes outorgados, se no forem expressamente
declarados conjuntos, nem especificadamente designados para atos diferentes, ou subordinados a atos
sucessivos. Se os mandatrios forem declarados conjuntos, no ter eficcia o ato praticado sem
interferncia de todos, salvo havendo ratificao, que retroagir  data do ato".
   A presuno  a de que o mandato outorgado a mais de uma pessoa  solidrio, podendo qualquer
delas atuar e substabelecer separadamente. Para que os mandatrios sejam considerados conjuntos, ou
especificamente designados para atos diferentes, ou sucessivos,  indispensvel que assim conste do
instrumento. A clusula in solidum significa que os procuradores so declarados solidrios e autoriza a
atuao conjunta ou separadamente, consoante as regras da solidariedade passiva.
   Se os nomeados forem declarados conjuntos, ficaro impedidos de validamente atuar em separado,
podendo, no entanto, os que no participaram do ato, ratific-lo posteriormente. Se forem considerados
sucessivos, devem proceder na ordem de sua nomeao, e cada um no impedimento do anteriormente
referido. No silncio do contrato, sero simultneos e solidrios, podendo qualquer deles exercer os
poderes outorgados. O Cdigo Civil de 2002 introduziu orientao diversa da constante do Cdigo de
1916, que determinava a sucessividade, nesta ltima hiptese.
   O mandato diz-se fracionrio quando se concede a um mandatrio poder distinto do que foi outorgado
ao outro.

10. Aceitao do mandato
   Sendo o mandato um contrato, exige aceitao para se aperfeioar, ainda que no seja expressa.
Vigora nessa matria a liberdade de forma. A aceitao do mandatrio nunca figura na procurao. Esta
, via de regra, a concluso de um acordo verbal ou por simples proposta do mandante, s vezes at
residente em local distante. O mandante entrega ou remete a procurao ao mandatrio e este, recebendo-
a, d incio  sua execuo37.
   Prescreve, com efeito, o art. 659 do Cdigo Civil: "A aceitao do mandato pode ser tcita, e
resulta do comeo de execuo". Quase sempre ela  tcita. O silncio do mandatrio e a no devoluo
imediata da procurao so sinais de aceitao, especialmente da parte de profissionais, como
advogados, despachantes, comissrios, agentes etc. Assevera Caio Mrio que o mandato, sendo um
contrato, "exige aceitao, ainda que singela: a) a mais franca, se bem que no seja a mais comum,  a
aceitao expressa, sob qualquer modalidade de declarao volitiva; b) pode, porm, ser tcita, quando
o mandatrio inequivocamente a patenteia por sua conduta ou atitude, como , para este efeito, o comeo
de execuo (Cdigo Civil, art. 659)"38.

11. Ratificao do mandato
   A regra  a de que o mandatrio s pode, validamente, agir nos estritos limites dos poderes que lhe
foram conferidos. Se houver excesso de mandato quanto a esses limites e ao tempo em que poderiam ser
exercidos, o ato ser ineficaz em relao quele em cujo nome foram praticados. Dispe, com efeito, o
art. 662 do Cdigo Civil: "Os atos praticados por quem no tenha mandato, ou o tenha sem poderes
suficientes, so ineficazes em relao quele em cujo nome foram praticados, salvo se este os
ratificar". Acrescenta o pargrafo nico que "a ratificao h de ser expressa, ou resultar de ato
inequvoco, e retroagir  data do ato".
   Pode o mandante, portanto, impugnar o ato fundamentadamente ou optar por ratific-lo. A ratificao,
como visto, pode ser expressa ou tcita, resultando esta de ato inequvoco que demonstre a vontade do
mandante em cumprir o negcio realizado em seu nome pelo mandatrio. Se o locador, por exemplo,
receber os aluguis de imvel locado por mandatrio com excesso de poderes, ter-se- por ratificado o
contrato de locao, aplicando-se  hiptese os arts. 172 a 174 do novo diploma.
   Proclama, por fim, o art. 665 do Cdigo Civil: "O mandatrio que exceder os poderes do mandato,
ou proceder contra eles, ser considerado mero gestor de negcios, enquanto o mandante lhe no
ratificar os atos"39.

12. Obrigaes do mandatrio
   Ao aceitar o mandato o mandatrio assume a obrigao de praticar determinado ato ou realizar um
negcio jurdico em nome do mandante. O contedo do mandato consiste, destarte, numa obrigao de
fazer. Conseguintemente, as obrigaes do mandatrio resumem-se, em apertada sntese, em executar o
mandato40, agindo em nome do mandante com o necessrio zelo e diligncia, e transferir-lhe as vantagens
que auferir, prestando-lhe, a final, contas de sua gesto 41. Desdobrando-se os vrios deveres que da
decorrem, pode-se dizer que as obrigaes do mandatrio consistem em:
   a) Agir em nome do mandante, dentro dos poderes conferidos na procurao. Se exced-los, ou
proceder contra eles, reputar-se- "mero gestor de negcios, enquanto o mandante lhe no ratificar os
atos" (CC, art. 665). Desse modo, se exorbita, no vincula o mandante, pois, em vez de agir como
mandatrio, atua como mero gestor de negcios. Mas o mandante pode impugn-los, pois o excesso ser
anulvel. A ratificao valida o ato, fazendo com que os seus efeitos retroajam  data em que foi
praticado (art. 662, pargrafo nico).
    verdade, assinala SILVIO RODRIGUES, que, "se o ato for til, o representado deve cumprir as obrigaes
assumidas pelo gestor, como tambm, se o representado ratificar o ato praticado com exorbitncia de
poderes, o mesmo ganha validade, pois a ratificao, transformando a gesto de negcios em mandato,
faz com que os efeitos do ato retroajam  data em que foi praticado, e produzam todos os efeitos do
mandato (CC, art. 873)"42.
   b) Aplicar toda a sua "diligncia habitual na execuo do mandato" e em "indenizar qualquer
prejuzo causado por culpa sua ou daquele a quem substabelecer" (CC, art. 667).
   Haver culpa do mandatrio, portanto, se no tiver aplicado sua diligncia habitual (diligentia quam
in rebus suis). O dispositivo em apreo pressupe a diligncia ordinria, a ser aferida in concreto.
Todavia, se o mandatrio  habitualmente negligente ou moroso, mesmo nas suas coisas, como muitas
pessoas o so, no basta que ele empregue a sua diligncia habitual. Alguns cdigos so por isso mais
exigentes. O antigo Cdigo Civil portugus (art. 1.336), por exemplo, exigia do mandatrio "toda a
diligncia de que  capaz". O diploma venezuelano emprega a expresso "conscienciosamente e com os
cuidados que exige a natureza do ato"43.
   Tratando-se de responsabilidade contratual, o mandante no tem de provar a culpa do mandatrio,
culpa que se presume sempre que no houve bom desempenho do mandato. Ao mandante que comparece
em juzo basta demonstrar esse fato. O mandatrio  que deve alegar e provar quais as razes por que no
cumpriu ou executou mal o seu mandato e a ausncia de qualquer comportamento culposo de sua parte,
para subtrair-se ao dever de indenizar44.
   O Cdigo Civil trata tambm da responsabilidade do mandatrio por atos praticados pelo
substabelecido, figurando quatro diferentes hipteses. "Havendo poderes de substabelecer", diz o art.
667,  2, "s sero imputveis ao mandatrio os danos causados pelo substabelecido, se tiver agido
com culpa na escolha deste ou nas instrues dadas a ele". Em regra, pois, no responde o procurador,
nessa hiptese, pelos danos causados pelo substabelecido, pois este se torna representante do mandante,
passando a existir entre ambos o contrato de mandato, a no ser que o ltimo demonstre a culpa in
eligendo do primeiro, caracterizada pela m escolha do substituto, fazendo-a recair em pessoa que
carea das qualidades necessrias, notoriamente incapaz, desonesta ou insolvente.
   Se o procurador, na segunda hiptese, vier a substabelecer a procurao sem ter sido autorizado a
faz-lo, responder pelos prejuzos que o mandante sofrer "por culpa sua ou daquele a quem
substabelecer" (CC, art. 667, caput). A sua responsabilidade nesse caso  maior, pois s a ele foi
cometido o encargo (obrigao intuitu personae). , portanto, o nico responsvel pelos prejuzos
causados ao mandante em virtude do comportamento negligente do substabelecido. Este no passa de
mero preposto do substabelecente. Responde o mandatrio, neste caso, por culpa sua ou do
substabelecido, como proclama o aludido dispositivo legal.
   Em terceiro lugar, se havia proibio do mandante, responder o mandatrio perante este "pelos
prejuzos ocorridos sob a gerncia do substituto", derivados de culpa deste e at mesmo pelos
decorrentes do "fortuito, salvo provando que o caso teria sobrevindo, ainda que no tivesse havido
substabelecimento" (CC, art. 667,  1). A referida hiptese, de o procurador substabelecer a
procurao a despeito de proibio mandante,  bastante rara. Havendo clusula proibitiva, o
substabelecimento j configura, por si, uma infrao contratual. Neste caso, os atos praticados pelo
substabelecido no obrigam o mandante, salvo ratificao expressa, que retroagir  data do ato.
   Havendo proibio de substabelecer, nem por isso o mandatrio est impedido de transferir a outrem
os seus poderes. Ocorrer apenas um agravamento de sua responsabilidade, pois passar a responder
pelos prejuzos causados pelo substituto, embora provenientes de caso fortuito. Na realidade,  sempre
possvel substabelecer, at mesmo quando proibida a substituio, variando apenas as consequncias do
ato. H uma espcie de gradao da responsabilidade do mandatrio, conforme haja ou no proibio
expressa de substabelecer45.
   A propsito, preleciona ORLANDO GOM ES, referindo-se ao mandatrio: "Havendo proibio, ainda assim
no estar tolhido de substabelecer, mas sua responsabilidade se agrava. Nesse caso, responde at pelos
prejuzos resultantes do caso fortuito, a menos que prove sobreviriam ainda no houvesse
substabelecimento"46.
   Anote-se que no h qualquer formalidade para o substabelecimento, sendo realizado, comumente, no
prprio instrumento do mandato, embora possa ser efetivado tambm em papel separado. Como j foi
dito, "ainda quando se outorgue mandato por instrumento pblico, pode substabelecer-se mediante
instrumento particular" (CC, art. 655).
   WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, com base em jurisprudncia que colaciona, diz que o substabelecido
poder cobrar diretamente do mandante a remunerao, desde que ocorram em seu favor os pressupostos
seguintes: "a) se o mandato originrio continha poderes para substabelecer; b) se mandato teve cincia
do substabelecimento ou a ele aquiesceu; c) se os servios prestados pelo substabelecido lhe foram
proveitosos"47.
   E, em quarto lugar, sendo omissa a procurao quanto ao substabelecimento, o procurador ser
responsvel "se o substabelecido proceder culposamente" (CC, art. 667,  4). O mandatrio somente
responder se o substituto incorrer em culpa. No silncio da procurao, pois, o mandatrio que
substabelece responde pelos danos sofridos pelo comitente, por culpa do substituto, como se tivesse ele
mesmo praticado os atos ou incorrido na falta. A sua responsabilidade neste caso, todavia,  menor do
que quando h proibio.
   A omisso do poder de substabelecer no importa a proibio de tal ato. O substabelecimento sempre
 possvel, mas o mandatrio assume a inteira responsabilidade por sua deliberao.
   c) Prestar contas de sua gerncia ao mandante, "transferindo-lhe as vantagens provenientes do
mandato, por qualquer ttulo que seja" (CC, art. 668). S estar dispensado de prest-las o procurador
em causa prpria (v. n. 15, infra). Todas as pessoas que recebem ou administram bens e interesses de
outrem, como o inventariante, o tutor, o curador, o testamenteiro e outros, inclusive o mandatrio, so
obrigadas a prestar contas de sua gesto48.
   A prestao de contas, sendo obrigao do mandatrio, que pode apresent-las espontaneamente, sem
que o mandante lhas pea,  tambm direito. Tal obrigao transmite-se aos herdeiros do mandatrio,
embora seja intransmissvel o exerccio do mandato. Alm de prestar contas, o mandatrio  obrigado a
transferir ao mandante todas as vantagens provenientes do mandato, por qualquer ttulo que seja, como
dispe o mencionado art. 668 do Cdigo Civil. Assim, se o mandatrio vende a coisa por preo superior
ao fixado pelo mandante, deve entregar-lhe o excesso; se, por erro, o devedor do mandante paga mais do
que devia, o mandatrio tem de entregar-lhe tudo quanto recebe, inclusive o excesso, pois s contra o
mandante pode o devedor formular eventual reclamao49.
   O mandatrio "no pode compensar os prejuzos a que deu causa com os proveitos que, por outro
lado, tenha granjeado ao seu constituinte" (art. 669). Pelas somas que devia entregar ao mandante, mas
"empregou em proveito seu, pagar o mandatrio juros, desde o momento em que abusou " (art. 670).
Se, todavia, no houver abuso do mandatrio, mas aplicao das referidas somas em proveito prprio
com expressa autorizao do mandante, haver contrato de mtuo.
   Dispe, ainda, o art. 671 do Cdigo Civil que, "se o mandatrio, tendo fundos ou crdito do
mandante, comprar, em nome prprio, algo que devera comprar para o mandante, por ter sido
expressamente designado no mandato, ter este ao para obrig-lo  entrega da coisa comprada ". A
regra constitui inovao introduzida pelo Cdigo de 2002. Pode-se dizer, como fez Jones Figueirdo
Alves, que se afigura "perfeitamente vlida a pretenso do mandante em receber do mandatrio algo que
teria expressamente designado para que este comprasse no exerccio de sua funo e, mais ainda,
valendo-se de fundos ou crditos do prprio outorgante"50.
   d) Apresentar o instrumento do mandato s pessoas, com quem tratar em nome do mandante. Se o
terceiro exige a procurao e verifica que o mandatrio no tem poderes para praticar o ato e, assim
mesmo, negocia com ele, est assumindo um risco, pois no poder agir contra o mandatrio, que no
obrou no prprio nome, "salvo se este lhe prometeu ratificao do mandante ou se responsabilizou
pessoalmente", nem contra o mandante, cuja responsabilidade  definida pelos poderes que conferiu
(CC, art. 673).
   O terceiro que realiza o negcio ciente de que o suposto mandatrio no tem poderes bastantes para
celebr-lo s pode queixar-se, se sofrer prejuzo, da prpria negligncia. Poder proceder contra o
mandatrio, no entanto, se este prometeu obter ratificao do mandante ou se pessoalmente se
responsabilizou pelo contrato, uma vez que, assim procedendo, est garantindo a prestao de um fato de
outrem ou assumindo as consequncias da recusa deste. Poder o terceiro voltar-se ainda contra o
mandante, se este ratificou o excesso do mandatrio.
   Prescreve o art. 663 do Cdigo Civil que, "sempre que o mandatrio estipular negcios
expressamente em nome do mandante, ser este o nico responsvel; ficar, porm, o mandatrio
pessoalmente obrigado, se agir no seu prprio nome, ainda que o negcio seja de conta do mandante".
A obrigao do mandatrio  agir em nome do mandante. Se, todavia, obrar em seu prprio nome, como
se fora seu o negcio, no ficar o mandante vinculado s obrigaes advindas da aludida atuao,
ficando aquele obrigado direta e pessoalmente, ainda que o negcio seja de interesse do mandante.
   Nessa hiptese, sublinha WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO: "a) o mandante no pode proceder contra as
pessoas com que tratou o pseudomandatrio, pois so estranhos entre si; b) os terceiros no podem
proceder igualmente contra o suposto mandante, por ausncia de qualquer relao obrigacional entre
eles"51.
   e) Concluir o negcio j comeado, "embora ciente da morte, interdio ou mudana de estado do
mandante", se houver perigo na demora (CC, art. 674). Embora tais fatos constituam causas de extino
do mandato, deve o mandatrio concluir o negcio, se j estiver iniciado e houver perigo na demora, para
o mandante ou seus herdeiros ou ainda para as pessoas com as quais estiver contratando.
   Na mesma linha, dispe o art. 45 do Cdigo de Processo Civil que o procurador que renunciar ao
mandato judicial continuar, durante os dez dias seguintes  notificao da renncia, a representar o
mandante desde que necessrio para evitar-lhe prejuzo. A inteno, nos dois casos,  preservar os
interesses em jogo, ultimando-se o negcio j comeado, desde que haja perigo na demora da
substituio pelos herdeiros ou do advogado renunciante.

13. Obrigaes do mandante
   As obrigaes do mandante so de natureza diversa e, para serem bem estudadas, podem ser divididas
em dois grupos. O primeiro diz respeito ao dever de satisfazer as obrigaes assumidas pelo
mandatrio dentro dos poderes conferidos no mandato (CC, art. 675). Ainda que este desatenda alguma
instruo, tem o mandante de cumprir o contrato, se no foram excedidos os limites do mandato, s lhe
restando ao regressiva contra o procurador desobediente (art. 679).
   Como o mandatrio atua em nome do mandante,  este que se vincula. Por essa razo, o seu principal
dever  responder perante o terceiro, com seu patrimnio, pelos efeitos da declarao de vontade emitida
pelo representante, cumprindo as obrigaes assumidas dentro nos poderes outorgados. No se prende,
todavia, se o mandatrio exorbitou dos poderes conferidos. O terceiro tem o direito de exigir a exibio
do mandato, para conhecer os seus limites. No sendo estes ultrapassados, a responsabilidade do
mandante  inafastvel, no a ilidindo a alegao de que o mandatrio desatendeu s suas instrues.
Resta-lhe o direito de mover contra o procurador ao de perdas e danos resultantes da inobservncia
das instrues, como estatui o art. 679 retromencionado.
   Inspira-se a regra numa preocupao de segurana dos negcios, como oportunamente salienta SILVIO
RODRIGUES, "pois terceiros que negociam com o mandatrio s tm elementos para conhecer os termos do
mandato, no podendo, portanto, ficar adstritos s instrues dadas pelo mandante ao mandatrio, cuja
extenso e autenticidade desconhecem, pois no figuram no instrumento"52.
   O segundo grupo trata das obrigaes de carter pecunirio. O mandante  obrigado a adiantar a
importncia das despesas necessrias  execuo do mandato, quando o mandatrio lho pedir, ou
reembols-lo, com os juros eventualmente devidos pelo atraso, do valor das despesas por ele
despendido, uma vez que o mandatrio pode, ao seu alvitre, efetuar as despesas e em seguida solicitar
seu reembolso, ou pedir ao mandante que adiante as importncias necessrias ao desempenho do
mandato; a pagar-lhe a remunerao ajustada; e a indeniz-lo dos prejuzos experimentados na
execuo do mandato (CC, arts. 675 a 677).
   O procurador pode deixar de praticar o ato que dependa de qualquer dispndio de numerrio, se o
mandante no lhe fornecer os meios necessrios. A obrigao de reembolsar as despesas efetuadas pelo
mandatrio subsiste, ainda que o negcio no surta o resultado esperado, "salvo tendo o mandatrio
culpa" (CC, art. 676), ou seja, salvo se o negcio malograr por culpa sua.
   Se o mandato no for gratuito, bem como na hiptese em que o objeto do contrato for daqueles que o
mandatrio trata por ofcio ou profisso, incumbe ao mandante pagar a remunerao ajustada, ou a que
for arbitrada judicialmente com base nos usos do lugar, quando no foi convencionada (CC, arts. 658,
pargrafo nico, e 676). Tal remunerao, segundo ORLANDO GOM ES,  " forfait, pouco importando,
assim, que o negcio tenha surtido o efeito esperado, eis que o mandatrio no contrai obrigao de
resultado, seno de meios"53. Se no houve fixao de limites, responde o mandante por todos os gastos
que o mandatrio realizou comprovadamente no desempenho do encargo, no podendo o mandante
escusar-se ao pagamento sob alegao de que foram exagerados ou poderiam ter sido menores54.
   Estatui ainda o art. 678 do Cdigo Civil que " igualmente obrigado o mandante a ressarcir ao
mandatrio as perdas que este sofrer com a execuo do mandato, sempre que no resultem de culpa
sua ou de excesso de poderes". O mandatrio, assim como no tem o direito de manter consigo as
vantagens provenientes do mandato, do mesmo modo no  obrigado a arcar com eventuais prejuzos que
venha a sofrer com a execuo do encargo, ainda que acidentais ou devidos ao fortuito, desde que para o
evento no tenha concorrido com culpa ou excesso de poderes.
   O princpio que norteia as obrigaes do mandante centraliza-se na ideia de que o mandatrio age no
interesse de quem lhe confiou o encargo. Em consequncia, salvo o caso de culpa, qualquer desfalque
patrimonial por ele sofrido, direta ou indiretamente, no desempenho do mandato deve ser reparado pelo
mandante55.
   O mandatrio tem, para assegurar o recebimento dessas importncias, "direito de reteno " sobre o
objeto do mandato, "at se reembolsar do que no desempenho do encargo despendeu " (CC, art. 681). A
reteno no  permitida para cobrana de honorrios e perdas e danos. Mais correto  dizer, como
adverte CUNHA GONALVES56, que  reconhecido ao mandatrio o direito de reteno de objetos
pertencentes ao mandante e relativos  execuo do mandato, como o dinheiro cobrado e mercadorias
recebidas, por exemplo, e no do objeto do mandato, como consta do texto legal, pois o mandato tem por
objeto atos jurdicos que no so suscetveis de reteno.
   Se forem vrios os outorgantes e se tratar de negcio comum, todos so solidariamente responsveis
pelas verbas a este devidas, segundo dispe o art. 680 do Cdigo Civil. Desse modo, pode o mandatrio
cobrar de um s, de alguns ou de todos o quantum a que tenha direito (CC, art. 275).

14. Extino do mandato
   O art. 682 do Cdigo Civil elenca quatro modos de cessao ou de extino do mandato: "I - pela
revogao ou pela renncia; II - pela morte ou interdio de uma das partes; III - pela mudana de
estado que inabilite o mandante a conferir os poderes, ou o mandatrio para os exercer; IV - pelo
trmino do prazo ou pela concluso do negcio".
   A extino do mandato se origina, destarte, como assinala CAIO MRIO57, de trs ordens de causas: a
vontade das partes (por manifestao unilateral ou bilateral), o acontecimento natural e o fato jurdico.
   A doutrina costuma ainda lembrar outras causas extintivas, de carter geral 58. Pondera a propsito
HENRI DE PAGE59 que o mandato se extingue no somente pelas causas especiais destacadas em dispositivo
prprio no Cdigo Civil, mas ainda pelas aplicveis ao direito comum das obrigaes, como o termo
certo ou incerto, a impossibilidade de execuo por efeito de uma causa estranha, a nulidade do contrato,
a resoluo por inadimplemento culposo se o mandato  remunerado e a supervenincia de uma condio
resolutiva expressa.
   Registre-se que a ancianidade da procurao no configura motivo bastante para a cessao do
mandato60. Vejamos as causas supramencionadas, separadamente.
   I -- Pela revogao e a renncia -- O mandato, por se basear na confiana, que pode deixar de
existir, admite resilio unilateral. Se esta partir do mandante, h revogao; se do mandatrio, h
renncia. A primeira pode ser expressa, quando o mandante faz declarao nesse sentido, ou tcita,
quando resulta de atos do mandante que revelam tal propsito, como quando assume pessoalmente a
direo do negcio ou nomeia novo procurador, sem ressalva da procurao anterior (CC, art. 687).
   O mandato  essencialmente revogvel. Cessada ou diminuda a confiana depositada no mandatrio,
pode o mandante, a qualquer tempo e sem necessidade de justificar a sua atitude, revogar ad nutum os
poderes conferidos. Os efeitos da resilio so ex nunc. Os atos praticados no so atingidos. A
revogao deve ser comunicada ao mandatrio, para ter eficcia. E para produzir efeitos em relao aos
terceiros de boa-f, h de ser comunicada tambm a estes, diretamente por todas as formas possveis ou
por meio de editais, sob pena de serem vlidos os contratos com estes ajustados pelo procurador em
nome do constituinte (CC, art. 686).
   Pode haver revogao total ou parcial (quando se revogam, por exemplo, apenas os poderes
conferidos para alienao de bens, mantendo-se os outorgados para fins de administrao). Pode ainda
ocorrer antes ou durante a execuo do mandato.
   O mandante no  obrigado, como foi dito, a apresentar as razes que o levam a revogar o mandato,
nem o mandatrio a explicar o motivo da renncia, que  a declarao de vontade pela qual o mandatrio
pe termo ao mandato. Igualmente pode esta ser manifestada a qualquer tempo, seja o contrato gratuito ou
remunerado. Dada a sua natureza de declarao receptcia, a renncia, assim com a revogao, deve,
porm, ser comunicada ao mandante que, se for prejudicado pela sua inoportunidade ou pela falta de
tempo para providenciar a substituio do procurador, ser indenizado pelo renunciante, "salvo se este
provar que no podia continuar no mandato sem prejuzo considervel, e que no lhe era dado
substabelecer" (CC, art. 688).
   O Cdigo de Processo Civil, como mencionado no item 12, ltimo pargrafo, retro, tambm dispe,
no art. 45, que o advogado "poder, a qualquer tempo, renunciar ao mandato, provando que cientificou o
mandante a fim de que este nomeie substituto", devendo continuar a representar o mandante durante os
dez dias seguintes, desde que necessrio para lhe evitar prejuzo.
    lcita a clusula pela qual o mandatrio assume a obrigao de no renunciar ao mandato, uma vez
que no encontra obstculo em nenhuma disposio legal. Se todavia vier a ser descumprida, no se
poder compelir o renunciante, contra sua vontade, a desempenhar o encargo. Nesse caso, aplicar-se-,
por analogia, o disposto no art. 683 do Cdigo Civil, que prev o pagamento de perdas e danos em caso
de infrao  clusula contratual de irrevogabilidade do mandato.
   II -- Pela morte ou interdio de uma das partes -- Sendo o mandato contrato intuitu personae,
extingue-se pela morte do mandante ou do mandatrio. No se admite mandato para ter execuo depois
da morte do mandante (mandatum solvitur morte), a no ser por meio de testamento. Mas, como
esclarece WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO61, o testamenteiro no  mandatrio do testador, nem mesmo sui
generis, para efeito de realizar as ltimas vontades deste.
   Algumas legislaes, ao contrrio da nossa, admitem o mandato para depois da morte, como na
hiptese, por exemplo, de uma pessoa conferir a outra o encargo de homenagear a sua memria,
construindo-lhe um mausolu ou um monumento.
   Para atenuar o rigor do princpio insculpido no inciso II, primeira parte, do retrotranscrito art. 682 do
Cdigo Civil, dispe o art. 689 do mesmo diploma que "so vlidos, a respeito dos contratantes de
boa-f, os atos com estes ajustados em nome do mandante pelo mandatrio, enquanto este ignorar a
morte daquele ou a extino do mandato, por qualquer outra causa".
   Tem a jurisprudncia proclamado que, no obstante a morte do mandante, prevalece o mandato
outorgado para dar escritura de venda de imvel, cujo preo j tenha sido recebido62; que a morte do
representante do incapaz no extingue o mandato, porque o mandante no  o representante, mas o prprio
incapaz63; que, da mesma forma, a morte do administrador da pessoa jurdica no faz desaparecer o
mandato por ele conferido64; que, no entanto, falecendo o scio contratualmente investido dos poderes de
representao da sociedade, aos sobreviventes cabe o direito de constituir mandatrio judicial para
propor as aes inerentes aos interesses da sociedade65; que o falecimento do advogado substabelecente
no acarreta a cessao dos efeitos do substabelecimento66.
   Se falecer o mandatrio pendente o negcio a ele cometido, seus herdeiros "avisaro o mandante, e
providenciaro a bem dele, como as circunstncias exigirem " (CC, art. 690). Sua atividade, porm,
deve limitar-se s medidas conservatrias, ou  continuao dos negcios pendentes que se "no
possam demorar sem perigo, regulando-se os seus servios dentro desse limite, pelas mesmas normas
a que os do mandatrio esto sujeitos" (art. 691).
   Tambm a interdio de qualquer das partes, por modificar o estado de capacidade, extingue o
mandato. Tal circunstncia torna o mandante incapaz de manter o contrato e o mandatrio incapaz de
cumpri-lo.
   Decidiu a 3 Turma do Superior Tribunal de Justia que  necessria a interpretao "lgico-
sistemtica" da legislao para permitir o afastamento da incidncia do art. 682, II, ao caso especfico do
mandato outorgado pelo interditando para a sua defesa na prpria ao de interdio, no impedindo,
assim, o advogado de apelar67.
   III -- Pela mudana de estado -- Toda mudana de estado de qualquer das partes, inclusive pela
interdio, acarreta automaticamente a extino do mandato, desde que afete a capacidade para dar ou
receber procurao. Todavia, valero, em relao aos contraentes de boa-f, os negcios realizados pelo
mandatrio, que ignorar a causa extintiva68.
   A extino processa-se ipso jure, como se depreende da redao do art. 682, III, do Cdigo Civil.
Independe de notificao, mas s ocorre quando tal mudana "inabilite o mandante a conferir os
poderes, ou o mandatrio para os exercer "69. Por exemplo: extingue-se o mandato conferido pelo pai,
representando filho absolutamente incapaz, quando este se torne relativamente incapaz, devendo a
outorga, agora, ser feita pelo filho, assistido por aquele. A maioridade no extingue, porm, o mandato
outorgado por relativamente incapaz, porque no o inabilita para a concesso.
   Vale lembrar que a hiptese  de modificao de estado civil da pessoa e no de perda de capacidade
propriamente dita. Assim, o mandato para alienar imvel cessa pelo casamento, em razo da necessidade
de outorga do outro cnjuge, se o regime no for o da separao absoluta de bens, sem acarretar, porm,
a incapacidade do nubente. Aduza-se que a abertura da falncia, que no constitui mudana no estado da
pessoa, somente a atinge no tocante queles atos relacionados com o comrcio, ou includos nos efeitos
daquela. O  2 do art. 120 da nova Lei de Falncias (Lei n. 11.101, de 9-2-2005) declara que, "para o
falido cessa o mandato ou comisso que houver recebido antes da falncia, salvo os que versem sobre
matria estranha a comrcio".
   IV -- Pelo trmino do prazo ou pela concluso do negcio -- Quando a procurao  dada com data
certa de vigncia, cessa a sua eficcia com o advento do termo final. A vantagem de se outorgar
procurao com termo certo est no fato de ambas as partes conhecerem o momento de sua cessao,
dispensando-se ainda as formalidades exigidas para que a revogao tenha validade em face de terceiro
de boa-f.
   Se a procurao  outorgada para um negcio determinado (levantamento de uma quantia ou a outorga
de escritura, p. ex.), extingue-se com a sua realizao, por falta de objeto.

15. Irrevogabilidade do mandato
   Embora o mandato seja negcio jurdico essencialmente revogvel, como foi dito, pode tornar-se
irrevogvel em determinados casos definidos na lei (CC, arts. 683 a 686, pargrafo nico). Pode-se
afirmar que o mandato  irrevogvel quando: a) contiver clusula de irrevogabilidade; b) for conferido
com a clusula "em causa prpria" (art. 685); c) a clusula de irrevogabilidade for condio de um
negcio bilateral (mandato acessrio de outro contrato), ou tiver sido estipulada no exclusivo interesse
do mandatrio; d) contenha poderes de cumprimento ou confirmao de negcios encetados, aos quais
se ache vinculado (art. 686, pargrafo nico). Vejamos cada uma das hipteses, separadamente.
   a) Em regra o mandato  celebrado no interesse do mandante que, por esse motivo, pode revog-lo a
qualquer tempo. Nada impede, todavia, que as partes, no exerccio da autonomia da vontade, embora
desnaturando o contrato de mandato, estipulem a irrevogabilidade, para guarnecer outro interesse, que
no o mencionado. Neste caso o mandatrio adquire o direito de exercer o mandato sem ser molestado.
   O exemplo mais comum na prtica  o do mandato irrevogvel conferido pelo promitente vendedor a
terceiro indicado pelo compromissrio comprador, estando quitado o compromisso. Resguarda-se,
assim, o interesse do ltimo, que j pagou o preo e no depende mais do alienante para receber a
escritura definitiva, pois esta lhe ser outorgada quando e a quem indicar, pelo representante do
mandatrio, que  pessoa de confiana do adquirente.
   No entanto, como a revogao  da prpria essncia do mandato, o novo Cdigo Civil, suprindo
omisso do anterior, admite a revogao de mandato que contenha clusula de irrevogabilidade,
sujeitando o mandante apenas ao pagamento das perdas e danos sofridas pelo mandatrio70. Dispe, com
efeito, o art. 683 do Cdigo de 2002: "Quando o mandato contiver a clusula de irrevogabilidade e o
mandante o revogar, pagar perdas e danos".
   b) A procurao em causa prpria ou mandato in rem suam  outorgada no interesse exclusivo do
mandatrio e utilizada como forma de alienao de bens. Recebe este poderes para transferi-los para o
seu nome ou para o de terceiro (finalidade mista), dispensando nova interveno dos outorgantes e
prestao de contas. Segundo dispe o art. 685 do Cdigo Civil, conferido o mandato com essa espcie
de clusula, "a sua revogao no ter eficcia, nem se extinguir pela morte de qualquer das partes,
ficando o mandatrio dispensado de prestar contas, e podendo transferir para si os bens mveis ou
imveis objeto do mandato, obedecidas as formalidades legais".
   O mandato in rem suam equivale  compra e venda, se contm os requisitos desta, quais sejam: res,
pretium et consensus. Sendo pago o imposto de transmisso inter vivos, pode ser levado a registro como
se fosse o ato definitivo, desde que tambm satisfaa os requisitos exigidos para o contrato a que ela se
destina: outorga por instrumento pblico, descrio do imvel e a quitao do preo ou a forma de
pagamento71. Tem a jurisprudncia proclamado que "a procurao em causa prpria, pela sua prpria
natureza, dispensa o procurador de prestar contas, pois encerra uma cesso de direitos em proveito dele.
, por isto mesmo, irrevogvel e presta-se  transmisso do domnio mediante transcrio no Registro
Imobilirio, desde que rena os requisitos fundamentais e sejam satisfeitas as formalidades exigidas para
a compra e venda"72.
   A procurao em causa prpria j foi muito utilizada para evitar o pagamento de imposto de
transmisso inter vivos, quando uma pessoa adquiria um imvel com o propsito de revend-lo e recebia
do vendedor, a quem j pagava a totalidade do preo, apenas uma procurao em causa prpria,
irrevogvel por lei, que era utilizada na ocasio da revenda. Com isso, recolhia-se o aludido imposto
somente quando da segunda venda. Todavia, com o incremento do compromisso de compra e venda, nos
dias atuais, com o qual se pode alcanar o mesmo resultado de forma mais simples e igualmente segura,
aquele expediente foi abandonado.
   Hoje, a procurao em causa prpria ganhou outra utilidade:  conferida nos chamados "contratos de
gaveta", quando o muturio do Sistema Financeiro da Habitao cede os seus direitos de compromissrio
comprador a outrem, sem a anuncia do agente financeiro. O pagamento das prestaes continua sendo
feito em nome do cedente, que outorga, por sua vez, a aludida procurao ao cessionrio, como garantia
da transferncia dos direitos, ao final do contrato de mtuo hipotecrio.
   Muitas vezes a procurao em causa prpria  confundida com o contrato consigo mesmo ou
autocontratao. Tal ocorre quando o representante  a outra parte no negcio jurdico celebrado,
exercendo neste caso dois papis distintos: participando de sua formao como representante, atuando
em nome do dono do negcio, e como contratante, por si mesmo, intervindo com dupla qualidade, como
ocorre no cumprimento do mandato em causa prpria, em que o mandatrio recebe poderes para alienar
determinado bem, por determinado preo, a terceiros ou a si prprio.
   O que h, na realidade, so situaes que se assemelham a um contrato consigo mesmo. No caso de
dupla representao somente os representados adquirem direitos e obrigaes. E, mesmo quando o
representante  uma das partes, a outra tambm participa do ato, embora representada pelo primeiro.
   O novo Cdigo Civil prev expressamente a possibilidade da celebrao do contrato consigo mesmo,
desde que a lei ou o representado autorizem sua realizao. Sem a observncia dessa condio, o
negcio  anulvel (CC, art. 117). Os tribunais ptrios no tm admitido a celebrao do contrato
consigo mesmo quando patente o conflito de interesses estabelecido entre o dominus negotii e o
representante. Este entendimento  consagrado na Smula 60 do Superior Tribunal de Justia, do seguinte
teor: " nula a obrigao cambial assumida por procurador do muturio vinculado ao mutuante, no
exclusivo interesse deste"73.
   c) Prescreve o art. 684 do Cdigo Civil que, "quando a clusula de irrevogabilidade for condio
de um negcio bilateral, ou tiver sido estipulada no exclusivo interesse do mandatrio, a revogao
do mandato ser ineficaz". Trata-se de hiptese em que o mandato  acessrio de outro contrato, como,
nas letras  ordem, o mandato de pag-las, ou, nos contratos preliminares, a outorga de poderes para que
fique o promissrio com liberdade de ao na execuo do ajuste, como assevera CAIO MRIO, que
acrescenta: "Em razo de sua vinculao a outro contrato, no suscetvel de resilio unilateral, no pode
cessar pela revogao, ao contrrio da clusula de irrevogabilidade, acima estudada. Nestes casos,
qualquer tentativa de revogao por parte do mandante tambm ser considerada ineficaz"74.
   Na hiptese versada, o mandato constitui, em realidade, fato gerador de ato jurdico diverso, como,
verbi gratia, a ordem de pagar um cheque a determinado indivduo75.
   d) Segundo dispe o art. 686, pargrafo nico, do Cdigo Civil, " irrevogvel o mandato que
contenha poderes de cumprimento ou confirmao de negcios encetados, aos quais se ache
vinculado". A vinculao do mandato a negcios j entabulados e que devem ser cumpridos ou
confirmados impede a sua revogao.

16. Mandato judicial
   Mandato judicial  o outorgado a pessoa legalmente habilitada, para a defesa de direitos e interesses
em juzo. Constitui, ao mesmo tempo, mandato e prestao de servios. Preceitua o art. 692 do Cdigo
Civil que "o mandato judicial fica subordinado s normas que lhe dizem respeito, constantes da
legislao processual, e, supletivamente, s estabelecidas neste Cdigo".
   O exerccio do mandato judicial constitui uma garantia constitucionalmente assegurada (CF, art. 5 ,
XIII), "observadas as condies de capacidade que a lei estabelecer". A palavra capacidade 
empregada na acepo de habilitao legal. A Constituio Federal considera o advogado "indispensvel
 administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos
limites da lei" (art. 133).
   So nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa no inscrita na OAB (Lei n. 8.906, de
4-7-1994, art. 4), pois o ingresso das partes em juzo requer, alm da capacidade legal, a outorga de
mandato escrito a advogado habilitado (CPC, arts. 36 e 37), salvo algumas excees, como os que
advogam em causa prpria e os procuradores de rgos pblicos, por exemplo76. Proclama a Smula 115
do Superior Tribunal de Justia: "Na instncia especial  inexistente recurso interposto por advogado
sem procurao nos autos".
   A procurao pode ser conferida por instrumento pblico ou particular e valer desde que assinada
pelo outorgante. O menor pbere tambm pode, assistido por seu representante, outorg-la por
instrumento particular77, segundo a exegese do art. 38 do estatuto processual, que ademais no exige
reconhecimento de firma. Prescreve o pargrafo nico do aludido dispositivo, acrescentado pela Lei n.
11.419, de 19-12-2006, que "a procurao pode ser assinada digitalmente com base em certificado
emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na forma da lei especfica".
   Havendo urgncia, pode o advogado atuar sem procurao, obrigando-se a apresent-la no prazo de
quinze dias, prorrogvel at outros quinze, "por despacho do juiz" (CPC, art. 37; Estatuto da OAB, art.
5,  1). Esse prazo  automtico, dispensando qualquer ato da autoridade judicial, previsto apenas para
a hiptese de prorrogao78.
   No se anula o processo por ter sido o advogado constitudo por via de substabelecimento de mandato
conferido a pessoa no habilitada. Tem-se decidido, com efeito, que, havendo outorga de procurao ad
judicia a pessoa desprovida de capacidade postulatria para peticionar em juzo, pode o mandatrio
substabelecer os poderes que recebeu para algum munido dessa capacidade, pois trata-se de contrato de
direito material79.
   A procurao geral para o foro habilita o advogado a praticar todos os atos do processo, salvo os
especiais, como receber citao inicial, transigir, receber e dar quitao etc. (CPC, art. 38). Segundo o
Supremo Tribunal Federal, a procurao com poderes ad judicia, embora mencione que eles so
concedidos para determinada ao, habilita o advogado a praticar todos os atos de outra ao, salvo os
excetuados pelo art. 38 do Cdigo de Processo Civil, que exigem poderes especiais. No  necessrio
que da procurao conste o nome daquele contra quem deve ser proposta a ao80. Se renunciar ao
mandato, continuar o advogado, durante os dez dias seguintes  notificao da renncia, a representar o
mandante, desde que necessrio para lhe evitar prejuzo (CPC, art. 45).
   O mandato judicial  oneroso (CC, art. 658). O advogado tem direito  remunerao ajustada e, na
falta de estipulao,  que for arbitrada nos termos da lei e observncia do disposto na Seo VIII do
Cdigo de tica Profissional. Havendo pluralidade de vencedores na ao, os honorrios da
sucumbncia sero partilhados entre eles na proporo das respectivas pretenses, "no sendo
admissvel atribuir-se 20% para cada um deles"81. O mximo permitido  20%, no total. Os honorrios
devem ser repartidos "na proporo do interesse de cada um na causa e da gravidade da leso
ocasionada ao vencedor, podendo, portanto, ser desigual a cota de cada vencido"82.
   Dispe a Smula 616 do Supremo Tribunal Federal que " permitida a cumulao da multa contratual
com os honorrios de advogado, aps o advento do Cdigo de Processo Civil vigente". Mas a soma das
duas parcelas no pode ultrapassar o valor correspondente a 20% da condenao83. Salvo o disposto no
art. 18,  1, do estatuto processual, no h condenao solidria dos vencidos no pagamento das
despesas judiciais, devendo, portanto, ser dividida entre todos, a menos que os vencidos hajam sido
condenados in solidum expressamente84.
   A exigncia de reconhecimento de firma na procurao ou no substabelecimento ad judicia, constante
da redao primitiva do Cdigo de Processo Civil, foi cancelada pela Lei n. 8.952, de 13-12-1994. Por
essa razo, o Superior Tribunal de Justia vem proclamando ser dispensvel o reconhecimento de firma
do outorgante quando ocorre a utilizao de procurao ad judicia ou ad judicia et extra em processo
judicial, havendo presuno relativa de veracidade e boa-f do procurador85.
1 Instituies de direito civil, v. 3, p. 329-330.
2 Cunha Gonalves, Dos contratos em especial, p. 49-50.
3 Curso de direito civil, v. 5, p. 264.
4 Dos contratos em especial, cit., p. 50-51.
5 Instituies de direito civil, v. III, p. 399.
6 Introduo ao direito civil, p. 383 e 393.
7 Aparncia de representao, p. 13-14.
8 Frisa Mairan Gonalves Maia Jnior que  "formao do contrato de mandato concorrem, necessariamente, as vontades do mandante e do
mandatrio, sendo indispensvel o mtuo consenso, como aos contratos em geral. Neste passo, o contrato de mandato caracteriza-se como
negcio jurdico bilateral, por ser sinalagmtico, estabelecendo direitos e obrigaes a ambas as partes contratantes. Por seu turno, a outorga
do poder na representao voluntria  negcio jurdico unilateral, abstrato e receptivo, como j dito antes, sendo despicienda  sua formao a
vontade do representante. Existe independentemente de seu exerccio pelo representante, ou da realizao do negcio jurdico representativo.
Porm, h casos de contrato de mandato, em que o mandatrio atua em nome do mandante (mandato representativo). Nada obsta, inclusive,
que as disposies contratuais e a outorga de poder constem do mesmo documento. Contudo, a representao no  da essncia do contrato
de mandato, existindo mandato sem representao, quando, por exemplo, o mandatrio atua em nome prprio, hiptese prevista expressamente
pelo art. 1.307 do CC (de 1916). O representante, no entanto, sempre age em nome do dominus negotti, no podendo omitir esta qualidade,
pena de no se configurar a representao" (A representao no negcio jurdico, p. 155).
9 Cdigo Civil comentado, v. 1, p. 322.
10 Leonardo Mattietto, A representao voluntria e o negcio jurdico da procurao, Revista Trimestral de Direito Civil , 2000, v. 4, p. 55-
71.
11 Introduo, cit., p. 383-384.
12 RJTJSP, 56/132.
13 STJ, RT, 698/225. V. ainda: "O art. 38, do CPC, com a nova redao dada pela Lei 8.952/1994, a teor do que ensina a melhor doutrina, veio
desburocratizar os trmites processuais, razo pela qual no mais se exige seja reconhecida a firma de procurao outorgada a advogado, com
o fim de postular em juzo, mesmo aquela que contenha poderes especiais" (STJ, REsp 154.245-RS, 6 T., rel. Min. Fernando Gonalves, DJU,
16-2-1998).
14 Dos contratos nominados no direito civil brasileiro, p. 326, nota 21.
15 Jones Figueirdo Alves, Novo Cdigo Civil comentado, coord. de Ricardo Fiuza, p. 592.
16 Curso, cit., v. 5, p. 274.
17 Curso de direito civil, v. IV, p. 259.
18 Eduardo Espnola, Dos contratos nominados, cit., p. 327; Cunha Gonalves, Dos contratos em especial, cit., p. 65.
19 Cunha Gonalves, Dos contratos em especial, cit., p. 51.
20 "Mandato. Juntada atravs de cpia xerogrfica. As reprodues fotogrficas ou obtidas por outros processos valem como certides,
sempre que o escrivo portar por f a sua conformidade com o original" (RT, 681/140). "Procurao. Cpia do instrumento no autenticada.
Insuficincia da mera alegao de inautenticidade ou falta de autenticidade do documento para demonstrar sua falsidade ou no
correspondncia com a realidade. Necessidade de impugnao do contedo. nus que compete quele contra quem foi utilizada a fotocpia,
sob pena de, implicitamente, reconhecer a conformidade" (RT, 676/171). "Procurao. Fotocpia autenticada por escrivo. Admissibilidade.
Precedentes do STJ" (STJ, REsp 145.008-SP, rel. Min. Adhemar Maciel, DJU, 17-11-1997).
Dispe o art. 225 do novo Cdigo Civil que quaisquer "reprodues mecnicas ou eletrnicas " de fatos ou de coisas "fazem prova plena
destes, se a parte, contra quem forem exibidos, no lhes impugnar a exatido ". Decidiu o STJ: "No  permitido ao juiz indeferir
liminarmente o pedido, ao fundamento de que as cpias que o instruem carecem de autenticao. O documento ofertado pelo autor presume-
se verdadeiro, se o demandado, na resposta, silencia quanto  autenticidade" (RSTJ, 141/17).
21 Slvio Venosa, Direito civil, v. III, p. 278.
22 "A exigncia de reconhecimento de firma na procurao ou no substabelecimento `ad judicia', constante da redao primitiva do CPC, foi
cancelada pela Lei 8.952, de 13-12-1994" (RT, 724/368).
23 Instituies, cit., v. III, p. 403.
24 Orlando Gomes, Contratos, p. 398.
25 Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 391.
26 Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v. V, p. 331-332.
27 "O mandato tcito somente se configura quando o advogado, acompanhado da parte, tenha participado de pelo menos um ato de audincia.
A simples assinatura na contestao, ou na pea recursal, no se traduz em ato suficiente, para demonstrar a ocorrncia de mandato tcito"
(Bol. AASP, 1.825/535). "O reconhecimento de mandato tcito no confere ao mandatrio o poder de substabelecer" (Bol. AASP, 1.776/10).
28 Questes relativas a mandato, representao e procurao, p. 95.
29 "Confere mandato verbal ao advogado a parte que comparece acompanhada dele em audincia" (RJTJSP, Lex, 82/205). No Juizado
Especial, admite-se expressamente o mandato verbal para o foro em geral (LJE, art. 9,  3).
30 Contratos, cit., p. 391.
31 RT, 786/306.
32 Aparncia de representao, cit., p. 229.
33 Instituies, cit., v. III, p. 411.
34 RT, 624/142.
35 RT, 674/128.
36 Curso, cit., v. 5, p. 272.
37 Cunha Gonalves, Dos contratos em especial, cit., p. 56-57.
38 Instituies, cit., v. III, p. 403.
39 "Evico. Indenizao. Imvel objeto de compromisso de compra e venda. Responsabilidade assumida por mandatrio, copromitente-
vendedor, por si e por seu mandante, em desacordo com a procurao. Ato no ratificado, transformando-o em mero gestor de negcios"
(RJTJSP, Lex, 135/99).
40 O mandatrio s ficar liberado da responsabilidade pela inexecuo do mandato quando o cumprimento for impossibilitado por caso
fortuito ou de fora maior, considerando-se, alm dos geralmente como tais havidos (incndio, inundao, guerra, epidemia etc.), tambm a
insolvncia do devedor anterior ao mandato; o perecimento, sem culpa do mandatrio, da coisa confiada pelo mandante ou que este devia
receber; a recusa de terceiro com quem aquele devia contratar; e tambm a culpa do mandante, como quando no forneceu o numerrio
necessrio ou deu instrues insuficientes, errneas e imprecisas (Cunha Gonalves, Dos contratos em especial, cit., p. 67).
41 Serpa Lopes, Curso, cit., v. IV, p. 267; Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 3, p. 291.
42 Direito civil, cit., v. 3, p. 292.
43 Cunha Gonalves, Dos contratos em especial, cit., p. 65; Eduardo Espnola, Dos contratos nominados, cit., p. 331, n. 43.
44 Cunha Gonalves, Dos contratos em especial, cit., p. 67; Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 293.
45 Serpa Lopes, Curso, cit., v. IV, p. 270; Jones Figueirdo Alves, Novo Cdigo, cit., p. 608. V. a jurisprudncia: "Substabelecimento.
Vedao para substabelecer. Circunstncia que no invalida o ato, mas apenas acarreta a responsabilidade pessoal do substabelecente pelos
atos praticados pelo substabelecido" (STJ, RT, 784/209).
46 Contratos, cit., p. 398.
47 Curso, cit., v. 5, p. 277.
48 "Advogado. Prestao de contas. Quitao dada pelo mandante ao mandatrio que no obsta a que se exija do ltimo as contas" (RT,
803/272). "Advogado. Prestao de contas. Todo aquele que administra patrimnio ou interesses alheios,  obrigado a prestar contas. O recibo
juntado aos autos no as substitui, porque a prestao deve ser feita em forma contbil" (TJSP, Ap. 13.458-4/4-SP, rel. Des. Egas Galbiatti, j.
9-10-1996). "Se o advogado firma acordo em nome de seu constituinte e recebe valores, deve de tudo prestar-lhe contas, principalmente se
entre o profissional e o cliente lavra conflito sobre o quanto devido" (Bol. AASP, 1.480/104, em. 17).
No pode, todavia, o outorgante da procurao exigir contas do substabelecido, que  estranho ao contrato firmado entre mandante e
mandatrio e "somente est obrigado perante aquele que o substabeleceu" (RT, 660/119).
49 Cunha Gonalves, Dos contratos em especial, cit., p. 69; Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 278.
50 Novo Cdigo, cit., p. 611.
51 Curso, cit., v. 5, p. 281.
52 Direito civil, cit., v. 3, p. 295.
53 Contratos, cit., p. 393.
54 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 282-283.
55 Serpa Lopes, Curso, cit., v. IV, p. 279.
56 Dos contratos em especial, cit., p. 74.
57 Instituies, cit., v. III, p. 412.
58 Eduardo Espnola, Dos contratos nominados, cit., p. 338, n. 68; Serpa Lopes, Curso, cit., v. IV, p. 289.
59 Trait lmentaire de droit belge, v. 5, p. 444, n. 453.
60 "No tendo o mandato prazo fixado para sua vigncia, no h como se exigir sua atualizao pelo simples fato de haver decorrido longo
tempo entre a outorga e o exerccio dos poderes conferidos" (Adcoas, 1982, n. 84.000). "Advogado. Extino do processo, sem julgamento do
mrito, por defeito de representao, em razo de a procurao outorgada no conter data recente. Inadmissibilidade. Circunstncia que no
configura motivo bastante para a cessao do mandato (RT, 794/433). "No se admite a renovao peridica de procurao, quando tal
exigncia constitui imposio limitativa aos termos do art. 38 da lei processual civil" (RSTJ, 99/331).
61 Curso, cit., v. 5, p. 289.
62 RF, 134/442.
63 RF, 94/81.
64 RF, 142/187.
65 Arquivo Judicirio, 90/72.
66 RF, 77/509, apud Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 290.
67 STJ, REsp 1.251.728-PE, 3 T., rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 14-5-2013.
68 Caio Mario da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 414.
69 "Procurao. Mudana do estado civil da representada. Fato que, porm, no a inabilita a conferir os poderes. Tratando-se de ao
locatcia, de natureza pessoal, desnecessrio o consentimento de um dos cnjuges ao outro" (RT, 631/162, 506/187).
70 "Irrevogabilidade convencionada. Hiptese em que o mandante procede  revogao. Possibilidade, desde que aquele se sujeite ao
pagamento das perdas e danos acarretados ao mandatrio" (RT, 805/301).
71 STF, Arquivo Judicirio, 97/282.
72 RT, 577/214.
73 Carlos Roberto Gonalves, Direito civil brasileiro, v. I, p. 327-329.
A jurisprudncia do STJ consolidou entendimento no sentido de que "a outorga de mandato pelo muturio  pessoa integrante do grupo
mutuante ou a ele prprio, em regra, no tem validade, face ao manifesto conflito de interesses,  sujeio do ato ao arbtrio de uma das partes
e  afetao da vontade. O princpio, assim consubstanciado no verbete 60-STJ  revigorado pelo legislador que, com a vigncia do Cdigo do
Consumidor, passou a coibir clusulas, cuja pactuao importe no cerceio da livre manifestao da vontade do consumidor" (REsp 45.940-RS,
3 T., rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU, 5-9-1994).
74 Instituies, cit., v. III, p. 416.
75 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 294; Maria Helena Diniz, Tratado terico e prtico dos contratos, v. 3, p. 297-298.
76 "Representao processual. Ausncia de procurao nos autos. Irregularidade constatada em fase recursal. Impossibilidade de sanao do
vcio. Circunstncia que implica na inexistncia de todos os atos praticados pelo advogado da parte" (RT, 797/291). "Os procuradores de rgo
pblico esto dispensados de exibir procurao (RT, 495/86), mesmo para receber e dar quitao em juzo" (RJTJSP, Lex, 109/262). "Mesmo
para receber e dar quitao, os procuradores de autarquias e fundaes pblicas (no os advogados extraquadros) esto dispensados de
apresentar instrumento de mandato" (RJTJSP, Lex, 109/262).
77 " vlida a procurao ad judicia, outorgada por instrumento particular pelo representante de menor impbere, em nome deste" (STF, RE
86.168-8-SP, 1 T., DJU, 13-6-1980). Idem, quanto ao menor pbere, assistido por seu representante legal (STJ, RT, 698/225; JTJ, Lex,
157/175).
78 RTJ, 116/700; RT, 709/87.
79 RT, 303/500, 786/306.
80 RTJ, 119/506; RT, 720/139.
81 JTJ, Lex, 140/91; STJ, REsp 58.740-MG, 4 T., rel. Min. Barros Monteiro, DJU, 5-6-1995, p. 16670.
82 RSTJ, 48/395.
83 RSTJ, 82/193.
84 STJ, REsp 129.045-MG, 4 T., rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJU, 6-4-1998, p. 126; JTA, Lex, 105/74.
"O preclaro Pontes de Miranda entende que o CPC, no art. 23, a exemplo do Cdigo anterior, `formulou o princpio da proporcionalidade das
despesas' e no `estabeleceu a solidariedade processual', porque `a pretenso s despesas e a obrigao de pagar ou restituir despesas nada
tem com a obrigao que foi objeto da demanda'. Assim, `para que a solidariedade existisse, seria preciso regra jurdica expressa, como
acontece noutros sistemas jurdicos, ou que resultasse de situao processual especfica' (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, t.
I/424, Forense, 1974)" (RJTJSP, 106/308).
85 RT, 724/368; STF, RT, 790/193, 791/185.
                                           Captulo XI
                                         DA COMISSO

1. Origem histrica
    Embora os estudos realizados indiquem que a comisso teria sido impulsionada na metade do sculo
XVI, para atender s necessidades do comrcio com pases longnquos, na Idade Mdia j era ela
utilizada sob a denominao de "contrato de commenda", para contornar certos inconvenientes do
mandato, no comrcio entre pessoas de praas diferentes.
    A comisso permitia ao comerciante encarregar terceiro da incumbncia de praticar atos de comrcio
e celebrar negcios, em seu benefcio, porm em nome do prprio comissrio, sem se valer do mandato.
Em suma, possibilitava ela ao comitente as vantagens do mandato, sem os inconvenientes da
representao. Alm de a contratao de um comissrio representar reduo de custos e despesas para o
comitente, permitia-lhe desfrutar do crdito do comerciante local, ou seja, do comissrio, afastar as
dificuldades para a obteno de informaes sobre idoneidade de pessoas e sobre hbitos locais e,
ainda, contornar, em alguns casos, as regras proibitivas da mercancia por estrangeiros1.
    O Cdigo Comercial brasileiro disciplinava a comisso nos arts. 165 a 190, conceituando-a como
"contrato de mandato relativo a negcios mercantis", exigindo que pelo menos o comissrio fosse
comerciante, sem necessidade de este "declarar ou mencionar o nome do comitente" (art. 165).
    O art. 2.045 do novo Cdigo Civil revogou, expressamente, a Parte Primeira do Cdigo Comercial e,
inspirando-se no Cdigo Civil italiano, disps sobre o contrato de comisso de forma clara e precisa,
corrigindo a imperfeio do diploma revogado, que a definia como contrato de mandato.
    Observa HUM BERTO THEODORO JNIOR que a comisso desempenhou, no Brasil, papel relevante no
comrcio cafeeiro2, bem como nos negcios de vendas de automveis de passeio ou de transporte de
cargas, de mquinas agrcolas, de aparelhos de uso domstico, quando os recursos financeiros dos
comerciantes no eram ainda suficientes ao pleno desenvolvimento dos negcios mercantis. A
intensificao e agilizao do comrcio verificado no sculo XX e o fenmeno da globalizao fizeram
com que outros sistemas de comercializao ocupassem o terreno antes de utilizao da comisso.
    Registra ainda o emrito jurista mineiro que, apesar disso, a comisso no caiu em completo desuso,
sendo utilizada hodiernamente no comrcio de bancas de revistas e jornais e de vendas ambulantes de
cosmticos e de utilidades do lar, no comrcio de veculos usados e de produtos agrcolas, entre outros,
sem se olvidar que algumas indstrias do setor da moda esto experimentando o sistema de comisso
para otimizar a produo em larga escala, difundir a marca e incrementar as vendas. No seria de se
estranhar, aduz o aludido mestre, que da comisso passassem a se servir vantajosamente os exploradores
do comrcio eletrnico, lembrando, ainda, que a comisso ganhou especificidade em determinadas
atividades, dando origem a tipos contratuais amplamente difundidos, tais como a comisso burstil e a
comisso bancria na compra e venda de ttulos e aes3.

2. Conceito e natureza jurdica
  Pelo contrato de comisso um dos contraentes, denominado comissrio, obriga-se a realizar negcios
em favor do outro, intitulado comitente, segundo instrues deste, porm em nome daquele. O comissrio
obriga-se, portanto, perante terceiros em seu prprio nome, figurando no contrato como parte. Neste, em
geral, no consta o nome do comitente, porque o comissrio age em nome prprio. Nada impede,
contudo, que venha a constar, por convenincia de melhor divulgao do produto e incrementao dos
negcios.
   O Cdigo Comercial disciplinava o contrato de comisso mercantil, como foi dito, nos arts. 165 a
190. Como esse contrato pode ter contedo civil, o novo Cdigo Civil, que revogou os citados
dispositivos do Cdigo Comercial, dedicou-lhe um captulo prprio, dos arts. 693 a 709, restrito 
compra e venda de bens. Segundo o art. 693 do novo diploma,  contrato de comisso o que "tem por
objeto a aquisio ou a venda de bens pelo comissrio, em seu prprio nome,  conta do comitente". A
hiptese em que o mandatrio age em seu prprio nome aproxima-se da comisso. Todavia, como regra
geral, o mandatrio age em nome do mandante, representando-o, o que no ocorre no contrato de
comisso. Neste, h outorga de poderes sem representao.
   Para muitos autores a comisso  modalidade de mandato. A relao interna entre comitente e
comissrio  de mandato. A razo, todavia, est com PONTES DE MIRANDA, quando acentua: "A comisso
no  espcie de mandato, posto que se tenha desenvolvido, historicamente, do mandato (...). Definir-se a
comisso como mandato deturpa-lhe a natureza. O comissrio opera por conta do comitente, mas em
nome prprio. Recebeu outorga de poder, porm nem toda outorga de poder  mandato". Mais adiante,
enfatiza o erudito jurista citado: "Se a comisso fosse mandato sem representao, confundir-se-ia com o
mandato que o mandatrio exerceu no prprio nome (CC, art. 1.307: de 1916), com ou sem permisso"4.
   No Cdigo Civil de 2002 o contrato de comisso  tipo contratual autnomo, que se rege por normas
prprias, peculiares e distintas do mandato.
   O objeto do contrato de comisso " a compra ou venda de bens por conta de outrem", muito embora
as pessoas com quem trata o comissrio no conheam o comitente5. Malgrado o art. 693 apenas
mencione que o aludido contrato tem por objeto "a aquisio ou a venda de bens pelo comissrio", sem
distinguir entre bens mveis e imveis, o sistema jurdico de transmisso da propriedade vigente no
Brasil permite afirmar que "s se tornam passveis de alienao por atuao do comissrio os bens
mveis, jamais os imveis", pois em relao a estes no haveria utilidade econmica ou jurdica, uma
vez que "no se poderia manter sigilo sobre o comitente proprietrio do imvel, nem se prescindir de sua
interveno direta ou mediante procurador no ato da outorga da escritura definitiva". Haveria,
necessariamente, "atuao em nome do comitente e no em nome prprio ou transmisso prvia da
propriedade ao comissrio. Em ambas as hipteses, restaria desconfigurado o contrato de comisso"6.
   Contrato de comisso, portanto,  aquele pelo qual uma pessoa, denominada comitente, encarrega a
outra, intitulada comissrio, de adquirir ou vender bens mveis, mediante remunerao, agindo esta em
nome prprio e obrigando-se para com terceiros com quem contrata, mas por conta daquela.
   No concernente  natureza jurdica, o contrato de comisso :
   a) Bilateral ou sinalagmtico, uma vez que gera obrigaes para o comitente e o comissrio: este tem
de realizar a alienao ou aquisio a que se obrigou, e aquele tem de prestar-lhe a remunerao
ajustada.
   b) Consensual, porque se aperfeioa com o acordo de vontades, independentemente da entrega do
objeto e de qualquer solenidade especial.
   c) Oneroso, pois ambos os contratantes obtm proveito, tendo o comissrio direito  contraprestao
ou comisso pelos servios prestados. Por sua natureza, ope-se a qualquer ideia de liberalidade ou
doao.
   d) Comutativo, tendo em vista que as obrigaes recprocas so certas e conhecidas das partes. Se
uma delas no cumpre a que assumiu, a outra pode deixar de executar a sua invocando a exceptio non
adimpleti contractus.
   e) No solene, visto que no est adstrito a forma prescrita em lei, podendo ser celebrado
verbalmente e provado por todos os meios de prova permitidos em direito, inclusive por verificao dos
livros mercantis do comissrio.
   f) Intuitu personae, por ser celebrado em considerao  pessoa do comissrio, levando-se em conta
as suas qualidades especficas e profissionais, como competncia e honestidade, que a credenciam 
realizao do negcio.

3. Remunerao do comissrio
   A comisso costuma ser convencionada pelas partes em porcentagem sobre os valores das vendas ou
de outros negcios. No estipulada, "ser ela arbitrada segundo os usos correntes no lugar" (CC, art.
701).  devida a retribuio desde o momento da concluso do negcio. Se o cumprimento do encargo
foi apenas parcial, o comissrio far jus  remunerao proporcional aos atos praticados, bem como ao
reembolso das importncias despendidas em razo do trabalho realizado.
   Em caso de morte do comissrio, ou quando, por motivo de fora maior, no puder concluir o
negcio, "ser devida pelo comitente uma remunerao proporcional aos trabalhos realizados " (CC,
art. 702). A morte do comissrio, por se tratar de contrato personalssimo, sempre extingue o contrato, se
a atividade  exercida de forma individual. A do comitente produz o mesmo efeito: extingue-se o
contrato e sero prestadas as contas.
   Ainda que tenha dado motivo  dispensa, ter o comissrio direito a ser "remunerado pelos servios
teis prestados ao comitente, ressalvado a este o direito de exigir daquele os prejuzos sofridos " (CC,
art. 703). A existncia ou no de motivo para a dispensa nada tem a ver com a remunerao dos servios
prestados pelo comissrio, cujo direito  remunerao  indiscutvel, ainda que parcial se o negcio no
foi concludo, sob pena de enriquecimento ilcito do comitente. Malgrado o dispositivo supratranscrito
no esclarea o que pode ser entendido como "servio til", deve-se interpret-lo em sentido amplo,
levando em conta no apenas o aspecto patrimonial, mas qualquer outra vantagem ou benefcio
demonstrados.
   Se o comissrio for despedido sem justa causa, ter direito a ser "remunerado pelos trabalhos
prestados, bem como a ser ressarcido pelas perdas e danos resultantes de sua dispensa " (CC, art.
705). A despedida imotivada gera o direito s perdas e danos decorrentes da dispensa. No tocante a esse
aspecto, destaca JOS MARIA TREPAT CASES o tratamento isonmico do legislador: "... se, de um lado,
considera delas beneficirio o comitente, consoante o estampado no art. 703, quando o comissrio
houver dado motivo para sua demisso, de outro legitima o comissrio a exigi-las, se despedido sem
justa causa"7.
   Como sucede no caso do mandato, o comissrio tambm faz jus  reteno dos bens adquiridos para o
comitente, a fim de assegurar o reembolso das despesas efetuadas para realizar o negcio
convencionado, bem como o recebimento da remunerao ajustada e eventuais juros. Dispe, com efeito,
o art. 708 do Cdigo Civil: "Para reembolso das despesas feitas, bem como para recebimento das
comisses devidas, tem o comissrio direito de reteno sobre os bens e valores em seu poder em
virtude da comisso".
4. Caractersticas do contrato de comisso
   O contrato de comisso  regulado no novo Cdigo Civil como um contrato tpico e no como
subespcie de mandato. , como foi dito, figura contratual autnoma, que se rege por normas especficas,
distintas das concernentes a este (arts. 693 a 700).
   Denomina-se comitente a parte que encarrega outra pessoa de comprar ou vender bens mveis
segundo as suas instrues e no seu interesse. Comissrio  a outra parte, a que realiza os negcios por
conta ou em favor do comitente, nos limites das instrues recebidas, mediante retribuio denominada
comisso.
   No Cdigo Comercial, o comissrio era obrigatoriamente um comerciante. Tendo o novo Cdigo Civil
promovido a unificao das obrigaes civis e comerciais, no se exige mais que a comisso seja
contrato celebrado apenas por um comerciante, hoje intitulado empresrio. Em geral,  ele um
profissional do comrcio, mas no necessariamente, pois a comisso, em tese, tanto pode se desenvolver
como atividade comercial como civil. Comitente e comissrio podem ser tanto pessoa fsica como
jurdica8.
   O contrato de comisso, alm da semelhana com o contrato de mandato, aproxima-se de outros
negcios afins, que igualmente possibilitam e promovem a distribuio de bens e servios no mercado
consumidor, como os de agncia ou representao comercial, de corretagem e o estimatrio, dentre
outros.
   Embora nos Cdigos italiano (art. 1.731) e espanhol (art. 1.717) a comisso seja definida como
"figura particular de mandato" ou "mandato sem representao", o novo Cdigo Civil separa as duas
espcies contratuais por suas caractersticas prprias, tipificando-as como modalidades autnomas,
malgrado as reconhecidas afinidades existentes entre ambas. O mandato  disciplinado como contrato
pelo qual algum, denominado mandatrio, recebe poderes de outrem, intitulado mandante, para "em seu
nome" praticar atos ou administrar interesses (CC, art. 653). A comisso, todavia,  contrato que impe a
uma pessoa, denominada comissrio, o encargo de adquirir ou vender "bens em nome prprio", mas 
conta do comitente (art. 693).
   Embora ambos cuidem de administrao de negcios em benefcio de outrem, os mencionados
contratos diferem basicamente pela circunstncia de que o mandatrio contrata sempre em nome do
mandante, enquanto o comissrio sempre negocia em nome prprio. Assim, o mandante " a parte do
contrato que o mandatrio firma em seu nome. O comissrio, e no o comitente,  a parte do negcio
ajustado no interesse do comitente"9.
   Em resumo: a) no mandato, o mandatrio age sempre em nome do mandante, e, portanto, este 
conhecido, ao passo que na comisso o comissrio age sempre em seu prprio nome, sendo o comitente
desconhecido; b) a comisso tem sempre por objeto negcios determinados, ao passo que o mandato
pode versar sobre atos que, apesar de concernentes a um certo fim, ficam sujeitos  deliberao e arbtrio
do mandatrio10; c) o mandatrio no integra o contrato, limitando-se a atuar segundo as ordens do
mandante, enquanto o comissrio age em seu prprio nome e integra o contrato como parte contratante; d)
o comissrio no  obrigado a declarar o nome do comitente e, ainda que o faa, no poder inseri-lo
como parte do contrato, ao passo que o mandatrio no age em nome prprio e, por isso, o terceiro que
com ele contrata sabe que ele est a agir em nome de determinado mandante, seu representado, que se
responsabilizar pelos atos praticados em seu nome, no sendo possvel ocult-lo11.
   O contrato de comisso distingue-se tambm do contrato de agncia ou representao comercial ,
embora ambos tenham igual objetivo mercadolgico. O agente no realiza o negcio, mas limita-se aos
atos preparatrios que lhe foram incumbidos. Promove ele a negociao, que no entanto ser concluda e
consumada diretamente entre o preponente e o cliente angariado pelo agente. Sua funo  exercida no
terreno da captao e manuteno da clientela para o fornecedor. O agente no , em regra, nem
mandatrio nem comissrio12. Como exemplos de pessoas que exercem essas atividades podem ser
citados os agentes de seguros e de atividades artsticas.
   Mesmo no tendo representao, o comissrio se encarrega de realizar negcio jurdico de interesse
do comitente. Concluindo o negcio em seu nome, e no do comitente, ser o nico responsvel pelo
contrato firmado com o terceiro, sem embargo de t-lo realizado no interesse do comitente13.
   A comisso difere tambm da corretagem ou mediao, pois o corretor no passa de um
intermedirio, que aproxima as pessoas. A sua misso  obter resultado til de determinado negcio. A
mediao  exaurida com a concluso do negcio entre um terceiro e o comitente, graas  atividade do
corretor. A obrigao por este assumida  de resultado. Somente far jus  comisso se a aproximao
entre o comitente e o terceiro resultar na efetivao do negcio. O corretor no celebra contrato e, por
conseguinte, no figura na negociao como parte e no assume o risco do negcio, que no  seu, ao
passo que o comissrio age como se fosse o dono do negcio, constituindo uma das partes da operao
negocial14.
    grande a semelhana entre o contrato de comisso e o contrato estimatrio, pois ambos destinam-se
 venda de bens por negociao de outrem, em nome prprio. O consignatrio recebe o bem com a
finalidade de vend-lo a terceiro, segundo estimao feita pelo consignante, podendo optar por ficar com
o objeto para si, pagando o preo fixado. Se preferir vend-lo, auferir lucro no sobrepreo que obtiver.
Sua vantagem econmica ser alcanada pelo lucro eventualmente obtido na venda das mercadorias a
terceiro, pois o consignante no o remunera. No contrato de comisso no h a aludida opo, nem o
comissrio se prope a comprar as mercadorias, que ficam apenas em seu poder para procurar um
terceiro que possa adquiri-las, sendo remunerado por essa atividade, calculada a retribuio sobre o
preo que o produto da venda vier alcanar15.

5. Direitos e obrigaes do comissrio
   O comissrio tem a obrigao de concluir o negcio, agindo de conformidade com as ordens e
instrues recebidas do comitente. Prescreve o art. 695 do Cdigo Civil que "o comissrio  obrigado a
agir de conformidade com as ordens e instrues do comitente, devendo, na falta destas, no podendo
pedi-las a tempo, proceder segundo os usos em casos semelhantes". Embora deva realizar o negcio em
seu prprio nome, no tem, como se depreende da leitura do mencionado dispositivo legal, plena
liberdade, pois lhe cumpre observar as instrues ou ordens recebidas.
   Se o comissrio se afastar das instrues recebidas, principalmente se forem de carter imperativo,
que no do liberdade de apreciao, e no meramente indicativas, responder pelos danos causados
perante o comitente e tambm perante terceiros, na hiptese de se recusar aquele a executar o contrato ou
a execut-lo de acordo com as instrues que dera. Esse princpio  nsito  natureza do contrato e
ressalta do disposto no pargrafo nico do art. 696: "Responder o comissrio, salvo motivo de fora
maior, por qualquer prejuzo que, por ao ou omisso, ocasionar ao comitente".
   Todavia, "ter-se-o por justificados os atos do comissrio, se deles houver resultado vantagem
para o comitente, e ainda no caso em que, no admitindo demora a realizao do negcio, o
comissrio agiu de acordo com os usos" (art. 695, pargrafo nico). O novo Cdigo Civil, mais uma
vez, d relevncia aos usos e costumes, que devem nortear a conduta do comissrio nos casos de
urgncia e de ausncia de instrues especficas em tempo hbil. Cabe ao juiz averiguar se dos atos do
comissrio resultou vantagem para o comitente e, em caso negativo, se a soluo no admitia demora e se
se comportou ele de acordo com os usos locais.
   Dispe ainda o art. 696 do Cdigo Civil que, "no desempenho das suas incumbncias o comissrio 
obrigado a agir com cuidado e diligncia, no s para evitar qualquer prejuzo ao comitente, mas
ainda para lhe proporcionar o lucro que razoavelmente se podia esperar do negcio".
   , pois, obrigao do comissrio realizar o negcio do qual foi incumbido com o desvelo com que
cuida das suas prprias coisas, buscando obter as vantagens que dele razoavelmente se espera,
consubstanciadas no lucro. O dever de impedir prejuzo ao comitente e de assegurar-lhe os lucros que se
pode esperar do negcio, imposto ao comissrio, revela a preocupao do legislador com o aspecto do
resultado til que deve orientar a conduta deste. Somente a fora maior poder afastar a sua
responsabilidade, como estabelece o pargrafo nico do mencionado art. 696 do Cdigo Civil.
   A venda de mercadoria por preo inferior ao estipulado nas instrues do comitente, ou ao da praa
ou mercado onde o negcio se realiza, por exemplo, impe ao comissrio a obrigao de repor a
diferena.
   Mas, por outro lado, "o comissrio no responde pela insolvncia das pessoas com quem tratar,
exceto em caso de culpa" e "se do contrato constar a clusula del credere" (CC, arts. 697 e 698).
Responde o comissrio se, ao tempo da concluso do negcio, a insolvncia do terceiro era notria, ou
se, vencida a dvida, no se empenhou para haver o pagamento, sobrevindo a insolvncia do devedor.
   Se no houver instruo diversa do comitente, "presume-se o comissrio autorizado a conceder
dilao do prazo para pagamento, na conformidade dos usos do lugar onde se realizar o negcio"
(CC, art. 699). Compete ao comissrio, agindo em nome prprio, decidir o que  mais conveniente, toda
vez que o contrato se mostrar incompleto ou omisso, tomando as providncias necessrias para o bom
desempenho do encargo, se as instrues tardarem a chegar, forem insuficientes ou inexistentes, e,
inclusive, se razes de mercado recomendarem, conceder dilao do prazo para o pagamento, salvo se
houver instruo contrria do comitente.
   A concesso de prazo , muitas vezes, necessria para o sucesso das vendas. Se as regras ditadas pelo
mercado indicarem esse caminho como condio para a consecuo de um bom negcio, e inexistir
instruo prvia proibitiva do comitente, militar em favor do comissrio a presuno legal de
autorizao, na conformidade dos usos locais. Deve, no entanto, se tal acontecer, comunicar o fato
imediatamente ao comitente, para que este possa se posicionar, at mesmo quanto  hiptese de haver
necessidade de concesso de nova dilao temporal do pagamento.
   As consequncias do descumprimento das instrues imperativas do comitente vm especificadas no
art. 700 do Cdigo Civil: "Se houver instrues do comitente proibindo prorrogao de prazos para
pagamento, ou se esta no for conforme os usos locais, poder o comitente exigir que o comissrio
pague incontinenti ou responda pelas consequncias da dilao concedida, procedendo-se de igual
modo se o comissrio no der cincia ao comitente dos prazos concedidos e de quem  seu
beneficirio". O comissrio ficar, portanto, sujeito s consequncias da autorizao concedida para o
retardamento do pagamento, podendo ser obrigado a pagar o preo de imediato ou responder pelas
consequncias da dilao deferida.
   Estatui o art. 704 do Cdigo Civil que, se no houver estipulao em contrrio, "pode o comitente, a
qualquer tempo, alterar as instrues dadas ao comissrio, entendendo-se por elas regidos tambm os
negcios pendentes". O legislador leva em conta a possibilidade de haver modificao da tendncia e da
dinmica do mercado, que recomendam a mudana de rumos, ao alvedrio do comitente. No pode o
comissrio opor-se s novas diretrizes, uma vez que age no interesse do comitente, embora o faa em seu
nome. As instrues podem ser passadas por escrito ou verbalmente 16, quando houver urgncia, salvo
estipulao em contrrio.
   Preleciona PONTES DE MIRANDA que "as instrues podem ser alteradas, substitudas ou retiradas pelo
comitente, enquanto no haja princpio de execuo que fosse prejudicado pela alterao, substituio ou
retirada. (...) Se para atender a mudana quanto s instrues, o comissrio sofre prejuzos, tem de
indenizar-lho o comitente"17.
   Dentre os direitos do comissrio figura o de ser reembolsado das despesas que efetuou, salvo
estipulao em contrrio, como j foi dito, uma vez que, sendo o contrato concludo no interesse do
comitente, deve ele suportar as despesas da operao. A quantia por ele desembolsada vence juros a
partir do desembolso. Proclama o art. 706 do Cdigo Civil, com efeito, que "o comitente e o comissrio
so obrigados a pagar juros um ao outro; o primeiro pelo que o comissrio houver adiantado para
cumprimento de suas ordens; e o segundo pela mora na entrega dos fundos que pertencerem ao
comitente".
   Pelo servio que presta, tem direito o comissrio a uma remunerao denominada comisso, fixada de
acordo com os usos da praa, caso no tenha sido ajustada, como explanado no item Remunerao do
comissrio (n. 3, retro), ao qual nos reportamos. Pelas comisses ou reembolsos, o comissrio  credor
privilegiado na "falncia ou insolvncia do comitente" (CC, art. 707).
   Tem sido admitida a celebrao de contrato consigo mesmo pelo comissrio. Em vez de vender o
bem a terceiro, ele prprio o adquire. Intervm no contrato uma s pessoa, que declara, entretanto, duas
vontades, a prpria, como adquirente, e a que produz efeitos na esfera jurdica da pessoa por conta de
quem realiza o contrato. Sendo ele representante do comitente, que age, porm, em nome prprio, no h
empeo, do ponto de vista jurdico, a que realize a operao como contraparte, salvo se aquele a proibir
ou o fato caracterizar conflito de interesses.
   O art. 117 do Cdigo Civil de 2002 considera vlido o autocontrato, "se o permitir a lei ou o
representado". O Cdigo Civil portugus exige que o consentimento do representado seja expresso e que
o negcio, por sua natureza, exclua a possibilidade de um conflito de interesses (art. 261). Embora o
mencionado art. 117 do novo diploma no faa tais exigncias, os tribunais ptrios no tm admitido a
celebrao do contrato consigo mesmo quando patente o conflito de interesses estabelecido entre o
dominus negotii e o representante (cf. Smula 60 do STJ). Mas a anuncia do representado pode ser
presumida, na ausncia de expressa proibio de celebrao de autocontrato e de eventual conflito de
interesses18.
   Prescreve a final o art. 709 do Cdigo Civil: "So aplicveis  comisso, no que couber, as regras
sobre mandato". O novo diploma, diferentemente do Cdigo Civil italiano, distingue o contrato de
comisso do mandato, no o considerando uma subespcie deste ou "mandato sem representao", como
foi dito. Disciplina-o como contrato tpico, com regras prprias e peculiares. Todavia, no dispositivo
supratranscrito, reconhecendo a similitude e afinidade existentes entre ambos, prev a aplicao
subsidiria das regras sobre mandato, assim como fez tambm em relao ao contrato de agncia e
distribuio (CC, art. 721). Longe de igual-los ou confundi-los, a disposio em apreo reconhece
tratar-se de institutos diversos, malgrado os pontos de contato existentes, admitindo a subsidiariedade
somente "no que couber".

6. Direitos e obrigaes do comitente
   O comitente  obrigado a executar o contrato concludo pelo comissrio na conformidade de suas
instrues. Cumpre-lhe colocar as mercadorias, nos casos de venda,  disposio do comissrio,
antecipadamente ou no prazo fixado para sua entrega.  comum a entrega ao comissrio antes da venda,
tornando-se este depositrio de tais bens. Como o comitente conserva a propriedade das mercadorias
depositadas, pode reivindic-las na falncia do comissrio19.
   Obriga-se tambm o comitente a pagar a remunerao devida sob a forma de comisso, bem como a
adiantar o numerrio necessrio s despesas do comissrio. Deve ainda fornecer as instrues que
possibilitem a este o bom desempenho do encargo, sob pena de sujeitar-se s deliberaes por ele
tomadas, na conformidade dos usos e costumes locais.
   As pessoas com quem o comissrio contratar, agindo em seu prprio nome, no tm ao contra o
comitente, nem este contra elas, salvo se aquele ceder seus direitos a qualquer das partes -- o que lhe 
permitido expressamente pelo art. 694 do Cdigo Civil. O dispositivo em apreo soluciona antiga
divergncia doutrinria desenvolvida a respeito do tema, afastando a possibilidade, defendida por parte
da doutrina, de o comitente dirigir-se diretamente ao terceiro para exigir o pagamento do que comprou,
exercendo, neste caso, direito prprio. Ao comitente, segundo essa corrente, pertence o crdito, porque 
por sua conta que o comissrio age. A nica possibilidade de isso acontecer, todavia, segundo os ditames
do dispositivo legal supramencionado, ser se o comissrio ceder seus direitos ao comitente.
    direito do comitente alterar, a qualquer tempo, como mencionado no item anterior, as instrues
dadas ao comissrio, que valero tambm para os negcios pendentes, sem que este possa oferecer
qualquer reclamao. No entanto, se as novas instrues lhe trouxerem despesas, poder exigir que lhe
sejam adiantadas ou ressarcidas. Se lhe causarem prejuzo, ter direito de ser indenizado.
   O comitente no pode despedir o comissrio sem justa causa. Se o fizer, retirando os poderes que lhe
atribura, sem comprovao de culpa, como se se tratasse de uma denncia vazia, ter o dispensado no
s direito a ser remunerado pelos trabalhos prestados, como tambm "a ser ressarcido pelas perdas e
danos resultantes de sua dispensa" (CC, art. 705).

7. Comisso "del credere"
   O comissrio no responde, em geral, pela insolvncia das pessoas com quem tratar, exceto em caso
de culpa e de constar do contrato a clusula del credere (CC, art. 697). Neste ltimo caso, "responder o
comissrio solidariamente com as pessoas com que houver tratado em nome do comitente, caso em
que, salvo estipulao em contrrio, o comissrio tem direito a remunerao mais elevada, para
compensar o nus assumido" (art. 698).
   A referida clusula visa estimular o comissrio a ser cuidadoso na escolha das pessoas com quem
realiza negcios, pois, em consequncia dela, assume o risco dos negcios, solidariamente com estas.
No se trata de aval ou fiana, mas de garantia solidria resultante de acordo de vontades e autorizada
por lei.
   Pela clusula de garante, "o comissrio compromete-se  liquidez do dbito contrado, pelo que se
tem entendido apenas cabvel nos casos de vendas a prazo, porquanto a remunerao exacerbada tem seu
escopo e razo de ser nos maiores riscos assumidos pelo comissrio"20.




1 Waldemar Ferreira, Tratado de direito comercial , v. XI, n. 2.382, p. 58; Waldirio Bulgarelli, Contratos mercantis, p. 450; Humberto
Theodoro Jnior, Do contrato de comisso no novo Cdigo Civil, RT, 814/26-27.
2 Do contrato de comisso, cit., p. 27-28.
3 O contrato de comisso foi muito utilizado em nosso pas, no passado, no mercado de caf, na praa de Santos, como rememora Slvio
Venosa: "Os comissrios atuavam nas operaes de exportao, armazenagem e venda interna de caf, acumulando as funes de banqueiros
e concluindo contratos de diversas naturezas. Sua atividade foi sendo reduzida com o surgimento das cooperativas agrcolas e o sistema de
crdito rural implantado pelo Banco do Brasil, ficando restrita praticamente  atividade de exportao, ligada a empresas multinacionais"
(Direito civil, v. III, p. 552-553).
4 Tratado de direito privado, v. 43, p. 283, 285 e 297.
5 Arnoldo Wald, Obrigaes e contratos, p. 472, n. 170.
6 Humberto Theodoro Jnior, Do contrato de comisso, cit., p. 33-34.
7 Cdigo Civil comentado, v. VIII, p. 46.
8 Humberto Theodoro Jnior, Do contrato de comisso, cit., p. 32.
9 Waldemar Ferreira, Tratado, cit., v. XI, p. 63; Humberto Theodoro Jnior, Do contrato de comisso, cit., p. 40.
10 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 301-302.
11 Jos Maria Trepat Cases, Cdigo Civil, cit., v. VIII, p. 25.
12 Humberto Theodoro Jnior, Do contrato de comisso, cit., p. 38.
13 Rubens Requio, Do representante comercial, p. 45.
14 Slvio Venosa, Direito civil, cit., v. III, p. 564; Jos Maria Trepat Cases, Cdigo Civil, cit., v. VIII, p. 26.
15 Humberto Theodoro Jnior, Do contrato de comisso, cit., p. 42.
16 "Mandato e comisso mercantil.  de estilo e uso do comrcio a autorizao verbal para a realizao de negcios por intermdio da
empresa corretora de valores, entendendo-se como ratificados os atos negociais, pela continuidade da prtica se semelhantes, ao longo do
tempo de durao do mandato" (STJ, AgRg no AI 6.418-SP, 3 T., rel. Min. Dias Trindade, DJU, 25-2-1991, apud Novo Cdigo Civil
comentado, coord. de Ricardo Fiuza, p. 639).
17 Tratado, cit., v. 43, p. 308.
18 Carlos Roberto Gonalves, Direito civil brasileiro , v. I, p. 329; Orlando Gomes, Contratos, p. 405-406; Slvio Venosa, Direito civil, cit.,
v. III, p. 559.
19 Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 406.
20 Jones Figueirdo Alves, Novo Cdigo, cit., p. 635.
                                      Captulo XII
                              DA AGNCIA E DISTRIBUIO

1. Conceito e natureza jurdica
   Configura-se o contrato de agncia quando uma pessoa assume, com autonomia, a obrigao de
promover habitualmente, por conta de outra, mediante remunerao, a realizao de certos negcios, em
zona determinada; e o de distribuio, quando a coisa a ser negociada estiver  disposio do agente.
Dispe, com efeito, o art. 710 do Cdigo Civil:
   "Pelo contrato de agncia, uma pessoa assume, em carter no eventual e sem vnculos de
dependncia, a obrigao de promover,  conta de outra, mediante retribuio, a realizao de certos
negcios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuio quando o agente tiver  sua
disposio a coisa a ser negociada.
   Pargrafo nico. O proponente pode conferir poderes ao agente para que este o represente na
concluso dos contratos".
   Quando ocorre a situao prevista no pargrafo nico supratranscrito, em que o proponente confere
poderes ao agente para que este o represente na concluso dos contratos, configura-se o contrato de
representao comercial autnoma , regido pela Lei n. 4.886, de 9 de dezembro de 1965, com as
alteraes feitas pela Lei n. 8.420, de 8 de maio de 1992. Neste as partes necessariamente sero
empresrias. No contrato de agncia, regulamentado pelo novo Cdigo Civil, no  necessrio que o
agente ou o proponente sejam empresrios, como sucede, por exemplo, com o agente de um atleta
profissional ou de renomado ator ou cantor.
   Preceitua o art. 721 do Cdigo Civil que "aplicam-se ao contrato de agncia e distribuio, no que
couber, as regras concernentes ao mandato e  comisso e as constantes de lei especial". A expresso
"no que couber" indica que se trata de aplicao subsidiria, preponderando as normas especficas
traadas no novo diploma para os contratos de agncia e distribuio. Pode-se afirmar que as regras
especiais pelas quais a Lei n. 4.886/65 disciplinou a profisso e os direitos e deveres do representante
comercial continuam em vigor, uma vez que o Cdigo Civil traou apenas normas gerais concernentes ao
contrato de agncia. Apenas quando alguma norma do novo diploma estiver conflitando com preceito da
mencionada lei especial  que ter havido revogao parcial desta.
   O agente atua como promotor de negcios em favor de uma ou mais empresas, em determinadas
praas. No  corretor, porque no efetua a concluso dos negcios jurdicos. No  mandatrio, nem
procurador, nem tampouco empregado ou prestador de servio no sentido tcnico. Fomenta o negcio do
agenciado, mas no o representa, nem com ele possui vnculo trabalhista. Efetua a coleta de propostas ou
pedidos para transmiti-los ao representado. Promove o negcio, mas nada obriga que o conclua. Pode at
intermediar e fazer jus a comisses, mas tal circunstncia no o transforma em corretor nem em
mandatrio.
   Como exemplos de pessoas que exercem essa atividade podem ser citados os agentes de seguros, de
aplicaes financeiras, de atividades artsticas, podendo ser lembrada, ainda, a atividade do agente que
se encarrega de indicar novos atletas de futebol ou de outro esporte para determinada agremiao
esportiva. A atividade do agente limitar-se- aos atos preparatrios que lhe foram incumbidos: prepara o
negcio em favor do agenciado, mas no o conclui necessariamente. A obrigao do representante
comercial autnomo, ao contrrio,  de conclu-lo.
   O contrato de agncia tem a mesma natureza jurdica do contrato de comisso. , assim, bilateral ou
sinalagmtico, consensual, oneroso, comutativo, no solene e intuitu personae (v. Captulo XI, n. 2,
retro).

2. Caractersticas do contrato de agncia
   Da conceituao legal (CC, art. 710), deduz-se que entram na composio do contrato de agncia os
seguintes elementos: a) a obrigao do agente de promover e fomentar negcios do agenciado; b)
habitualidade do servio; c) delimitao da zona onde deve ser prestado; d) direito do agente 
retribuio do servio que presta; e) exclusividade e independncia de ao. O trao marcante  a
autonomia na prestao de servio1.
   O contrato de agncia envolve, pois:
   a) Relao entre empresrios , dentro da circulao mercadolgica de bens e servios. Se o agente
exercer a atividade da representao comercial, e forem adotados no contrato de agncia os regramentos
do contrato de representao comercial autnoma, as partes necessariamente sero empresrias. Pelo
sistema do novo Cdigo Civil, todavia, como foi dito, no  necessrio que agente e agenciado sejam
empresrios, servindo de exemplo o agente de um desportista profissional, de um escritor ou cantor.
   b) Relao de independncia hierrquica entre representante e representado, pois aquele age com
autonomia na organizao de seu negcio e na promoo dos negcios do ltimo, embora deva cumprir
programas e instrues do preponente.
   c) Prtica no eventual da atividade em prol do representado. A atividade do agente no se limita a
determinado negcio, mas a uma atuao habitual, de modo que se estabelea um vnculo duradouro
entre as partes.
   d) Intermediao e promoo de negcios de interesse do representado, que so realizados  conta
deste.
   e) Pagamento de uma remunerao ou retribuio dos servios agenciados, conferindo ao contrato o
carter de bilateral, comutativo e oneroso.
   f) Delimitao da zona onde os servios so prestados. Compete ao agente praticar o agenciamento
dentro de um territrio estipulado pelo contrato, ou algo que a isso corresponda, como determinado setor
ou determinada categoria de pessoas2.
   A lei no exige a forma escrita. Por essa razo, prova-se o contrato por todos os meios em direito
admitidos, especialmente troca de correspondncia, notas fiscais, formulrios de pedidos, publicidade,
conduta e comportamento das partes.
   Destaca HUM BERTO THEODORO JNIOR o sentido restrito com que a lei qualifica o contrato de agncia,
afirmando que o agente " sempre um prestador de servios, cuja funo econmica e jurdica se localiza
no terreno da captao de clientela. A distribuio que eventualmente lhe pode ser delegada ainda faz
parte da prestao de servios"3.

3. Caractersticas do contrato de distribuio
   O Cdigo Civil de 2002 trata conjuntamente dos contratos de agncia e distribuio, uma vez que no
so, a rigor, dois contratos distintos, mas o mesmo contrato de agncia, no qual se pode atribuir maior ou
menor soma de funes ao preposto. O aludido diploma os distingue pelo fato de, no primeiro, no ter o
agente a disposio da coisa a ser negociada. Caracteriza-se a distribuio, diz o art. 710, "quando o
agente tiver  sua disposio a coisa a ser negociada".
   Assinala HUM BERTO THEODORO JNIOR que, a teor do mencionado dispositivo legal, a distribuio no  a
revenda feita pelo agente. Este nunca compra a mercadoria do preponente. Ele age como depositrio
apenas da mercadoria a este pertencente, de maneira que, ao concluir a compra e venda e promover a
entrega de produtos ao comprador, no age em nome prprio, mas o faz em nome e por conta da empresa
que representa. Em vez de atuar como vendedor, atua como mandatrio do vendedor. Tal contrato difere
do contrato de concesso comercial, este, sim, baseado na revenda de mercadorias e sujeito a princpios
que nem sequer foram reduzidos a contrato tpico pelo Cdigo Civil4.
   Tem a jurisprudncia respeitado a liberdade de contratar e tambm a de extinguir o contrato, seja ao
seu termo final, seja pela denncia unilateral do contrato de termo indeterminado, seja, finalmente, pela
negativa de renovao do contrato5. Assim, por exemplo, em caso no qual empresa distribuidora de
bebidas pleiteava, contra a fabricante, uma medida de antecipao de tutela que lhe garantisse, aps o
termo final do contrato, a prorrogao do vnculo por prazo indeterminado, decidiu-se: " descabida a
deciso liminar, proferida em medida cautelar inominada, que obriga uma das partes a continuar
cumprindo contrato j expirado e contra a sua vontade. A Constituio Federal expressamente consagra o
princpio da legalidade, ao prescrever que `ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa seno em virtude de lei' (art. 5, inciso II)"6.
   O simples exerccio do direito de resilir o contrato unilateralmente no seu vencimento, desde que
cumprida a exigncia de notificao prvia do distribuidor com a antecedncia estipulada no contrato,
no constitui conduta ilcita e, em decorrncia, no acarreta a obrigao de indenizar perdas e danos.
Tem-se decidido, a propsito, que "o contratante que exercita os atos inerentes  sua liberdade de
desvinculao contratual, com notificao prvia de sua inteno, no pratica ilcito capaz de ensejar
reparao, com fulcro na responsabilidade civil"7.
   Em caso de contrato por prazo indeterminado, "qualquer das partes poder resolv-lo, mediante
aviso prvio de noventa dias, desde que transcorrido prazo compatvel com a natureza e o vulto do
investimento exigido do agente" (CC, art. 720). No caso de divergncia entre as partes, "o juiz decidir
da razoabilidade do prazo e do valor devido" (pargrafo nico). A regra  salutar, porque inibe a
ocorrncia de danos mais graves que possam advir a qualquer das partes em virtude da cessao do
negcio. O juiz, chamado a solucionar a divergncia, decidir se transcorreu um prazo razovel,
compatvel com a natureza e o vulto do investimento feito pelo agente.

4. Remunerao do agente
   Segundo dispe o art. 714 do Cdigo Civil, salvo estipulao em contrrio "o agente ou distribuidor
ter direito  remunerao correspondente aos negcios concludos dentro de sua zona, ainda que
sem a sua interferncia". O proponente no pode constituir, ao mesmo tempo, "mais de um agente, na
mesma zona, com idntica incumbncia", salvo estipulao diversa; "nem pode o agente assumir o
encargo de nela tratar de negcios do mesmo gnero,  conta de outros proponentes" (CC, art. 711).
   Por conseguinte, se o proponente realiza, ainda que indiretamente, negcios que competiam ao agente,
deve pagar a este a remunerao. Em geral esta  estipulada em porcentagem sobre os negcios bem-
sucedidos, podendo tambm ser fixa. Se no adotado nenhum critrio para a remunerao devida ao
agente, "ser ela arbitrada segundo os usos correntes no lugar", como preceitua o art. 701 do Cdigo
Civil, aplicvel  agncia e  distribuio.
    permitido s partes dispor de forma diferente, admitindo-se mais de um distribuidor para a mesma
rea. Se o contrato no contiver, neste caso, clusula sobre a diviso da remunerao devida em caso de
negociao concluda sem a interferncia dos agentes ou distribuidores, o quantum ser partilhado por
igual entre eles.
   O agente encaminha as propostas e ter direito  indenizao se o proponente, sem justa causa,
"cessar o atendimento" destas "ou reduzi-lo tanto que se torna antieconmica a continuao do
contrato" (CC, art. 715). A remunerao ser devida ao agente " tambm quando o negcio deixar de
ser realizado por fato imputvel ao proponente" (art. 716). Se o agente cumpre a sua parte, promovendo
a aproximao til das partes, e o negcio no se conclui por desinteresse ou negligncia do proponente,
ter aquele direito  remunerao pelos servios prestados de forma diligente. O fortuito e a fora maior,
como uma greve ou um fenmeno inevitvel e imprevisvel da natureza, que impedem, por exemplo, a
realizao do espetculo teatral ou do show musical agenciados, excluem, todavia, a responsabilidade do
proponente.
   Na mesma linha, dispe o art. 717 do aludido diploma: "Ainda que dispensado por justa causa, ter
o agente direito a ser remunerado pelos servios teis prestados ao proponente, sem embargo de
haver este perdas e danos pelos prejuzos sofridos ". A importncia da aproximao til  destacada no
aludido dispositivo. Nem mesmo a justa causa, motivada pelo agente ou distribuidor, acarreta a perda do
direito  retribuio pelos servios teis por estes prestados. No fosse assim, o agenciado
experimentaria uma vantagem indevida, incompatvel com o princpio da boa-f contratual consagrado no
art. 422 do novo Cdigo.
   Por outro lado, a parte final do mencionado art. 717 estabelece que o proponente, por sua vez,
prejudicado pelo ato do agente configurador da justa causa que motivou a resilio do contrato, tem o
direito de haver deste "perdas e danos". Neste caso, poder haver a compensao dos valores devidos
por ambas as partes, desde que lquidos8. Mesmo quando o agente "no puder continuar o trabalho por
motivo de fora maior, ter direito  remunerao correspondente aos servios realizados, cabendo
esse direito aos herdeiros no caso de morte " (CC, art. 719). O dispositivo reitera o princpio de que
servio efetivamente prestado pelo agente ou distribuidor deve ser retribudo. Mais uma vez objetiva a
lei evitar o enriquecimento sem causa da parte favorecida pelo resultado til do servio.
   O art. 718 do Cdigo Civil, por sua vez, trata da resilio unilateral do contrato de agncia ou
distribuio sem culpa do agente ou distribuidor. Neste caso, este far jus no s s comisses dos
negcios por ele promovidos e no pagas, como tambm s devidas pelos agenciados utilmente e ainda
pendentes de concluso por parte do agenciado. A esses valores devem ser acrescidas as indenizaes
previstas em lei especial, ou seja, na referida Lei n. 4.886/65, com as alteraes da Lei n. 8.420/92.

5. Direitos e obrigaes das partes
   Prescreve o art. 712 do Cdigo Civil que o "agente, no desempenho que lhe foi cometido, deve agir
com toda diligncia, atendo-se s instrues recebidas do proponente".
   Malgrado, portanto, a relativa autonomia na execuo dos servios que presta, o agente ou distribuidor
deve exercer sua atividade na conformidade das instrues recebidas, com zelo e dedicao, para o bom
e til desempenho de sua obrigao.
   Observa ORLANDO GOM ES que  inerente  sua funo "transmitir  outra parte informaes das
condies do mercado e perspectivas de vendas. Cumpre-lhe ainda prestar esclarecimentos a respeito da
solvabilidade da clientela e atuao dos concorrentes, bem como sobre a marcha dos negcios a seu
cargo"9.
   Por outro lado,  direito do agente ou distribuidor ver atendidos seus pedidos, bem como exigir lhe
sejam proporcionadas as condies de exercer plenamente sua atividade. Se no houver previso no
contrato sobre o volume de negcios que lhe incumbe promover, ter ele liberdade de ao. No deve,
todavia, realizar negcios em quantidade que exceda a capacidade de produo do proponente.
   Em princpio, so de responsabilidade do agente as despesas decorrentes do exerccio de sua
atividade profissional, inclusive as efetuadas com propaganda, salvo estipulao em contrrio.
   Dentre os principais direitos do agente destacam-se os de exclusividade territorial, de receber
remunerao e de indenizao se o proponente, sem justa causa, cessar os fornecimentos ou reduzi-los de
tal forma que se torne antieconmica a manuteno do contrato. Por outro lado, incumbem-lhe as
seguintes obrigaes: exercer sua atividade com diligncia; seguir as instrues do agenciado; no
assumir, na mesma zona, negcios de outros proponentes; manter o agenciado informado quanto s
condies mercadolgicas e solvabilidade dos clientes; prestar contas ao proponente dos servios
realizados  sua conta etc.
   O agenciado, por sua vez, tem direito  reteno do pagamento por resilio contratual do agente para
garantia do ressarcimento que for devido, de exigir que o agente lhe preste contas dos negcios
realizados no seu interesse, de outorgar poderes a este para a concluso de contratos etc. Em
contrapartida, tem a obrigao de remunerar os servios promovidos pelo agente; de no constituir mais
de um agente na mesma zona; de indenizar o agente na hiptese de, sem justa causa, cessar o atendimento
das propostas ou reduzi-las a nveis que tornem antieconmica a continuao da agncia etc.10.




1 Orlando Gomes, Contratos, p. 409.
2 Jos Maria Trepat Cases, Cdigo Civil comentado, v. VIII, p. 54; Humberto Theodoro Jnior, Do contrato de agncia e distribuio no
novo Cdigo Civil, RT, 812/22.
3 Do contrato de agncia, cit., p. 23.
4 Do contrato de agncia, cit., p. 23.
5 Adriana Mandim Theodoro de Mello e Humberto Theodoro Jnior, Apontamentos sobre a responsabilidade civil na denncia dos
contratos de distribuio, franquia e concesso comercial, p. 36.
6 TJPR, AgI 47.522-1, 4 Cm., rel. Des. Antnio Lopes Noronha, j. 29-5-1996.
7 TAMG, Ap. 225.851-7, 3 Cm., rel. Juiz Duarte de Paula, j. 11-12-1996.
8 Jos Maria Trepat Cases, Cdigo Civil, cit., v. III, p. 82; Jones Figueirdo Alves, Novo Cdigo Civil comentado, p. 649; Slvio Venosa,
Direito civil, v. III, p. 631.
9 Contratos, cit., p. 415-416.
10 Jos Maria Trepat Cases, Cdigo Civil, cit., v. III, p. 55-56.
                                         Captulo XIII
                                      DA CORRETAGEM

1. Conceito
    Contrato de corretagem  aquele pelo qual uma pessoa, no vinculada a outra em virtude de mandato,
de prestao de servios ou por qualquer relao de dependncia, obriga-se, mediante remunerao, a
intermediar negcios para a segunda, conforme as instrues recebidas, fornecendo a esta todas as
informaes necessrias para que possam ser celebrados exitosamente.  o que se depreende do art. 722
do Cdigo Civil.
    O corretor aproxima pessoas interessadas na realizao de um determinado negcio, fazendo jus a uma
retribuio se este se concretizar. A retribuio ser devida quando a concluso do negcio tenha
decorrido exclusivamente dessa aproximao. Denomina-se comitente o que contrata a intermediao do
corretor. A obrigao por este assumida  de resultado. Somente far jus  comisso se houver resultado
til, ou seja, se a aproximao entre o comitente e o terceiro resultar na efetivao do negcio. A
propsito, preceitua o art. 725 do Cdigo Civil: "A remunerao  devida ao corretor uma vez que
tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediao, ou ainda que este no se efetive em
virtude de arrependimento das partes".
    O contrato de corretagem  tratado no Cdigo Civil de 2002 como tpico e nominado, em captulo
prprio, pois no se confunde, dadas as suas caractersticas, com o mandato, a prestao de servios, a
comisso ou qualquer outro contrato que estabelea vnculo de subordinao.  tambm chamado de
mediao, embora esta seja mais ampla, podendo verificar-se em outras modalidades de contrato. O
mediador  pessoa neutra, sem vinculao com qualquer das partes, devendo ser imparcial. Procura
aproxim-las, para que se conciliem. O corretor, no entanto, embora busque aproximar as partes, visa
satisfazer os anseios daquela que lhe transmitiu as instrues e lhe pagar a remunerao.
    O art. 729 do novo diploma ressalva expressamente as normas da legislao especial, verbis: "Os
preceitos sobre corretagem constantes deste Cdigo no excluem a aplicao de outras normas da
legislao especial". A legislao especial  incumbida de tecer normas mais minudentes a respeito da
matria, ficando reservado ao Cdigo Civil o estabelecimento de preceitos genricos. Em face do
regramento do mencionado contrato no novo Cdigo como contrato tpico, a legislao especial tem
aplicao subsidiria ou complementar.
    Os corretores podem ser livres e oficiais. Os primeiros so pessoas que, sem nomeao oficial,
exercem, com ou sem exclusividade, a atividade de intermediao de negcios, em carter contnuo ou
intermitente. Os corretores oficiais so os de valores pblicos, de mercadorias, de navios, de seguros e
de operaes de cmbio, que tm a sua profisso legalmente disciplinada e so investidos em cargo
pblico, cujos atos por esta razo gozam de f pblica, estando sujeitos a requisitos especiais para
exerc-la, tais como idade, idoneidade e cidadania (Lei n. 6.530/78, regulamentada pelo Dec. n.
81.871/78).
    Os corretores pblicos, investidos em seu cargo mediante nomeao governamental, devem ter
matrcula na Junta Comercial ou em outro rgo pblico competente e possuir os livros necessrios ao
exerccio da funo, denominados cadernos manuais, para registro das operaes em que atuaram como
intermedirios. So ainda obrigados a prestar fiana, como garantia de seu bom desempenho.
   Para a validade do contrato de corretagem exigem-se os mesmos requisitos gerais, aplicveis a todos
os contratos: capacidade do agente e objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel. No h forma
prescrita em lei para a sua celebrao, como se ver a seguir. Quanto ao requisito de ordem subjetiva,
podem haver restries especiais, a par das incapacidades genricas. Assim, por exemplo, os servidores
pblicos e autrquicos no podem agenciar negcios com a pessoa jurdica a que servem. Os corretores
pblicos, por sua vez, esto sujeitos a limitaes previstas na legislao prpria.

2. Natureza jurdica
   A corretagem  contrato bilateral ou sinalagmtico, porque gera obrigaes para ambos os
contratantes. Dessa forma foi regulado no novo Cdigo Civil, uma vez que o corretor se obriga a obter
um ou mais negcios para o comitente e este, por sua vez, obriga-se a pagar a remunerao ajustada ou
arbitrada (CC, arts. 722 e 725).
    tambm contrato consensual, visto que se aperfeioa com o acordo de vontades, no exigindo
nenhum outro procedimento. Tem natureza acessria porque prepara a concluso de outro negcio, que 
realizado pelas partes, considerado principal.  contrato oneroso, uma vez que ambos os contratantes
obtm proveito, ao qual corresponde um sacrifcio: para o comitente, pagamento da comisso e
realizao do negcio sem o desgaste de procurar interessados; para o corretor, eventual remunerao
como contraprestao de seu trabalho e empenho.
   A corretagem  ainda considerada contrato aleatrio, porque o corretor assume o risco do insucesso
da aproximao. Pode, no entanto, haver comutatividade ou equivalncia das prestaes em determinadas
corretagens, feitas  base de negcios rotineiros, com efeitos mercantis, e nas praticadas por servidores
pblicos, como, por exemplo, por corretores de navios1.
   O contrato de corretagem , finalmente, no solene, pois no exige forma especial. Basta o acordo de
vontades, que se prova por qualquer meio. Destarte, pode concretizar-se "por meios diversos, como, por
exemplo, entendimento verbal direto entre o comitente e corretor, telefone, correspondncia escrita,
computador, fax e outras formas de comunicao" 2. Em princpio, todas as modalidades contratuais
lcitas admitem a corretagem, inclusive a matrimonial.

3. Direitos e deveres do corretor
   A profisso de corretor de imveis  disciplinada pela Lei n. 6.530/78, que  a Lei Orgnica da
Profisso de Corretor de Imveis, regulamentada pelo Decreto n. 81.871/78, que limita o seu exerccio,
no territrio nacional, ao possuidor de ttulo tcnico em transaes imobilirias, inscrito no Conselho
Regional de Corretores de Imveis (CRECI) da circunscrio. O fato de no ser corretor habilitado pode
sujeit-lo a sanes administrativas, mas no o inibe de receber a remunerao, sob pena de o comitente
locupletar-se indevidamente  custa de seu trabalho se no pag-la3.
   O principal direito do corretor  justamente o de perceber a comisso. Se "no estiver fixada em lei,
nem ajustada entre as partes, ser arbitrada segundo a natureza do negcio e os usos locais" (CC, art.
724).
   Quanto aos deveres, destacam-se: a) o de executar a mediao "com a diligncia e prudncia que o
negcio requer", prestando ao cliente, espontaneamente, "todas as informaes sobre o andamento dos
negcios"; b) o de prestar ao cliente, "sob pena de responder por perdas e danos ", todos os
"esclarecimentos que estiverem ao seu alcance, acerca de segurana ou risco do negcio, das
alteraes de valores e de outros fatores que possam influir nos resultados da incumbncia " (CC, art.
723, com a redao dada pela Lei n. 12.236, de 19-5-2010).
   O corretor tem, efetivamente, o dever de diligncia e prudncia no exerccio de sua atividade. Cabe-
lhe esforar-se para obter o resultado esperado, aproximando as partes e acompanhando-as quando se
tratar de venda de imvel e desejarem conhec-lo e vistori-lo, dando-lhes toda a assistncia at que o
negcio se considere ultimado.  importante, tambm, que informe o comitente sobre todos os aspectos
que dizem respeito s negociaes e que podem ter influncia na deciso de celebrao ou no do
contrato em estudo, sob pena de responder por perdas e danos.

4. A remunerao do corretor
   A principal obrigao do comitente  pagar a comisso, na forma convencionada pelas partes, ou
segundo o que determina a lei ou os costumes locais (CC, art. 724). Em princpio, quem usualmente paga
a comisso  quem procura os servios do corretor, encarregando-o de procurar determinado negcio.
No determinando a lei quem deve pagar a corretagem, prevalecem os usos locais. Nos contratos de
venda, a praxe  a comisso ficar a cargo do vendedor.
   A remunerao  denominada comisso ou corretagem e representa o pagamento do preo do servio
pelo resultado til que o trabalho proporcionou, aproximando as partes e tornando possvel a concluso
do negcio. No depende ela do recebimento integral do preo ou da execuo do contrato.  devida
desde que se considere concludo o negcio, representado o ajuste final pela assinatura de instrumento
particular ou pela entrega do sinal ou arras. Embora o pagamento, em regra, se faa em dinheiro, no h
empeo a que as partes o convencionem de modo diverso4.
   A partir, portanto, do momento em que o contrato  aperfeioado mediante o acordo de vontades, o
corretor faz jus  comisso, ainda que posteriormente venham as partes a desistir do negcio. Dispe,
com efeito, o art. 725 do novo Cdigo Civil que "a remunerao  devida ao corretor uma vez que
tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediao, ou ainda que este no se efetive em
virtude de arrependimento das partes".
   A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia mostrava-se vacilante antes da entrada em vigor do
Cdigo Civil de 2002, ora considerando indevida a comisso se, aps a aceitao da proposta, o
vendedor, que concordara com a intermediao, se arrependesse e desistisse da venda, uma vez que o
contrato de corretagem no impe simples obrigao de meio, mas sim uma obrigao de resultado5; ora,
ao contrrio, considerando devida a comisso se, aps a aproximao, j com a venda acertada, o
negcio no se perfizesse por desistncia de uma das partes6.
   A referida Corte tem-se posicionado da seguinte forma: "Proposta aceita pelo comprador. Desistncia
posterior. Resultado til no configurado. Comisso indevida. Nos termos do entendimento do STJ, a
comisso de corretagem s  devida se ocorre a concluso efetiva do negcio e no h desistncia por
parte dos contratantes.  indevida a comisso de corretagem se, mesmo aps a aceitao da proposta, o
comprador se arrepende e desiste da compra"7.
   Correta a observao de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho no sentido de que "no se
pode confundir arrependimento com desistncia. Arrependimento pressupe a celebrao do negcio,
com a retratao posterior, o que  uma situao excepcional. Desistncia, por sua vez, se situa ainda na
fase pr-contratual, motivo pelo qual, no havendo ainda o negcio jurdico principal, no h que se falar
em direito  comisso"8.
   Nessa linha, decidiu o Superior Tribunal de Justia que, nas hipteses de arrependimento das partes, a
comisso por corretagem permanece devida, e que a assinatura da promessa de compra e venda e o
pagamento do sinal demonstram que o resultado til foi alcanado9.
   O corretor perde, no entanto, a comisso se nulo o negcio que ensejou o seu pagamento. A simples
anulabilidade somente se lhe torna oponvel, todavia, se conhecia a causa10.
   Na sequncia, estatui a primeira parte do art. 726 do Cdigo Civil que, se o negcio, todavia, 
efetuado diretamente entre as partes, "nenhuma remunerao ser devida ao corretor ". Desse modo, se
o dono do negcio anuncia diretamente a aceitao de oferta, por exemplo, no est obrigado a pagar
comisso a quem quer que seja, porque esta s  devida a quem intermedeia o negcio de modo que a sua
atividade tenha relao direta com a concretizao deste. Se no houve nenhuma interveno do corretor,
no tendo este contribudo para a aproximao das partes e a obteno do resultado por elas desejado,
nenhuma remunerao  devida.
   Acrescenta a segunda parte do aludido art. 726 que, se, todavia, "por escrito, for ajustada a
corretagem com exclusividade, ter o corretor direito  remunerao integral, ainda que realizado o
negcio sem a sua mediao, salvo se comprovada sua inrcia ou ociosidade ". Portanto, ajustada a
corretagem exclusiva, a soluo  outra: a comisso se torna devida, ainda que o negcio seja concludo
diretamente pelo comitente. Em geral a chamada opo de venda, que configura a exclusividade, 
concedida por prazo determinado. No perodo estipulado, a atuao do corretor deve ser plena e
produtiva, sob pena de descaracterizar-se, pela comprovada inrcia ou ociosidade, o direito 
remunerao, quando efetivada a venda pelo prprio comitente11.
   Observe-se que o mencionado art. 726 exige que a exclusividade seja ajustada por escrito. Essa
avena  denominada, como foi dito, opo de venda e se constitui no documento que traa as regras
bsicas do negcio, delimitando a atuao do corretor e o prazo de que dispe para obter o resultado
almejado.
   J decidiu o Superior Tribunal de Justia que o corretor far jus  sua remunerao se o negcio
agenciado for concludo mesmo aps o vencimento do lapso temporal previsto na autorizao, "desde
que com pessoa por ele indicada ainda quando em curso o prazo do credenciamento e nas mesmas bases
e condies propostas"12. Essa soluo  prevista na segunda parte do art. 727 do novo Cdigo Civil,
que considera devida a corretagem "se o negcio se realizar aps a decorrncia do prazo contratual,
mas por efeito dos trabalhos do corretor". Igual soluo se adotar se, no havendo prazo
determinado, o dono do negcio "dispensar o corretor, e o negcio se realizar posteriormente, como
fruto da sua mediao" (art. 727, primeira parte). Justifica-se o pagamento da corretagem nesses casos
em funo do resultado til obtido e para o qual contribuiu o trabalho do corretor.
   Estabelece por fim o art. 728 do Cdigo Civil que, "se o negcio se concluir com a intermediao de
mais de um corretor, a remunerao ser paga a todos em partes iguais, salvo ajuste em contrrio ". O
dispositivo no distingue a atuao de cada um, afastando a possibilidade de se proporcionalizar a
remunerao com base na maior ou menor participao de cada um na concluso exitosa do negcio,
salvo naturalmente ajuste em contrrio. O critrio no se afigura o mais justo, especialmente naqueles
casos em que um corretor dedica todo o seu tempo na busca da efetivao do negcio, e outro tem uma
discreta atuao, de poucos minutos. ORLANDO GOM ES sustentava, em obra escrita quando ainda se
encontrava em vigor o Cdigo de 1916, que no tratava dessa matria, que, na mediao conjunta, "todos
os corretores que intervierem fazem jus  remunerao, tendo direito cada qual a quota proporcional ao
valor do servio prestado se entrarem diretamente em contato com os interessados"13.
   Nesse sentido era a jurisprudncia, antes da vigncia do novo Cdigo Civil14. Parece-nos esta a
melhor soluo, devendo-se destarte interpretar a determinao do art. 728, de que a remunerao seja
paga a todos os corretores em partes iguais, como endereada s hipteses em que todos eles tenham tido
participao equivalente, efetiva e decisiva, como intermedirios, na concluso do negcio, no devendo
ser aplicada quando for evidente a desproporo da atuao de cada um, sob pena de se configurar uma
inominvel injustia. Pressupe a regra, portanto, a participao razoavelmente igualitria. Se os
intermedirios divergirem sobre a diviso da comisso, restar ao comitente consign-la em juzo.
   A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia decidiu que, se um corretor de imveis faz a
aproximao entre o comprador e o dono da propriedade, e o negcio se concretiza, ele faz jus 
comisso, ainda que no tenha participado do processo de concluso da compra e venda. Consta do
acrdo que o recebimento da comisso est atrelado  aproximao das partes e  concluso bem-
sucedida do negcio jurdico: "A participao efetiva do corretor na negociao do contrato 
circunstncia que no desempenha, via de regra, papel essencial no adimplemento de sua prestao.
Portanto, esse auxlio, posterior  aproximao e at a celebrao do contrato, no pode ser colocado
como condio para o pagamento da comisso pelo comitente"15.




1 Maria Helena Diniz, Tratado terico e prtico dos contratos, v. 3, p. 380.
2 Antonio Carlos Mathias Coltro, Contrato de corretagem imobiliria, p. 131.
V. a jurisprudncia: "Corretagem de imvel. Comisso ajustada verbalmente. Prova exclusivamente testemunhal. Possibilidade. Valor superior
a dez salrios mnimos. Irrelevncia" (STJ, RT, 803/170). "O contrato de corretagem no exige a observncia de requisito formal. Basta o
acordo de vontades, que se prova por qualquer meio" (RT, 426/192). "Acerto de corretagem que se funda em prova testemunhal. Comisso
devida em face do carter informal que permeia esse acordo e da no oponibilidade da regra do art. 401 do CPC pela sua imperfeio" (STJ,
RT, 802/184).
3 "Mediao de compra e venda de lotes. Negcio consumado. Comisso respectiva devida. Irrelevncia de que o mediador no esteja
inscrito no Creci, pois trata-se de falta de carter administrativo, que apenas interessa ao rgo fiscalizador da profisso, no ensejando a
nulidade do contrato" (RT, 783/329).
4 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, p. 386; Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p.
318.
"Mediao de compra e venda de imvel. Corretor que realiza a aproximao da vontade das partes, com a efetiva assinatura de instrumento
particular de venda e compra do imvel. Remunerao devida" (RT, 804/270).
5 REsp 317.503-SP, 4 T., rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, j. 7-6-2001; EDREsp 126.587-SP, 4 T., rel. Min. Asfor Rocha, j. 8-5-2001.
6 STJ, REsp 19.840, 4 T., rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJU, 6-9-1993; REsp 147.317, 3 T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU, 12-4-
1999.
7 STJ, REsp 753.566-RJ, 3 T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 17-10-2006.
V. ainda: "Contrato de corretagem. Compra e venda de imvel. No realizao do negcio. Desistncia. Comisso de corretagem indevida.
Tribunal de origem alinhado  jurisprudncia do STJ. Agravo regimental no provido. Segundo o entendimento firmado no STJ, a comisso de
corretagem apenas  devida quando se tem como aperfeioado o negcio imobilirio -- o que se d com a efetiva venda do imvel" (AgRg no
AI 719.434-RS, 4 T., rel. Min. Luis Felipe Salomo, DJU, 2-4-2009); "Corretagem. Proposta aceita pelo comprador. Negcio no
concretizado. Comisso indevida. A comisso de corretagem s  devida se o negcio  efetivamente concludo e no h desistncia por parte
dos contratantes" (AgRg no AI 867.805-SP, 3 T., rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU, 31-10-2007).
8 Novo curso de direito civil, v. IV, t. 2, p. 410.
9 STJ, REsp 1.339.642-RJ, 3 T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 12-3-2013.
10 Orlando Gomes, Contratos, p. 429.
11 Jones Figueirdo Alves, Novo Cdigo Civil comentado, p. 657.
12 REsp 29.286-RJ, 4 T. Tambm decidiu o 2 TACSP: "Corretor de imveis. Venda ocorrida posteriormente e diretamente pelas mesmas
partes aproximadas pelo corretor. Comisso devida sobre o valor real do negcio" (RT, 785/285).
13 Contratos, cit., p. 429.
14 "Comisso de corretagem. Interveno de terceiro. Mero colaborador. Verba devida. Proporcionalidade ao servio prestado. O mediador,
que atua como mero colaborador, dever ser remunerado proporcionalmente ao trabalho desenvolvido, recebendo parte da comisso, calculada
sobre o valor incontroverso da venda e compra" (2 TACSP, Ap. 517.300, rel. Juiz Carlos Stroppa, j. 9-6-1998).
15 STJ, REsp 1.072.387-RS, 3 T., rel. Min. Nancy Andrighi, DJE, 9-10-2009.
                                          Captulo XIV
                                        DO TRANSPORTE

1. Introduo
   O Cdigo Civil de 2002 teve a virtude de disciplinar o contrato de transporte, de forma indita no
direito brasileiro. O antigo Cdigo Comercial foi o primeiro diploma a regular essa modalidade
contratual. Mas se atinha mais ao transporte de coisas e ao transporte martimo, que eram os mais
importantes na poca. Posteriormente, surgiu a regulamentao do transporte ferrovirio, cuja aplicao
foi estendida ao transporte terrestre em geral mediante o emprego da analogia, do transporte fluvial e
martimo e do transporte areo. Finalmente, surgiram as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor,
que lhe so aplicveis pelo fato de a atividade caracterizar prestao de servios.
   No entanto, no tnhamos uma legislao especfica, na qual constassem os princpios bsicos e
norteadores do contrato de transporte, os direitos e deveres que dele emanam e, principalmente, a
responsabilidade das pessoas envolvidas. O novo Cdigo veio, ento, suprir essa deficincia, regulando-
o em captulo prprio, dividindo-o em trs sees intituladas: "Disposies gerais", "Do transporte de
pessoas" e "Do transporte de coisas". Teve o mrito de traar as coordenadas gerais desse contrato,
incluindo-o no rol dos contratos tpicos e estabelecendo regras gerais que devero ser obedecidas
prioritariamente, podendo ser complementadas pela legislao especial.

2. Conceito de contrato de transporte
   Preceitua o art. 730 do Cdigo Civil: "Pelo contrato de transporte algum se obriga, mediante
retribuio, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas ". A redao espelha-se na
definio de PONTES DE MIRANDA, verbis: "Contrato de transporte  o contrato pelo qual algum se vincula,
mediante retribuio, a transferir de um lugar para outro pessoa ou bens"1.
   Observa-se que o contrato de transporte se compe de trs elementos: o transportador, o passageiro e
a transladao. O passageiro pode ser o que adquiriu a passagem ou o que a recebeu deste. No tocante 
transladao  necessrio que haja transferncia ou remoo de um lugar para outro, ainda que no se
percorra uma distncia geogrfica.  possvel efetuar-se o transporte dentro da prpria casa, do prprio
prdio, de um andar para outro, do trreo para a cobertura. Em todos esses casos h transladao.
   Segundo HUM BERTO THEODORO JNIOR, o transporte, como atividade, " antiqussimo e, nas origens, se
confundia com uma locao de servios ou, mais especificamente, com uma empreitada, porquanto se
considerava o transportador como algum que se encarregava de realizar uma obra para outrem. A
intensificao dos deslocamentos de pessoas e mercadorias, com a evoluo do comrcio e com o
aprimoramento dos meios de transporte, conduziu a uma especializao da atividade, sob o ponto de
vista econmico e jurdico, exigindo o estabelecimento de normas prprias para o contrato de transporte,
que, assim, se desligou dos princpios da empreitada e da locao de servios"2.
   O contrato de transporte apresenta-se hodiernamente como tpico, distinto das figuras clssicas do
direito contratual. O que o caracteriza precipuamente  a atividade desenvolvida pelo transportador, de
deslocamento fsico de pessoas e coisas de um local para outro, sob sua total responsabilidade. Constitui
tal atividade o objeto especfico dessa aludida modalidade contratual.
    No basta, todavia, efetuar o deslocamento de pessoas e coisas de um lugar para outro.  mister que o
objeto da avena seja especificamente o deslocamento, pois a relao de transporte pode apresentar-se
como acessria de outro negcio jurdico, como na hiptese em que o fabricante vende uma mercadoria
que dever ser entregue em outra praa. Se o transporte  secundrio ou acessrio de outra prestao, o
contratante, seja vendedor ou de outra espcie, no pode ser considerado um transportador, cuja
obrigao  exclusivamente a de efetuar o traslado de uma coisa ou pessoa, regendo-se a sua
responsabilidade pelas normas que disciplinam o contrato principal. No se lhe aplicam as normas
prprias do contrato de transporte.
    O contrato de transporte gera, para o transportador, obrigao de resultado, qual seja, a de
transportar o passageiro so e salvo, e a mercadoria, sem avarias, ao seu destino. A no obteno desse
resultado importa o inadimplemento das obrigaes assumidas e a responsabilidade pelo dano
ocasionado. No se eximir da responsabilidade provando apenas ausncia de culpa. Incumbe-lhe o nus
de demonstrar que o evento danoso se verificou por culpa exclusiva da vtima, fora maior ou ainda por
fato exclusivo de terceiro. Denomina-se clusula de incolumidade a obrigao tacitamente assumida
pelo transportador de conduzir o passageiro inclume ao local do destino.
    Embora tenha caractersticas prprias, o contrato de transporte "rege-se, no que couber, pelas
disposies relativas a depsito", quando a coisa trasladada  "depositada ou guardada nos armazns
do transportador" (CC, art. 751).
    No se confunde com o fretamento ou contrato de charter, em que  cedido o uso do meio de
transporte -- navio, avio, nibus -- ao outorgado, que lhe dar o destino que lhe aprouver. No contrato
de transporte quem dirige e se responsabiliza pelo deslocamento das pessoas ou coisas  o transportador.
Segundo explica PONTES DE MIRANDA, no fretamento h transferncia da posse da nave, o que afasta
qualquer teoria que pretende ver no fretamento da nave nua ou da nave armada e equipada locao de
servios e no locao de coisa. Na verdade, aduz, "o fretador (dono do veculo) no  responsvel pelo
adimplemento de transportes, porque no , ex hypothesi, transportador: transportador  o afretador (o
que recebeu a posse da nave). Esse transporta a suas expensas e a prprio risco. O fretador nada tem com
a custdia dos bens transportados"3.

3. Natureza jurdica
   O contrato de transporte constitui tpico contrato de adeso, que  uma categoria de contrato em que as
partes no discutem amplamente as suas clusulas, como acontece no tipo tradicional. No contrato de
adeso as clusulas so previamente estipuladas por uma das partes, s quais a outra simplesmente adere.
H uma espcie de preponderncia da vontade de um dos contratantes. H neles um regulamento,
previamente redigido por um deles, e que o outro aceita ou no.
   No contrato de transporte h tambm um regulamento previamente estabelecido pelo transportador,
com base em normas legais, ao qual o passageiro adere ou no. Quem toma um nibus, ou qualquer outro
meio de transporte, tacitamente celebra um contrato de adeso com a empresa transportadora. Com o
pagamento da passagem, o transportado adere ao regulamento da empresa. Esta, implicitamente, assume a
obrigao de conduzi-lo ao seu destino, so e salvo. Se, no trajeto, ocorre um acidente e o passageiro
fica ferido, configura-se o inadimplemento contratual, que acarreta a responsabilidade de indenizar, nos
termos dos arts. 389 e 734 do Cdigo Civil.
   Alm de ser contrato de adeso, como j mencionado, o contrato de transporte  tambm bilateral ou
sinalagmtico, porque gera obrigaes recprocas. Os contratos bilaterais em geral exigem equivalncia
das prestaes. Essa equivalncia, entretanto, tem caractersticas prprias no contrato de transporte
coletivo, pois o preo da passagem pago pelo passageiro  inferior ao benefcio que recebe. A
equivalncia, na hiptese, no se d em relao a cada uma das pessoas transportadas, mas em relao ao
conjunto de pessoas, fazendo-se o clculo atuarial da renda que determinada linha pode proporcionar.
Em funo desse clculo  estipulado, ento, o preo da passagem.
   Alm de bilateral e de adeso, o contrato de transporte  ainda consensual, oneroso, comutativo e
no solene.  consensual porque se aperfeioa com o acordo de vontades, muitas vezes tcito, como no
atendimento do taxista ou do motorista do nibus ao aceno do passageiro; oneroso, uma vez que a
obrigao do transportador  assumida mediante remunerao a ser prestada pelo alienante (CC, art.
730); comutativo, porque as prestaes so certas e determinadas, antevendo as partes as vantagens e os
sacrifcios que dele podem advir; e no solene, pois no depende de forma prescrita na lei, sendo vlida
a celebrao verbal.

4. Espcies de transporte
   O novo Cdigo Civil disciplinou o contrato de transporte em captulo prprio, dividindo-o em trs
sees intituladas: "Disposies gerais", "Do transporte de pessoas" e "Do transporte de coisas" (arts.
730 a 756).
   O transporte , portanto, de pessoas e coisas, e pode ser terrestre, areo e martimo ou fluvial. A
diferena localiza-se no meio de deslocamento de um local para outro. O terrestre, por sua vez,
subdivide-se em ferrovirio e rodovirio. Em funo da extenso coberta, o transporte pode ser,
tambm, urbano, intermunicipal, interestadual e internacional.
   O contrato de transporte pode ser ainda coletivo e individual. H contrato coletivo de transporte
quando vrias pessoas utilizam o mesmo veculo, cada qual pagando a sua passagem e estabelecendo
contratos individuais com a transportadora. Se o contrato for um s, beneficiando vrias pessoas, no
ser coletivo.
   O transporte de bagagem  acessrio do contrato de transporte de pessoas. O viajante, ao comprar a
passagem, assegura o direito de transportar consigo a sua bagagem. Ao mesmo tempo, o transportador
assume, tacitamente, a obrigao de efetuar esse transporte. Essa obrigao  de resultado, como j dito,
e s se considera cumprida quando a pessoa transportada e sua bagagem, ou a mercadoria, chegarem
inclumes ao seu destino4. O passageiro s pagar o transporte de sua bagagem se houver excesso de
peso, de tamanho ou de volume.
   O contrato de transporte abranger a obrigao de transportar a bagagem do passageiro ou viajante no
prprio compartimento em que ele viajar ou em depsitos apropriados dos veculos, mediante despacho,
hiptese em que o transportador fornecer uma "nota de bagagem", que servir de documento para a sua
retirada no local de destino.
   O pargrafo nico do art. 734 do Cdigo de 2002 inova ao prever que " lcito ao transportador
exigir a declarao do valor da bagagem a fim de fixar o limite da indenizao". Nesse caso, o valor
declarado determina o montante da indenizao. Pelo sistema anterior, transferia-se para o transportado a
obrigao de produzir a prova do valor da bagagem. O novo diploma altera o critrio, para afirmar que,
em princpio, h de se aceitar o valor atribudo  bagagem pelo passageiro. Se a empresa quiser se
resguardar quanto a esse quantum, dever tomar a iniciativa de obter a declarao de valor da bagagem
por parte do transportado. Desse modo, transferiu-se para a empresa a obrigao de definir previamente
o valor da bagagem para, com isso, limitar a indenizao. No o fazendo, no haver limitao.
   Poder o transportador exigir o pagamento de prmio extra de seguro, para a necessria cobertura de
valores elevados.

5. Disposies gerais aplicveis s vrias espcies de contrato de transporte
   Na seo intitulada "Disposies gerais" o novo Cdigo traou regras comuns a todos os contratos de
transporte, fazendo, porm, duas ressalvas. A primeira consta do art. 731, que assim dispe: " O
transporte exercido em virtude de autorizao, permisso ou concesso, rege-se pelas normas
regulamentares e pelo que for estabelecido naqueles atos, sem prejuzo do disposto neste Cdigo".
   Sempre que o transporte for privativo do Poder Pblico, pode este conferir a sua explorao a
particulares por meio dos institutos do direito pblico, como a autorizao, a permisso e a concesso.
Neste caso, como assinala ZENO VELOSO, o Estado fixa as regras, as condies, enfim, as normas que
regero a prestao dos servios. O transporte "obedecer, prioritariamente, ao que for estabelecido nos
atos de autorizao, permisso ou concesso -- especialmente quanto s obrigaes, itinerrios, tarifas,
prazos -- e normas regulamentares", sem prejuzo do que dispe o Cdigo Civil5.

5.1. O carter subsidirio da legislao especial, dos tratados e convenes
internacionais
   A segunda ressalva encontra-se no art. 732 do Cdigo Civil, que manda aplicar "os preceitos
constantes da legislao especial e de tratados e convenes internacionais", quando couber, e desde
que no contrariem as disposies do novo diploma.
   O dispositivo em apreo procura compatibilizar as normas deste captulo com a legislao especial
referente a transportes, vindo a repercutir principalmente no transporte areo, que  objeto de tratados
internacionais ratificados pelo Brasil. Continuam sendo aplicveis a essa modalidade de transporte, no
que no contrariam o Cdigo Civil, o Cdigo Brasileiro de Aeronutica, a Conveno de Varsvia e o
Cdigo de Defesa do Consumidor.
   A propsito, transcreve ALEXANDRE DE MORAES a lio de CANOTILHO e MOREIRA, nestes termos: "As
normas de direito internacional pblico vigoram na ordem interna com a mesma relevncia das normas de
direito interno, desde logo quanto  subordinao  Constituio -- sendo, pois, inconstitucionais se
infringirem as normas da Constituio ou seus princpios"6.
   Na mesma linha, assevera HUM BERTO THEODORO JNIOR que, entre ns, "no h prevalncia hierrquica
do tratado sobre o direito interno, nem deste sobre o tratado internacional. Em consequncia, esto no
mesmo nvel o tratado e a Lei Federal. De tal sorte, um tratado internacional que, em matria de
transportes, contiver, futuramente, disposies conflitantes com as do Cdigo Civil haver de revogar os
preceitos deste, como o Cdigo ter revogado regras de tratado anterior nas mesmas condies. Observa-
se, in casu, o princpio lex posterior derogat priori (Lei de Introduo, art. 2,  1)"7.
   Desse modo, no se pode admitir, no transporte areo, a indenizao tarifada, estabelecida na
Conveno de Varsvia. A Constituio Federal de 1988 disps competir  Unio "explorar, diretamente
ou mediante autorizao, concesso ou permisso, a navegao area, aeroespacial e a infraestrutura
aeroporturia" (art. 21, XII, c). E o art. 37,  6, estendeu a responsabilidade objetiva, fundada no risco
administrativo, s pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos (empresas
areas permissionrias), sem estabelecer qualquer limite para a indenizao.
   Tais dispositivos sobrepem-se  Conveno de Varsvia e ao Cdigo Brasileiro de Aeronutica. As
normas desses diplomas que limitam a responsabilidade das empresas areas, tarifando a indenizao,
perderam eficcia a partir da entrada em vigor da Constituio Federal de 1988. Assim como no h
limite para a responsabilidade civil do Estado, igualmente no o h para a das concessionrias e
permissionrias de servios pblicos, que emana da mesma fonte8.
   A perda da eficcia das aludidas normas limitativas foi reafirmada com a promulgao do Cdigo de
Defesa do Consumidor. Igualmente, o novo Cdigo Civil, lei posterior aos diplomas legais mencionados,
dispe que o "transportador responde pelos danos causados s pessoas transportadas e suas
bagagens, salvo motivo de fora maior, sendo nula qualquer clusula excludente da responsabilidade"
(art. 734). No estabeleceu nenhum limite para a indenizao, salvo o correspondente ao valor da
bagagem, quando declarado9.
   Por tais razes, tem o Colendo Superior Tribunal de Justia proclamado: "Transporte areo.
Indenizao tarifada. Conveno de Varsvia. Cdigo de Defesa do Consumidor. Tratando-se de relao
de consumo, prevalecem as disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor em relao  Conveno
de Varsvia. Derrogao dos preceitos desta que estabelecem a limitao da responsabilidade das
empresas de transporte areo"10.

5.2. Transporte cumulativo e transporte sucessivo
   No transporte denominado cumulativo, de responsabilidade de mais de uma empresa, "cada
transportador se obriga a cumprir o contrato relativamente ao percurso, respondendo pelos danos
nele causados a pessoas e coisas" (CC, art. 733). "O dano, resultante do atraso ou da interrupo da
viagem, ser determinado em razo da totalidade do percurso" ( 1). "Se houver substituio de
algum dos transportadores no decorrer do percurso, a responsabilidade solidria estender-se- ao
substituto" ( 2).
   Ocorre o transporte cumulativo, pois, quando "vrios transportadores -- por terra, gua ou ar --
efetuam, sucessivamente, o deslocamento contratado. Segundo o teor do caput do dispositivo comentado,
"cada transportador se obriga a cumprir o contrato relativamente ao respectivo percurso, respondendo
pelos danos nele causados a pessoas e coisas". Mas para considerar-se cumulativo o transporte  preciso
que haja unidade da relao contratual a que se vinculam os diversos transportadores11.
   Durante a tramitao no Congresso Nacional do Projeto que se transformou no novo Cdigo Civil, foi
rejeitada emenda em que se atribua, expressamente, no transporte cumulativo, responsabilidade
solidria pela execuo do transporte ou pelos danos, mesmo na parte executada pelos outros
transportadores. Tal rejeio poderia ensejar,  primeira vista, a interpretao de que a inteno do
legislador teria sido dividir a responsabilidade segundo os trechos de que se encarregou cada um dos
transportadores.
   Todavia, a redao do  2 do dispositivo em epgrafe no deixa dvida de que foi estabelecida a
solidariedade passiva entre todos eles. Prevalece, assim, em face do inadimplemento dos
transportadores colegiados, o direito do usurio de reclamar a reparao de qualquer dos coobrigados.
Tendo em vista a obrigao de resultado que encarta o contrato de transporte, sublinha SLVIO VENOSA,
"essa modalidade exige que todas as empresas que participam do percurso contratado respondam
solidariamente"12.
   No bastasse, o art. 756 do novo diploma declara, peremptoriamente, que, "no caso de transporte
cumulativo, todos os transportadores respondem solidariamente pelo dano causado perante o
remetente, ressalvada a apurao final da responsabilidade entre eles, de modo que o ressarcimento
recaia, por inteiro, ou proporcionalmente, naquele ou naqueles em cujo percurso houver ocorrido o
dano".
   No transporte cumulativo ou combinado vrios transportadores realizam o transporte, por trechos,
mediante um nico bilhete que estabelece a unidade, como se a obrigao estivesse sendo cumprida por
uma nica empresa. Sem essa unidade de contrato com vinculao de pluralidade de transportadores
inexiste transporte cumulativo, mas sim transporte sucessivo, que se caracteriza por uma cadeia de
contratos, cada um com empresa independente das demais. Ocorre esta modalidade quando uma agncia
de viagem, por exemplo, vende duas passagens para duas transportadoras distintas, prevendo apenas a
possvel conexo dos trechos13.

6. O transporte de pessoas
   A partir do momento em que um indivduo acena para um veculo de transporte pblico, j o contrato
teve incio, diante da oferta permanente em que se encontra o veculo em trnsito. A responsabilidade
pela integridade da pessoa do passageiro s se inicia, porm, a partir do momento em que esse mesmo
passageiro incide na esfera da direo do transportador. Segue-se que o prprio ato de o passageiro
galgar o veculo j o faz entrar na esfera da obrigao de garantia.
   Observa-se que a responsabilidade contratual do transportador pressupe a formao de um contrato
de transporte, de modo que afasta essa responsabilidade quando se trata de um passageiro clandestino.
No caso das estradas de ferro, a responsabilidade do transportador tem incio quando o passageiro passa
pela roleta e ingressa na estao de embarque. Da por diante, estar sob a proteo da clusula de
incolumidade, hoje substituda pela responsabilidade decorrente do vcio ou defeito do servio,
respondendo a ferrovia pelos acidentes ocorridos com o passageiro ao subir ou descer do trem, por
escorregar ou ser empurrado. S no ser responsabilizada se o dano decorrer de fato exclusivo de
terceiro, estranho ao transporte14.
   Em certos meios de transporte distinguem-se perfeitamente o momento da celebrao do contrato e o
de sua execuo. Nas viagens areas, por exemplo,  comum a passagem ser comprada com antecedncia.
Nestes casos, a responsabilidade do transportador s ter incio com a execuo da avena. No
transporte rodovirio, tendo em vista que a estao no pertence  transportadora, a execuo se inicia
somente com o embarque do passageiro, e s termina com o desembarque. Se o passageiro vem a se ferir
em razo de queda ocorrida durante o embarque, porque o nibus movimentou-se abruptamente, por
exemplo, configura-se a responsabilidade do transportador, porque j se iniciara a execuo do contrato.
Do mesmo modo se a queda ocorrer por ocasio do desembarque.
   O art. 734 do novo diploma manteve a responsabilidade objetiva do transportador "pelos danos
causados s pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de fora maior", proibindo qualquer
clusula de no indenizar. Considerando que, em outros dispositivos, o Cdigo refere-se conjuntamente
ao caso fortuito e  fora maior, pode-se inferir, da leitura do aludido dispositivo, que o fato de ter sido
mencionada somente a fora maior revela a inteno do legislador de considerar excludentes da
responsabilidade do transportador somente os acontecimentos naturais, como raio, inundao, terremoto
etc., e no os fatos decorrentes da conduta humana, alheios  vontade das partes, como greve, motim,
guerra etc.
   Mesmo porque a jurisprudncia, de h muito, tem feito, com base na lio de Agostinho Alvim15, a
distino entre "fortuito interno" (ligado  pessoa, ou  coisa, ou  empresa do agente) e "fortuito
externo" (fora maior, ou Act of God dos ingleses). Somente o fortuito externo, isto , a causa ligada 
natureza, estranha  pessoa do agente e  mquina, excluir a responsabilidade deste em acidente de
veculos. O fortuito interno, no. Assim, tem-se decidido que o estouro dos pneus, a quebra da barra de
direo, o rompimento do "burrinho" dos freios e outros defeitos mecnicos em veculos no afastam a
responsabilidade do condutor, porque previsveis e ligados  mquina16.
   Prescreve o art. 735 do novo Cdigo: "A responsabilidade contratual do transportador por acidente
com o passageiro no  elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ao regressiva ". Em matria
de responsabilidade civil do transportador, a jurisprudncia j no vinha, com efeito, admitindo a
excludente do fato de terceiro. Justifica-se o rigor, tendo em vista a maior ateno que deve ter o
motorista obrigado a zelar pela integridade de outras pessoas. Absorvendo essa orientao, o novo
Cdigo Civil reproduz, no aludido art. 735, o texto da Smula 187 do Supremo Tribunal Federal, com a
mesma redao.
   Mais uma vez a jurisprudncia antecipa-se  lei. Ocorrendo um acidente de transporte, no pode o
transportador, assim, pretender eximir-se da obrigao de indenizar o passageiro, aps haver
descumprido a obrigao de resultado tacitamente assumida, atribuindo culpa ao terceiro (p. ex., ao
motorista do caminho que colidiu com o nibus). Deve, primeiramente, indenizar o passageiro para
depois discutir a culpa pelo acidente, na ao regressiva movida contra o terceiro.
   Assim, qualquer acidente que cause danos ao passageiro obriga o transportador a indeniz-lo, porque
se trata de obrigao de resultado. No importa que o evento tenha ocorrido porque o veculo foi
"fechado" ou mesmo abalroado por outro. O transportador indeniza o passageiro e move, depois, ao
regressiva contra o terceiro. O fato de terceiro s exonera o transportador quando efetivamente constitui
causa estranha ao transporte, isto , quando elimina, totalmente, a relao de causalidade entre o dano e o
desempenho do contrato, como na hiptese de o passageiro ser ferido por uma bala perdida, por
exemplo.
   Em relao  responsabilidade extracontratual, ou seja, a danos a terceiros, o que prevalece  o art.
37,  6, da Constituio Federal, que responsabiliza, de forma objetiva, na modalidade do risco
administrativo, as permissionrias de servio pblico pelos danos que seus agentes causarem a terceiros.
No se eximiro da responsabilidade provando apenas ausncia de culpa. Incumbe-lhes o nus de
demonstrar que o evento danoso se verificou por fora maior ou por culpa exclusiva da vtima ou ainda
por fato exclusivo de terceiro.
   A jurisprudncia, inclusive a do Superior Tribunal de Justia, tem considerado causa estranha ao
transporte, equiparvel ao fortuito, disparos efetuados por terceiros contra trens ou nibus, ou, ainda,
disparos efetuados no interior de nibus, inclusive durante assaltos aos viajantes. A matria, porm,
continua controvertida na mencionada Corte, havendo os que responsabilizam o transportador, nesses
casos.
   Pode-se afirmar, malgrado a existncia da mencionada divergncia, que o assalto  mo armada em
interior de nibus, embora se pudesse ter meios de evit-lo, constitui causa estranha ao transporte, que
isenta de responsabilidade o transportador, ao fundamento, especialmente, de que o dever de prestar
segurana pblica, inclusive aos passageiros,  do Estado, merc do art. 144 da Constituio Federal,
no se podendo transferi-lo ao transportador. E tambm em razo das dificuldades naturais para a
empresa permissionria de transporte pblico dar segurana aos passageiros, no podendo manter
prepostos armados dentro dos coletivos, nem transform-los em carros blindados.
   As providncias possveis de serem tomadas envolvem, indubitavelmente, a adoo de medidas
sofisticadas, que encarecem o preo da passagem. Este, contudo, no pode ser aumentado pela empresa,
porque  fixado pelo Poder Pblico que outorga a permisso.
   Por outro lado, prescreve o art. 738 do novo Cdigo: "A pessoa transportada deve sujeitar-se s
normas estabelecidas pelo transportador, cons tantes no bilhete ou afixadas  vista dos usurios,
abstendo-se de quaisquer atos que causem incmodo ou prejuzo aos passageiros, danifiquem o
veculo, ou dificultem ou impeam a execuo normal do servio".
   No se pode, assim, considerar que o usurio  dispensado de velar pela prpria segurana. A
responsabilidade do transportador  ilidida se o acidente proveio de culpa do usurio. Por essa razo,
por exemplo, o Superior Tribunal de Justia vem decidindo, em caso de queda de trem por praticante de
"surfismo ferrovirio", que "descaracteriza o contrato de transporte a atitude da vtima, que, podendo
viajar no interior do trem, se expe voluntariamente a grave risco, optando injustificadamente por viajar
no teto"17.
   Aduz o pargrafo nico do aludido art. 738: "Se o prejuzo sofrido pela pessoa transportada for
atribuvel  transgresso de normas e instrues regulamentares, o juiz reduzir equitativamente a
indenizao, na medida em que a vtima houver concorrido para a ocorrncia do dano".
   Verifica-se, assim, que a culpa concorrente da vtima constitui causa de reduo do montante da
indenizao pleiteada, em proporo ao grau de culpa comprovado nos autos. No captulo especfico da
"Responsabilidade civil", esse princpio j havia sido adotado, no art. 945, com a seguinte redao: "Se
a vtima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenizao ser fixada tendo-se
em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano".
   De acordo com o Decreto n. 2.681, de 1912, a culpa concorrente da vtima no exonera o
transportador da obrigao de compor os danos. Somente a culpa exclusiva da vtima pode exoner-lo. O
Cdigo de Defesa do Consumidor manteve o princpio da responsabilidade objetiva do prestador de
servios, admitindo como excludentes somente a comprovada inexistncia do defeito e a culpa exclusiva
da vtima ou de terceiro (art. 14,  3), que rompem o nexo causal (sendo admissvel, pelo mesmo
motivo, a fora maior). A culpa concorrente do consumidor no foi considerada excludente nem causa de
reduo da indenizao, sendo indiferente, pois, no sistema da legislao consumerista, que o passageiro
tenha contribudo tambm com culpa, como no caso dos "pingentes".
   Contudo, o novo Cdigo Civil, como visto, modificou essa situao. Havendo incompatibilidade entre
o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil, nesse particular, prevalecem as normas deste.
Sendo assim, no podero mais os tribunais condenar as empresas de transporte a pagar indenizao
integral s vtimas de acidentes, em casos de culpa concorrente desta, como vem ocorrendo nas hipteses
de passageiros que viajam dependurados nas portas dos veculos, que permanecem abertas,
caracterizando a culpa do passageiro e tambm do transportador, por no prestar o servio com a
segurana que dele legitimamente se espera, obrigando as pessoas que tm necessidade de us-lo a viajar
em condies perigosas, e por no vigiar para que tal no se verifique.
   Ambas as Turmas da Segunda Seo do Superior Tribunal de Justia tm entendido, com efeito, que a
circunstncia de a vtima viajar como "pingente" no afasta a responsabilidade da transportadora,
havendo um componente de negligncia desta. Por isso, o montante da indenizao deve ser reduzido pela
metade, compartilhando-se tal responsabilidade entre a ferrovia e o passageiro18.
   A maior inovao trazida pelo Cdigo Civil de 2002 em matria de responsabilidade civil encontra-
se no pargrafo nico do art. 927. Quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem, responder ele independentemente de culpa.
Podero os juzes considerar determinada atividade como perigosa, mesmo que no exista lei especial
que assim a considere e responsabilize objetivamente o agente. Segundo o entendimento de Carlos
Alberto Bittar, as atividades relacionadas a transportes esto inseridas na teoria do exerccio de
atividade perigosa19.
   Considero, contudo, que o referido pargrafo nico no se aplica aos transportes em geral. Para estes
existe regra especfica, o art. 734, que j responsabiliza o transportador de forma objetiva, salvo
unicamente motivo de fora maior. O referido art. 927 destina-se a regular outras atividades j existentes
ou que venham a existir e que sero consideradas perigosas pela jurisprudncia.

7. O transporte de coisas
   O transporte de coisas est disciplinado nos arts. 743 a 756 do Cdigo Civil, aplicando-se, no que
couber e no conflitar com este, o Cdigo de Defesa do Consumidor. Em sua execuo participam em
regra trs personagens: a) o expedidor ou remetente; b) o transportador, sendo este o que recebe a coisa
com a obrigao de transport-la; e c) o destinatrio ou consignatrio, pessoa a quem a coisa 
destinada. Quando o expedidor despacha ou remete coisas para o seu prprio endereo, atua ele, ao
mesmo tempo, como expedidor e destinatrio.
    importante que a coisa transportada seja descrita ou especificada de modo a no se confundir com
outra. Por essa razo, ao ser entregue ao transportador, "deve estar caracterizada pela sua natureza,
valor, peso e quantidade ", devendo ele, ao receb-la, emitir conhecimento, "com a meno dos dados
que a identifiquem, obedecido o disposto em lei especial" (CC, arts. 743 e 744). Se vier a sofrer
prejuzo em virtude de "informao inexata ou falsa descrio" da coisa transportada, "ser o
transportador indenizado", devendo a ao ser ajuizada no prazo decadencial de cento e vinte dias (art.
745).
   O transportador no pode, com efeito, transportar coisa cuja natureza, espcie ou qualidade
desconhece. Deve ser corretamente informado do contedo da embalagem no s para que possa tomar as
providncias necessrias, e especiais em alguns casos, como tambm para que possa exercer o direito de
recusar a transport-la, seja por se tratar de coisa cujo transporte ou comercializao no sejam
permitidos, seja por vir desacompanhada dos documentos exigidos por lei ou regulamento, seja mesmo
por inadequao da prpria embalagem, suscetvel de ensejar risco  sade das pessoas e a danificar o
veculo e outros bens (CC, arts. 746 e 747)20.
   O recibo de entrega ou conhecimento de transporte  tambm denominado conhecimento de frete ou
de carga. Consiste em documento emitido pelo transportador para comprovao da concluso do
contrato, do recebimento da mercadoria e das condies do transporte. Constitui ttulo de crdito, embora
imprprio, gozando dos princpios cambirios de literalidade, cartularidade e autonomia. Pode ser
transferido por simples endosso. A responsabilidade do transportador  " limitada ao valor constante do
conhecimento" (CC, art. 750). Como foi dito no item n. 2, retro, o contrato de transporte, embora tenha
caractersticas prprias, "rege-se, no que couber, pelas disposies relativas a depsito ", quando a
coisa trasladada  "depositada ou guardada nos armazns do transportador" (art. 751), uma vez que
guarda afinidade com este21.
    dever do transportador conduzir a coisa ao seu destino, tomando todas as cautelas necessrias para
"mant-la em bom estado e entreg-la no prazo ajustado ou previsto" (CC, art. 749). A sua
responsabilidade, que  limitada ao valor constante do conhecimento, como visto, comea no momento
em que, diretamente ou por seus prepostos, recebe a coisa22; e "termina quando  entregue ao
destinatrio, ou depositada em juzo, se aquele no for encontrado" (art. 750) ou se houver dvida
sobre "quem seja o destinatrio" (art. 755). At a entrega da coisa, "pode o remetente desistir do
transporte", pedindo-a de volta ou ordenando seja entregue a outro destinatrio, "pagando, em ambos os
casos, os acrscimos de despesa decorrentes da contra ordem, mais as perdas e danos que houver "
(art. 748).
   No caso de "perda parcial ou de avaria no perceptvel  primeira vista ", o destinatrio conserva a
sua "ao contra o transportador, desde que denuncie o dano em dez dias a contar da entrega " (art.
754, pargrafo nico). Em regra, quem recebe as mercadorias deve conferi-las e vistori-las,
apresentando prontamente as reclamaes que tiver, sob pena de decadncia do direito. Todavia, o
dispositivo em apreo ressalva as hipteses em que no se torna possvel perceber o dano ou avaria 
primeira vista. Observe-se que o decndio  estabelecido para que a denncia da avaria e a reclamao
sejam feitas no para a propositura da ao. Como anota Slvio Venosa, "esse dispositivo  especfico
para o contrato de transporte e ao meio a que se destina e afasta, em princpio, a aplicao do Cdigo de
Defesa do Consumidor, em matria de prazos decadenciais"23.
   Se, depois de entregue a mercadoria ao transportador, o transporte "no puder ser feito ou sofrer
longa interrupo" em razo de fato superveniente, como, por exemplo, obstruo de rodovia, suspenso
do trfego ferrovirio, revoluo, guerra ou algum fenmeno inevitvel da natureza, o transportador
dever solicitar, "incontinenti, instrues ao remetente, e zelar pela coisa, por cujo perecimento ou
deteriorao responder, salvo fora maior" (CC, art. 753). Se o impedimento perdurar, sem culpa do
transportador, e no houver manifestao do remetente, ser facultado quele "depositar a coisa em
juzo, ou vend-la, obedecidos os preceitos legais e regulamentares, ou os usos locais, depositando o
valor" ( 1).
   Quando, no entanto, o impedimento decorre de fato imputvel ao transportador, como defeito
mecnico no veculo provocado pela falta de adequada manuteno, por exemplo, poder ele "depositar
a coisa, por sua conta e risco, mas s poder vend-la se perecvel" ( 2). Nos casos dos dois
pargrafos mencionados, "o transportador deve informar o remetente da efetivao do depsito ou da
venda" ( 3).
   Se a coisa estiver depositada nos armazns do prprio transportador, permanecer ele, como
depositrio (CC, art. 751), responsvel por sua guarda e conservao, "sendo-lhe devida, porm, uma
remunerao pela custdia, a qual poder ser contratualmente ajustada ou se conformar aos usos
adotados em cada sistema de transporte" (art. 753,  4).
   A Lei n. 11.442, de 5 de janeiro de 2005, revogou a Lei n. 6.813, de 10 de julho de 1980, e
regulamentou o transporte rodovirio de cargas por conta de terceiros e mediante remunerao.
   A referida lei define o Transportador Autnomo de Cargas (TAC) como a pessoa fsica que tenha no
transporte rodovirio de cargas a sua atividade profissional e que dever comprovar ser proprietrio,
coproprietrio ou arrendatrio de, pelo menos, um veculo automotor de carga, registrado em seu nome
no rgo de trnsito, como veculo de aluguel, estando obrigado, ainda, a comprovar experincia de, pelo
menos, trs anos na atividade, a no ser que comprove a aprovao em curso especfico,
independentemente de prazo de experincia.
   Dois dispositivos do aludido diploma mostram-se extremamente polmicos: o art. 5 ("As relaes
decorrentes do contrato de transporte de cargas de que trata o art. 4 desta Lei so sempre de natureza
comercial, no ensejando, em nenhuma hiptese, a caracterizao do vnculo de emprego") e o pargrafo
nico do art. 5, que dispe competir " Justia Comum o julgamento de aes oriundas dos contratos de
transporte de cargas", em desacordo com o art. 114 da Constituio Federal, que atribui  Justia
Especializada a competncia para as relaes de trabalho.

8. Direitos e deveres do transportador
   Tem o transportador o direito de:
   a) Exigir o pagamento do preo ajustado, tendo em vista que o contrato de transporte  oneroso (CC,
art. 730), no se subordinando a ele o feito gratuitamente, por amizade ou cortesia (art. 736). A obrigao
de realizar o transporte corresponde  de pagar a retribuio sob a forma de passagem ou frete.
   b) Uma vez executado o transporte, reter a bagagem e outros objetos pessoais do passageiro, para o
caso de no ter recebido o pagamento da passagem no incio ou durante o percurso (CC, art. 742). Se a
passagem no foi paga no incio nem durante o percurso, quando se tenha ajustado o pagamento em um
desses dois momentos, pode o transportador exercer o direito de reteno no final da viagem, como meio
de forar o passageiro a pag-la. No se aplica, obviamente, a regra em apreo quando se convenciona
pagamento a prazo.
   c) Igualmente reter 5% da importncia a ser restituda ao passageiro, quando este desiste da viagem
(CC, art. 740,  3). A reteno  autorizada a ttulo de multa compensatria.
   d) Estabelecer normas disciplinadoras da viagem, especificando-as no bilhete ou afixando-as  vista
dos usurios (CC, art. 738). O transporte de pessoas deve ser disciplinado em regulamentos de viagem,
cujas regras so discriminadas no prprio bilhete, para que esta transcorra normalmente, sem incidentes.
O fato de o passageiro pagar a passagem no lhe d o direito de molestar os outros passageiros ou lhes
causar prejuzos, nem o de danificar o veculo ou impedir a execuo normal do servio. A transgresso
por parte do passageiro das normas estabelecidas para o transporte pode ser motivo para a aplicao de
sanes, inclusive a de retirada compulsria do meio de transporte24.
   A necessidade de estabelecer normas de conduta dos passageiros e de exigir o seu cumprimento se
justifica, uma vez que a responsabilidade do transportador  objetiva (CC, art. 734) pelos danos sofridos
pelos passageiros, ainda que causados por outro passageiro (art. 735). Se houver culpa concorrente da
vtima, ou seja, "se o prejuzo sofrido pela pessoa transportada for atribuvel  transgresso de
normas e instrues regulamentares, o juiz reduzir equitativamente a indenizao, na medida em que
a vtima houver concorrido para a ocorrncia do dano" (art. 738, pargrafo nico). Em caso de culpa
exclusiva do passageiro e de fora maior, o transportador fica exonerado de qualquer responsabilidade,
pois nestas hipteses rompe-se o nexo de causalidade. Do mesmo modo quando o dano decorre de causa
estranha ao transporte, como pedras atiradas do lado de fora ou uma bala perdida, por exemplo, como
mencionado anteriormente, sem a ocorrncia de qualquer acidente de viagem25.
   e) Recusar os passageiros, nos casos permitidos nos regulamentos ou em que as condies de higiene
ou de sade do interessado o justificarem (CC, art. 739).
   f) Alegar fora maior em duas situaes: para excluir a sua responsabilidade por dano s pessoas
transportadas e suas bagagens (CC, art. 734) e para excluir a sua responsabilidade pelo descumprimento
do horrio ou itinerrio. O transportador est, efetivamente, "sujeito aos horrios e itinerrios
previstos, sob pena de responder por perdas e danos, salvo motivo de fora maior" (CC, art. 737)26.
   Por outro lado, tem o transportador a obrigao de:
   a) Transportar o passageiro, no tempo e no modo convencionados. Como visto, o art. 737 do Cdigo
Civil sujeita o transportador "aos horrios e itinerrios previstos" nos contratos e regulamentos, sob
pena de responder por perdas e danos, salvo motivo de fora maior.
   b) Responder objetivamente pelos danos causados s pessoas transportadas e suas bagagens, salvo
motivo de fora maior (CC, art. 734). A obrigao fund amental do transportador  a de transportar o
passageiro a coberto de riscos. Trata-se de obrigao contratual e de resultado, estando implcita a
clusula de incolumidade. A responsabilidade pelos danos  objetiva, somente admitindo-se as
excludentes que rompem o nexo causal, como fora maior, culpa exclusiva da vtima e causa estranha ao
transporte.
   c) Concluir a viagem contratada, sempre que ela se interromper por qualquer motivo alheio  sua
vontade e imprevisvel, em outro veculo da mesma categoria, ou por modalidade diferente se a ela anuir
o passageiro, sempre  sua custa, correndo por sua conta eventuais despesas de estada e alimentao
deste, durante a espera de novo transporte (CC, art. 741).
   d) No recusar passageiros , salvo nos casos previstos nos regulamentos, ou se as condies de
higiene ou de sade do interessado o justificarem. Embora no mencionado expressamente,  evidente
que tambm pode o transportador recusar passageiros por motivo de segurana. Hoje  notria a
preocupao com a segurana nos voos internacionais, exigindo-se a submisso do passageiro a
detectores de metais, revistas pessoais e de bagagens etc.
   ZENO VELOSO27, a propsito, demonstra que o rol de ressalvas previsto no aludido art. 739 do Cdigo
Civil  meramente exemplificativo, mencionando outras hipteses no expressamente previstas, mas
igualmente possveis de serem aplicadas, como a de pessoa que forou a entrada em nibus trazendo uma
serpente venenosa enrolada no brao; a do viajante que exala mau cheiro extremo a ponto de incomodar
os demais passageiros; a daquela pessoa que se encontra em trajes indecentes; a do passageiro que se
apresenta completamente embriagado; e, ainda, da pessoa que porta na cintura, ostensivamente, arma
branca ou de fogo.

9. Direitos e deveres do passageiro
   O transportado tem o direito de:
   a) Exigir o cumprimento do contrato de transporte, mediante a apresentao do bilhete. Em se
tratando de contrato bilateral ou sinalagmtico, as obrigaes so recprocas. Assim, o pagamento da
passagem ou frete corresponde  obrigao do transportador de realizar o transporte. No pode este,
como visto, recusar o passageiro, salvo nos casos j mencionados (CC, arts. 730 e 739).
   b) Rescindir o contrato quando lhe aprouver. Se adquiriu o bilhete com antecedncia, poder desistir
da viagem, desde que d aviso ao transportador "em tempo de ser renegociada" a passagem com
terceiro. O art. 740 do Cdigo Civil, que prev essa possibilidade, no menciona qual o prazo para ser
dado o aviso. No entanto, o Decreto n. 2.521, de 20 de maro de 1998, que dispe sobre servios de
transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros, mas vem sendo aplicado tambm ao
transporte intermunicipal, estabelece o prazo de trs horas antes da partida (art. 69).
   Quando o passageiro simplesmente no comparece ao embarque nem avisa previamente a empresa,
pode ainda assim obter a restituio do valor pago, "se provado que outra pessoa foi transportada em
seu lugar" (CC, art. 740,  2). Se desistir depois de iniciada a viagem, ter direito  restituio do valor
correspondente ao trecho no utilizado, "desde que provado que outra pessoa haja sido transportada
em seu lugar" ( 1).
   Denota-se que, nos casos mencionados, a restituio do preo da passagem  condicionada 
recuperao da perda, pelo transportador. Ainda ter ele " direito de reter at cinco por cento da
importncia a ser restituda ao passageiro, a ttulo de multa compensatria" ( 3).
   c) Ser conduzido so e salvo ao destino convencionado (CC, art. 734). Com a venda da passagem o
transportador assume, implicitamente, a obrigao de conduzir o passageiro ao seu destino, so e salvo,
como j foi dito. Denomina-se clusula de incolumidade a obrigao tacitamente assumida pelo
transportador de conduzir o passageiro inclume ao local do destino. Se, durante o trajeto, ocorre um
acidente e o passageiro fica ferido, configura-se o inadimplemento contratual, que acarreta a
responsabilidade de indenizar os danos materiais e morais sofridos pelo transportado,
independentemente da demonstrao de culpa do condutor.
   d) Exigir que o transportador conclua a viagem interrompida por motivo alheio  sua vontade, em
outro veculo da mesma categoria, ou de modalidade diferente se houver concordncia do usurio, e
responda por todas as despesas provenientes desse fato (CC, art. 741).
   Em contrapartida, constituem deveres do passageiro:
   a) Pagar o preo ajustado, no incio ou durante a viagem se assim foi ajustado, ou no seu final, ou
ainda no prazo eventualmente convencionado. Se no o fizer no incio ou durante a viagem, quando desta
forma avenado, poder ter a sua bagagem e outros objetos retidos pelo transportador, para garantir-se
este do pagamento do valor da passagem (CC, arts. 730 e 742).
   b) Sujeitar-se s normas estabelecidas pelo regulamento do transportador, constantes no bilhete ou
afixadas  vista dos usurios, "abstendo-se de quaisquer atos que causem incmodo ou prejuzo aos
passageiros, danifiquem o veculo, ou dificultem ou impeam a execuo normal do servio" (CC, art.
738, pargrafo nico). Assim como o transportador est sujeito aos horrios e itinerrios previstos, sob
pena de responder por perdas e danos, a pessoa transportada deve sujeitar-se s normas por aquele
estabelecidas, abstendo-se de qualquer ato danoso ou que dificulte ou impea a execuo normal do
servio. Se transgredir normas e instrues regulamentares e, em consequncia, sofrer algum dano, "o
juiz reduzir equitativamente a indenizao", na medida em que houver concorrido para a ocorrncia
do dano".
   c) No causar perturbao ou incmodo aos outros passageiros. No pode, assim, conduzir armas ou
comprometer a segurana dos demais viajantes, ou prejudic-los, de qualquer outro modo (CC, art. 738,
caput).
   d) Comparecer ao local de partida no horrio estabelecido ou avisar da desistncia ou
impossibilidade de realizar a viagem, com a antecedncia necessria para que outra pessoa possa viajar
em seu lugar (CC, art. 740 e pargrafos).

10. O transporte gratuito
   O atual Cdigo Civil define o contrato de transporte como aquele pelo qual "algum se obriga,
mediante retribuio, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas " (CC, art. 730). Logo
adiante, preceitua: "No se subordina s normas do contrato de transporte o feito gratuitamente, por
amizade ou cortesia. E o pargrafo nico complementa: "No se considera gratuito o transporte
quando, embora feito sem remunerao, o transportador auferir vantagens indiretas" (art. 736).
   Muito se tem discutido sobre se a responsabilidade do transportador, na hiptese de vtima
transportada gratuitamente,  contratual ou extracontratual. Segundo proclama a Smula 145 do Superior
Tribunal de Justia, "no transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador s ser
civilmente responsvel por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave".
   No se adotou a tese contratualista pura, pela qual o transportador assumiria obrigao de resultado e
responderia pelo dano ao passageiro em qualquer circunstncia, em razo da clusula tcita de
incolumidade, mas a tese contratualista moderada, com base no art. 1.057 do Cdigo de 1916
(correspondente ao art. 392 do diploma de 2002), pela qual o dono do veculo, por ser a parte a quem o
contrato no favorece, s responde pelos danos causados ao carona em caso de culpa grave e dolo, e no
na hiptese de culpa leve ou levssima.
   Entendemos, todavia, que a tese da responsabilidade aquiliana  a que melhor se ajusta ao chamado
transporte benvolo ou de cortesia. Como j afirmou Cunha Gonalves28, a relao de cortesia 
voluntria. O homem corts no est isento de causar danos, at no exerccio de sua amabilidade, porque
a cortesia no  incompatvel com a negligncia e a imprudncia.
   Pontes de Miranda29 preleciona que no h razo para serem necessariamente tratadas diferentemente
a responsabilidade do transportador que recebe retribuio e a do transportador que ofereceu ou aceitou
o contrato de transporte benvolo. Mrio Moacyr Porto30, por sua vez, entende artificioso e forado
pretender-se que os gestos de pura cortesia possam ser considerados autnticos contratos. Como
exemplificam os doutrinadores franceses, afirma, se, por exemplo, algum convida um amigo para jantar
e o convite  aceito, sem dvida que houve um acordo de vontades para um fim determinado, mas nunca
um contrato para jantar.
   A tese contratualista com responsabilidade atenuada  prejudicial  vtima, pois a obriga a provar
culpa grave ou dolo do transportador e no lhe confere direito  indenizao em caso de culpa leve ou
levssima.
   O art. 736 do novo Cdigo, ao dizer que "no se subordina s normas do contrato de transporte o
feito gratuitamente, por amizade ou cortesia", adota claramente a responsabilidade extracontratual ou
aquiliana, que defendemos, no transporte puramente gratuito ou benvolo, e a contratual, com a clusula
de garantia, no transporte oneroso e no aparentemente gratuito. Quem transporta em seu veculo algum,
fazendo-lhe um favor, tem o dever de executar essa gentileza sem colocar em risco, voluntariamente, a
segurana e a vida do passageiro.
   No transporte no oneroso h, realmente, o transporte inteiramente gratuito (transporte gratuito tpico)
e o transporte aparentemente e pseudamente gratuito. Naquele, o transportador atua por pura
complacncia, sem interesse no transporte. Neste, h uma utilidade das partes, porque o transportador
pode ter algum interesse em conduzir o convidado, como por exemplo, na hiptese do vendedor de
automveis, que conduz o comprador para lhe mostrar as qualidades do veculo, ou do corretor de
imveis, que leva o interessado a visitar diversas casas e terrenos  venda. Tais casos no constituem
hipteses de contratos verdadeiramente gratuitos, devendo ser regidos, pois, pelas disposies do novo
Cdigo que estabelecem a culpa presumida do transportador, s elidvel em caso de culpa exclusiva da
vtima, fora maior ou fato exclusivo de terceiro31.
   Nas hipteses mencionadas, embora aparentemente o transporte seja gratuito, na verdade h uma
compensao para o transportador, que, agindo na defesa de seu interesse, tira do ato o carter de pura
liberalidade. A relao jurdica determinada pelo transporte , ento, contratual, equiparada ao contrato
oneroso de transporte.




1 Tratado de direito privado, v. 45,  4.852, n. 2, p. 8.
2 Do transporte de pessoas no novo Cdigo Civil, RT, 807/12.
3 Tratado, cit., v. 45,  4.853, p. 15.
4 "Transporte coletivo de passageiros. Via rodoviria. Extravio de bagagem. Indenizao. Responsabilidade da empresa, vez que se obriga
necessariamente a garantir a segurana do bem. Nulidade, portanto, da clusula que coloca o consumidor em desvantagem exagerada. Verba
devida" (RT, 697/140). "Transporte areo. Extravio de bagagem. Conveno de Varsvia. Indenizao tarifada. Inadmissibilidade. Prevalncia
do Cdigo de Defesa do Consumidor" (TJRJ, Ap. 6.995/97, rel. Des. Srgio Cavalieri Filho, j. 17-2-1998).
5 Novo Cdigo Civil comentado, coord. de Ricardo Fiuza, p. 661.
6 Direito constitucional, p. 528.
7 Do transporte, cit., p. 17.
8 Carlos Roberto Gonalves, Responsabilidade civil, p. 306-307.
"O atraso de voo internacional, bem como o extravio momentneo de bagagem, impe  companhia transportadora o dever de indenizar o
passageiro pelos danos morais e materiais experimentados, em observncia ao preceito constitucional inserido no art. 5, V e X, pouco
importando que a Conveno de Varsvia limite a verba indenizatria somente ao dano material, pois a Carta Poltica da Repblica se
sobrepe a tratados e convenes ratificados pelo Brasil" (STF, RT, 755/177). "Transporte areo. Extravio de bagagem. O CDC, ao
consagrar o princpio da indenizao integral para todos os acidentes de consumo, derrogou os dispositivos legais anteriores que estabeleciam
responsabilidade limitada para o transportador. Prevalecem as disposies desse Cdigo sobre a Conveno de Varsvia porque a Conveno,
embora tenha aplicabilidade no Direito Interno brasileiro, no se sobrepe s leis do Pas, consoante entendimento firmado pela Suprema
Corte" (TJRJ, Ap. 6.995/97, rel. Des. Srgio Cavalieri Filho, j. 17-2-1998).
9 Carlos Roberto Gonalves, Responsabilidade civil, cit., p. 307.
10 REsp 258.132-0-SP, rel. Min. Barros Monteiro, DJU, 28-11-2000, v. u.; REsp 209.527-0-RJ, 3 T., rel. Min. Menezes Direito, DJU, 15-12-
2000, v. u.; REsp 154.943-DF, rel. Min. Nilson Naves, DJU, 28-8-2000, RSTJ, 143/274.
11 Humberto Theodoro Jnior, Do transporte, cit., p. 18.
12 Direito civil, v. III, p. 483.
13 Humberto Theodoro Jnior, Do transporte, cit., p. 20.
14 "Transporte ferrovirio. Passageiro atingido por uma bala de revlver enquanto aguardava o trem na plataforma de embarque. Ferrovia que
se responsabiliza pela incolumidade fsica do usurio a partir do momento em que este adquire o bilhete de acesso, at o instante em que ele
chegue a seu destino. Inocorrncia de caso fortuito ou fora maior. Indenizao devida aos familiares da vtima. Voto vencido" (RT, 795/228).
15 Da inexecuo das obrigaes e suas consequncias, p. 315, n. 208.
16 RJTJSP, 15/118; RF, 161/249; RT, 431/74.
17 AgI 34.427-1-RJ, rel. Min. Fontes de Alencar, j. 24-3-1993, DJU, 6-4-1993, p. 5954, n. 65.
18 REsp 729.397-SP, 4 T., rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, DJU, 16-8-2006; CBTU/lvaro J. da Silva-SP, 3 T., rel. Min. Castro Filho,
DJU, 22-9-2006.
19 Responsabilidade civil nas atividades perigosas, in: Responsabilidade civil: doutrina e jurisprudncia, p. 95.
20 "Contrato de transporte. Aceitao, para transporte, de caixa que no estava convenientemente lacrada. Entrega desta aberta, com danos
na mercadoria nela contida. Presuno de culpa do transportador no elidida. Regressiva de indenizao procedente" (JTACSP, 159/208).
"Transporte de mercadorias. Indenizao. Danos na mercadoria transportada. Alegao de deficiente acondicionamento da carga.
Recebimento, pela transportadora, porm, sem qualquer oposio. Culpa desta caracterizada. Verba devida" (RT, 715/167).
21 Zeno Veloso, Novo Cdigo, cit., p. 671; Slvio Venosa, Direito civil, cit., v. III, p. 495.
22 "Furto de carga durante transporte noturno. Caso fortuito ou fora maior. Inocorrncia. Fato corriqueiro e previsvel. Responsabilidade da
transportadora pelo evento, mormente se no tomou os cuidados necessrios  preservao do patrimnio transportado" (RT, 793/255). "O
roubo da mercadoria em trnsito, uma vez comprovado que o transportador no se desviou das cautelas e precaues a que est obrigado,
configura fora maior, suscetvel, portanto, de excluir a sua responsabilidade" (STJ, REsp 43.756-3-SP, 4 T., rel. Min. Torreo Braz, DJU, 1-
8-1994, p. 18658, n. 145).
23 Direito civil, cit., v. III, p. 497.
"Responsabilidade civil. Parte da carga transportada que, em razo de mau acondicionamento, molhou durante o percurso. Reparao devida
pelo transportador" (RT, 796/276). "Roubo de mercadorias pertencentes a terceiro. Necessidade de prvio ressarcimento a dono
da carga, por parte da transportadora segurada para poder pleitear o pagamento da indenizao avenada no contrato de seguro" (STJ, RT,
801/158). "Avaria da carga. Culpa do transportador que  presumida, somente admitindo-se prova consistente em casos fortuitos, fora maior,
ou que a perda ou avaria se deu por vcio intrnseco da coisa. Presuno no elidida. Responsabilidade do transportador. Indenizao devida"
(RT, 718/148).
24 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, p. 332.
25 RT, 642/150, 643/219, 781/176.
26 "O atraso de voos internacionais impe  companhia transportadora o dever de indenizar o passageiro pelos danos morais e materiais
experimentados" (RT, 755/177). "Transporte areo. Atraso de voo. Responsabilidade objetiva do transportador, sendo o contrato de transporte
um contrato de resultado. Ausncia de excludente de responsabilidade" (RSTJ, 128/271). "Transporte areo internacional. Atraso de quarenta
e oito horas. Indenizao devida" (RT, 729/224).
27 Novo Cdigo, cit., p. 668.
28 Tratado de direito civil, v. 13, p. 253.
29 Tratado, cit., v. 45,  4.865, ns. 1, 2 e 3, p. 51-54.
30 Temas de responsabilidade civil, p. 128-129, e RT, 582/15.
31 "Responsabilidade civil. Acidente de trnsito. Morte durante transporte no de pura e estrita cortesia (transporte por advogado de cliente e
escolta policial). Configurao da clusula de garantia" (JTACSP, RT, 94/93).
                                             Captulo XV
                                            DO SEGURO

1. Conceito e caractersticas
   Considera-se contrato de seguro aquele pelo qual uma das partes, denominada segurador, se obriga,
mediante o recebimento de um "prmio", a "garantir interesse legtimo" da outra, intitulada segurado,
"relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados" (CC, art. 757).
   Para Pedro Alvim, "seguro  o contrato pelo qual o segurador, mediante o recebimento de um prmio,
assume perante o segurado a obrigao de pagamento de uma prestao, se ocorrer o risco a que est
exposto". No seu entender, a definio proposta "convm aos seguros de dano e de pessoa. Delimita os
contratos de seguro e de jogo, pois no se aplica a este, dada a exigncia de ser o risco do prprio
segurado. Seu maior mrito  pr a salvo a unidade de conceito do contrato de seguro"1.
   O seu principal elemento  o risco, que se transfere para outra pessoa. Nele intervm o segurado e o
segurador, sendo este, necessariamente, uma sociedade annima, uma sociedade mtua ou uma
cooperativa, com autorizao governamental (CC, art. 757, pargrafo nico), que assume o risco,
mediante recebimento do prmio, que  pago geralmente em prestaes, obrigando-se a pagar ao
primeiro a quantia estipulada como indenizao para a hiptese de se concretizar o fato aleatrio,
denominado sinistro. O risco  o objeto do contrato e est sempre presente, mas o sinistro  eventual:
pode, ou no, ocorrer. Se inocorrer, o segurador recebe o prmio sem efetuar nenhum reembolso e sem
pagar indenizao.
   O seguro social de acidentes do trabalho tem como segurador o Instituto Nacional de Seguridade
Social (INSS).  realizado pelo Estado diretamente ou por via de entidades autrquicas e no cabe no
presente estudo. Firmas individuais no podem exercer habitualmente a explorao da atividade
securitria. No seguro de vida e no obrigatrio em que ocorrer morte por acidente, pode surgir a figura
do beneficirio, o terceiro a quem  pago o valor do seguro. O resseguro consiste na transferncia de
parte ou de toda responsabilidade do segurador para o ressegurador. A finalidade  distribuir entre mais
de um segurador a responsabilidade pela contraprestao.
   O Cdigo Civil de 2002 distribui a matria por trs Sees: I - Disposies gerais (arts. 757 a 777); II
- Do seguro de dano (arts. 778 a 788); III - Do seguro de pessoa (arts. 789 a 802). O seguro martimo
continua regido pelo Cdigo Comercial de 1850, nos arts. 666 a 730.
   O contrato de seguro ganhou imenso desenvolvimento nos tempos modernos, alcanando enorme
relevo e desbordando inteiramente da sua disciplina tradicional, sendo tratado tambm em numerosas leis
avulsas. Como informa CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA , apoiado nas lies de RIPERT e TRABUCCHI, tal
                                                       2


modalidade contratual teve como ponto de partida o seguro martimo, ainda no perodo medieval, quando
se limitava a cobrir navios e cargas. Aos poucos foi penetrando nas prticas civis e, no sculo XVIII, era
admitido contra incndio e mesmo sobre a vida. O seu maior incremento deu-se no sculo XIX, embora
no haja conquistado foros de tipicidade em Cdigos prestigiosos, como o francs e o BGB. Foi no
sculo XX que se desenvolveu francamente, devido um pouco ao esprito de solidariedade de nosso
tempo, e um pouco  convenincia de afrontar e repartir os riscos da existncia.
   A estrutura fundamental do contrato de seguro em nosso pas reside atualmente no Cdigo Civil de
2002, ficando reservado  legislao extravagante o trato das mincias e detalhes incidentes sobre a
matria. Compete privativamente  Unio legislar sobre seguros (CF, art. 22, VII), considerando um
direito do trabalhador o seguro contra acidentes de trabalho, sem excluir a indenizao a que o
empregador  obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa (art. 7, XXVIII).

2. Natureza jurdica
   O contrato de seguro  bilateral ou sinalagmtico porque gera obrigaes para ambas as partes: para
o segurado, as de pagar o prmio, no agravar o risco do contrato e cumprir as demais obrigaes
convencionadas; para o segurador, a de efetuar o pagamento da indenizao prevista no contrato. Sendo
recprocas as obrigaes, o inadimplemento por um dos contraentes rompe o equilbrio do contrato.
Assim, aquele que no satisfez a prpria no pode exigir o implemento da do outro3.
   Trata-se tambm de contrato oneroso porque ambos os contraentes obtm proveito, ao qual
corresponde um sacrifcio. A vantagem para o segurado est na garantia contra os efeitos dos riscos
previstos no contrato,  qual corresponde a obrigao de pagar o prmio; para o segurador, no
recebimento do prmio logo de incio, assumindo, em contrapartida, a obrigao de pagar a indenizao
em caso de ocorrncia do sinistro.
   O contrato de seguro  tipicamente aleatrio. Embora o segurado assuma obrigao certa, que  a de
pagar o prmio estipulado na aplice, a avena  sempre aleatria para o segurador, porque a sua
prestao depende de fato eventual: a ocorrncia ou no do sinistro. O risco  um elemento essencial
nessa modalidade contratual, como acontecimento incerto, independente da vontade das partes. Falta-lhe
objeto se o interesse segurado no estiver exposto a risco. No h equivalncia nas obrigaes em razo
da natureza aleatria da avena.
   O seguro , ainda, tpico contrato de adeso, uma vez que se aperfeioa com a aceitao, pelo
segurado, das clusulas previamente elaboradas pelo segurador e impressas na aplice, impostas sem
discusso entre as partes. O segurado adere em bloco ao modelo contratual, no podendo modificar
qualquer de suas clusulas: aceita-as ou rejeita-as, de forma pura e simples, afastada qualquer alternativa
de discusso. O novo Cdigo Civil resguarda a posio do aderente no s em vista de "clusulas
ambguas ou contraditrias", como ao proibir "a renncia antecipada do aderente a direito resultante
da natureza do negcio" (arts. 423 e 424).
   O art. 47 do Cdigo de Defesa do Consumidor estatui que as clusulas contratuais sero interpretadas
de maneira mais favorvel ao consumidor. J de h muito a jurisprudncia vem proclamando que, nos
contratos de adeso em geral, na dvida, a interpretao deve favorecer o aderente, porque quem
estabelece as condies  o outro contratante, que tem a obrigao de ser claro e de evitar dvidas4.
   H divergncias sobre o carter consensual do contrato. Afirmam alguns, com base no art. 758 do
Cdigo Civil, que ele no se aperfeioa com a conveno, mas somente depois de emitida a aplice.
Seria, ento, um contrato solene. Dispe o mencionado dispositivo legal que "o contrato de seguro
prova-se com a exibio da aplice ou do bilhete do seguro, e, na falta deles, por documento
comprobatrio do pagamento do respectivo prmio".
   Tem-se entendido, no entanto, que a forma escrita  exigida apenas ad probationem, ou seja, como
prova preconstituda, no sendo, porm, essencial, visto que a parte final do art. 758 tambm considera
perfeito o contrato desde que o segurado tenha efetuado o pagamento do prmio. A falta de aplice ,
portanto, suprvel por outras provas, especialmente a percia nos livros do segurador.

3. A aplice e o bilhete de seguro
   A aplice constitui, em regra, o instrumento do contrato de seguro e pode ser nominativa,  ordem e
ao portador (CC, art. 760, primeira parte). As de seguro de vida no podem ser ao portador (pargrafo
nico).
   As aplices nominativas podem ser transferidas mediante cesso civil, e as  ordem, por endosso.
Naquelas, alienada a coisa que se ache no seguro, transfere-se ao adquirente o contrato, pelo prazo que
ainda faltar. O "segurador tem ao regressiva contra o causador do dano, pelo que efetivamente pagou,
at ao limite previsto no contrato de seguro" (STF, Smula 188). Todavia, " nos seguros de pessoas, o
segurador no pode sub-rogar-se nos direitos e aes do segurado, ou do beneficirio, contra o
causador do sinistro" (CC, art. 800). E no seguro de coisas, "salvo dolo, a sub-rogao no tem lugar
se o dano foi causado pelo cnjuge do segurado, seus descendentes ou ascendentes, consanguneos ou
afins" (art. 786,  1).
   Determinados seguros, quando houver autorizao legal, podem ser efetivados de plano por meio de
bilhetes, como sucede com o obrigatrio de veculos automotores, conforme permisso constante do art.
10 do Decreto-Lei n. 73/66, que dispensa expressamente a remessa de aplice ao segurado.
   A aplice ou o bilhete de seguro "mencionaro os riscos assumidos, o incio e o fim de sua validade,
o limite da garantia e o prmio devido, e, quando for o caso, o nome do segurado e o do beneficirio"
(CC, art. 760). Os riscos cobertos pelo segurador so exclusivamente os constantes da aplice, dentro
dos limites que ela fixar, no se admitindo interpretao extensiva nem analgica. Mas sendo de adeso
o contrato, a interpretao, como foi dito no item anterior, deve ser feita em benefcio da parte aderente,
ou seja, do segurado, nos casos de dvida (CC, art. 423).

4. O risco
   Como j foi dito, o risco  um elemento essencial no contrato de seguro, a ponto de se afirmar que
falta objeto a este se a coisa ou interesse no estiver sujeito a nenhuma lea. Na realidade a estrutura
tcnico-jurdica do seguro dele depende como seu elemento fundamental.
   A noo de risco  a mesma de um acontecimento ou evento, algo que ocorre por fato da natureza ou
do prprio homem. Observa Pedro Alvim que, para a maioria dos autores, ainda o risco se confunde com
a noo de perigo que provoca um dano. Tal concepo somente se justificava, aduz o mencionado
jurista, enquanto o contrato de seguro abrangia apenas os seguros de dano. Atualmente, o evento
segurvel no precisa ser necessariamente danoso. Pode mesmo ser um acontecimento feliz, como a
sobrevivncia, no seguro de vida, a educao futura de um filho, o casamento do segurado etc. Por isso,
pode-se conceituar, ento, o risco segurvel como "o acontecimento possvel, futuro e incerto, ou de data
incerta, que no depende somente da vontade das partes"5.
   A afirmao constante do art. 757 do novo Cdigo Civil de que, pelo contrato de seguro o segurador
se obriga a garantir "interesse legtimo do segurado", representa, pois, um avano, dando a necessria
amplitude aos bens que podem ser objeto da proteo para abranger todo interesse segurvel relativo a
pessoa ou a coisa, sem discriminao.
   O objeto do contrato de seguro  o risco, que pode, em princpio, incidir em todo bem jurdico. A
maioria das legislaes, todavia, inclusive a nossa, veda certas modalidades de seguro. Como regra, todo
contrato h de ter objeto lcito. Em matria securitria, todavia, h ilcitos especiais, como o seguro por
mais do que valha a coisa segurada, ou a pluralidade de seguros sobre o mesmo bem (seguro
cumulativo), com exceo do de vida (CC, arts. 778, 781, 782 e 789)6.
   Embora vigore o princpio da liberdade contratual, no podem as clusulas contrariar normas de
ordem pblica. Desse modo, "nulo ser o contrato para garantia de risco proveniente de ato doloso do
segurado, do beneficirio, ou de representante de um ou de outro " (CC, art. 762). Assim, no pode ser
segurado o risco que se filia a atos ilcitos, como o do contrabando, do jogo proibido etc. O novo
Cdigo, dirimindo controvrsia que vicejava  poca do Cdigo de 1916, deixa evidenciado que somente
o ato doloso, uma vez reconhecido, ser causa de nulidade do contrato. Desse modo, no se exclui a
possibilidade, bastante frequente, de se convencionar o pagamento de indenizaes resultantes de culpa
leve do segurado, como sucede nos casos de seguro de acidente de veculos.
   Outro preceito proibitivo  o que dispe que "a indenizao no pode ultrapassar o valor do
interesse segurado no momento do sinistro, e, em hiptese alguma, o limite mximo da garantia fixado
na aplice, salvo em caso de mora do segurador" (CC, art. 781). Caso contrrio, alm de desnaturar o
contrato, a conduta do segurado, na primeira hiptese, revelaria a inteno de lucrar com o sacrifcio do
objeto segurado. A lei abre, contudo, algumas excees: admite-se o resseguro, desde que o total da
garantia prometida no ultrapasse o valor do interesse segurado no momento da concluso do contrato
(art. 782), bem como no seguro de vida (art. 789). As coisas no podem ser seguradas por mais do que
valem, nem ser objeto de segundo seguro. A vida, porm, pode ter mais de um seguro e ser estimada por
qualquer valor, j que  insuscetvel de apreciao pecuniria.
   A boa-f, reclamada nos contratos em geral,  mais energicamente exigida nos contratos de seguro.
Dispe, com efeito, o art. 765 do Cdigo Civil: "O segurado e o segurador so obrigados a guardar na
concluso e na execuo do contrato, a mais estrita boa-f e veracidade, tanto a respeito do objeto
como das circunstncias e declaraes a ele concernentes". Assim, "se o segurado, por si ou por seu
representante, fizer declaraes inexatas ou omitir circunstncias que possam influir na aceitao da
proposta ou na taxa do prmio, perder o direito  garantia, alm de ficar obrigado ao prmio
vencido" (art. 766).
   Aplicam-se os aludidos dispositivos ao segurado que, ciente de estar acometido de doena grave,
responde negativamente ao quesito correspondente, ao subscrever a proposta7.
   Conforme entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justia, "a seguradora, ao receber o
pagamento do prmio e concretizar o seguro, sem exigir exames prvios, responde pelo risco assumido,
no podendo esquivar-se do pagamento da indenizao, sob a alegao de doena preexistente, salvo se
comprove a deliberada m-f do segurado"8.
   Se no houve m-f do segurado no fornecimento inexato ou na omisso das declaraes, "o
segurador ter direito a resolver o contrato, ou a cobrar, mesmo aps o sinistro, a diferena do
prmio" (CC, art. 766, pargrafo nico). Em contrapartida, pagar "em dobro" a indenizao, segundo
estatui o art. 773, "o segurador que, ao tempo do contrato, sabe estar passado o risco de que o
segurado se pretende cobrir, e, no obstante, expede a aplice " (quando, p. ex., aceita seguro contra
naufrgio, embora saiba que o navio j atracou no porto com segurana).
   Caracteriza-se o contrato de seguro pela transferncia de riscos. O proprietrio de um prdio que o
assegura contra incndio, por exemplo, transfere esse risco para o segurador, mediante o pagamento do
prmio, em troca da tranquilidade de que o sinistro no o conduzir  runa. O risco distingue-se do
sinistro porque existe sempre, enquanto este pode ou no ocorrer. Silvio Rodrigues lembra, a propsito,
a feliz expresso de Messineo: "O risco  imanente, enquanto o sinistro  eventual"9.
   O mecanismo do contrato de seguro assenta-se no princpio da mutualidade dos segurados. A
empresa seguradora privada nada mais  do que uma intermediria que recolhe os prmios pagos pelos
segurados e os utiliza para pagar as indenizaes pelos sinistros ocorridos. Dessa forma, so os prprios
milhares de segurados que pagam as indenizaes devidas. O prmio  fixado de antemo com base em
clculos atuariais, que se apoiam na anlise das probabilidades. Os dados estatsticos mostram a
incidncia dos sinistros num determinado risco e possibilitam ao analista estabelecer, com preciso, qual
ser a referida incidncia em futuro prximo. Com base nesses dados fixa o segurador a taxa de seguro,
suficiente para pagar todas as indenizaes e ainda proporcionar-lhe um lucro razovel.

5. Espcies de seguro
   O contrato de seguro  unitrio, embora integrado por espcies diferentes. Caracteriza-se, quaisquer
que sejam os riscos segurados, pela ideia de ressarcimento dos danos, de cunho material ou moral. Hoje,
praticamente todos os riscos so passveis de cobertura, exceto os excludos pela lei, como os dolosos
ou ilcitos e os de valor superior ao da coisa, j mencionados.
   A estipulao do prmio exige clculos atuariais, comentados no item anterior, e o seu valor consta
de tabelas elaboradas pelas seguradoras. O prmio, pago de uma s vez ou em prestaes,  considerado
indivisvel. Por essa razo o segurado faz jus  percepo do valor do seguro, mesmo que ocorra o
sinistro no incio do perodo, fazendo-se a sua complementao, quando for o caso. No plano do seguro
obrigatrio impera o tarifamento do valor, sendo objetiva a responsabilidade. Desse modo, a simples
prova do dano basta para justificar o pagamento da indenizao.
   Podem-se distinguir, de incio, os seguros sociais dos seguros privados. Estes so, em regra,
facultativos e dizem respeito a coisas e pessoas. Aqueles, de cunho obrigatrio, tutelam determinadas
classes de pessoas, como os idosos, os invlidos, os acidentados no trabalho etc.
   Os seguros privados podem ser divididos em terrestres, martimos e areos. Os primeiros
subdividem-se em seguro de coisas e seguro de pessoas, e podem especializar-se em operaes de
seguros de vida, de seguros mtuos, de seguro agrrio, dos ramos elementares e de capitalizao. Podem-
se classificar, ainda, em seguros individuais e coletivos ou em grupo. O seguro de ramos elementares
cobre os riscos de fogo, transporte, acidentes e outros eventos danosos a coisas ou pessoas.
   No seguro mtuo, vrias pessoas unem-se para assumir os riscos inerentes s suas vidas ou aos seus
bens, partilhando entre si os eventuais prejuzos. Em tal caso, o conjunto dos segurados constitui a pessoa
jurdica, a que pertencem as funes de segurador. Ela no tem fim lucrativo. Os segurados so
exclusivamente os prprios associados. As sociedades de seguros mtuos devem ser pessoas jurdicas,
estando disciplinadas pelo Decreto-Lei n. 73, de 21 de novembro de 1966, que proibiu a constituio de
novas entidades, por no terem alcanado o sucesso esperado em nosso pas, ressalvando, no entanto, a
possibilidade de cooperativas se dedicarem aos seguros agrcolas, de sade e de acidentes do trabalho.
O seguro acidentrio, posteriormente, foi absorvido pelo Estado. Em lugar do prmio, os segurados
contribuem com quotas necessrias para ocorrer s despesas da administrao e aos prejuzos
verificados. As quotas dos scios sero fixadas conforme o valor dos respectivos seguros, podendo-se
tambm levar em conta riscos diferentes.
   O Cdigo Civil de 2002 trata dos seguros terrestres, de coisas e pessoas, respectivamente nas sees
"Do seguro de dano" e "Do seguro de pessoa". O primeiro subdivide-se em: a) seguro de coisas,
cuidando da cobertura por danos a bens imveis, mveis propriamente ditos e semoventes; e b) seguro
de responsabilidade civil, concernente  cobertura por danos a terceiros. O seguro de pessoa, por sua
vez, desdobra-se em: a) seguro de vida; e b) seguro de acidentes pessoais.

5.1. Seguro de dano
   Na seo concernente ao seguro de dano o Cdigo Civil preceitua, inicialmente, que, nessa
modalidade, "a garantia prometida no pode ultrapassar o valor do interesse segurado no momento
da concluso do contrato, sob pena do disposto no art. 766, e sem prejuzo da ao penal que no caso
couber" (CC, art. 778). O vocbulo garantia  empregado como sinnimo de cobertura dos riscos
assumidos por um segurador.
   O contrato de seguro no se destina  obteno de um lucro. Ao celebr-lo o segurado procura cobrir-
se de eventuais prejuzos decorrentes de um sinistro, no podendo visar nenhum proveito. Por essa razo,
j dizia o art. 1.437 do Cdigo de 1916 que "no se pode segurar uma coisa por mais do que valha, nem
pelo seu todo mais de uma vez". O novo diploma, no dispositivo supratranscrito, considera
locupletamento ilcito o segurado receber pelo sinistro valor indenizatrio superior ao do interesse
segurado ou da coisa sinistrada. A infrao  proibio acarreta como consequncia a perda do direito
de garantia e a obrigao ao pagamento do prmio vencido, alm de responder o segurado pela ao
penal que no caso couber por ter feito declarao falsa com o fim de obter vantagem patrimonial.
   Compete ao segurador o nus de provar que o valor da garantia ultrapassa o da coisa segurada e que o
segurado agiu dolosamente ao apresentar a sua proposta. Antes de efetuar o pagamento  conveniente que
o segurador tome os cuidados de faz-lo de acordo com as obrigaes assumidas. No entanto, se o
pagamento tiver sido efetuado e restar comprovada a violao do mencionado art. 778, deve movimentar
o Poder Judicirio com a ao especfica para ver declarada a nulidade do contrato10.
   Tem o segurador, que paga o capital segurado de forma espontnea e depois verifica ter ocorrido a
situao prevista no retrotranscrito art. 778 do Cdigo Civil, direito de reivindicar a devoluo do que
despendeu. Preleciona a propsito RICARDO BECHARA SANTOS que a "ao de in rem verso deve ser
admitida de uma maneira geral, como sano da regra de equidade, segundo a qual no  permitido a
ningum enriquecer injustamente  custa alheia,  custa e por dano do devedor putativo: `jure natural
alquum est, nemnem cum alterius detrimento et injuria locupletatiorem fieri'"11.
   Por outro lado, no pode o segurador segurar o bem por valor superior, recebendo o prmio sobre
esse mesmo montante. Dispe efetivamente o art. 781 do Cdigo Civil que "a indenizao no pode
ultrapassar o valor do interesse segurado no momento do sinistro, e, em hiptese alguma, o limite
mximo da garantia fixado na aplice, salvo em caso de mora do segurador".
   Reitera o legislador a ideia de que a indenizao a ser paga ao segurado em caso de consumao do
risco provocador do sinistro deve corresponder ao real prejuzo do interesse segurado. Como esclarece
JOS AUGUSTO DELGADO, "h de ser apurado por percia tcnica o alcance do dano. O limite mximo  o da
garantia fixada na aplice. Se os prejuzos forem menores do que o limite mximo fixado na aplice, o
segurador s est obrigado a pagar o que realmente aconteceu"12.
   O seguro de veculos era feito, antes da entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, com valor fixo e a
indenizao podia ser paga com valores superiores ao de mercado. Proclamava, efetivamente, a
jurisprudncia: "Roubo do automvel segurado. Pretendida reparao pelo valor de cotao do bem no
mercado. Inadmissibilidade. Verba devida pela seguradora que deve corresponder ao valor atribudo na
aplice, em relao ao qual o prmio foi pago, sob pena de caracterizao de enriquecimento sem
causa"13.
   O novo diploma, todavia, no admite possa o segurado lucrar com a cobertura. O mencionado art. 781
probe que a indenizao ultrapasse o valor que tinha o interesse segurado no momento do sinistro. Por
essa razo, Jos Augusto Delgado afirma categoricamente que "no deve, em nenhuma hiptese, o valor
da indenizao se afastar do princpio de que ele deve ser igual ao do interesse segurado no momento do
sinistro, sob pena de se provocar enriquecimento indevido do segurado e desnaturar-se a finalidade do
contrato de seguro"14.
   Pode ocorrer variao do valor do interesse segurado. Tal circunstncia deve ser considerada, para
que o sinistro no resulte em fonte de lucro para o segurado, ou, ao contrrio, em fonte de prejuzo,
quando, por exemplo, o pagamento do prmio foi feito com base no valor fixado inicialmente na aplice.
A rigor o montante do prmio  fixado com base na indenizao estimada em funo do valor do interesse
segurado. Se a coisa se desvaloriza, a indenizao no pode ultrapassar o valor que possua no momento
do sinistro. Neste caso, porm, o excesso de prmio recebido com base em valor superior fixado na
aplice deve ser restitudo, para manter o equilbrio do contrato15.
   Preleciona a propsito Jones Figueirdo Alves: "Mas  preciso ainda admitir e ponderar que, vindo o
valor da indenizao a ser menor do que aquele mensurado ao tempo do ajuste e fixado na aplice, o
prmio pago ser superior ao aqui estabelecido pelo valor do interesse assegurado no momento do
sinistro, caso em que ter de ser reduzido, com a diferena acrescida ao pagamento indenizatrio. Essa
conciliao de interesses afigura-se corolrio do princpio da eticidade que timbra o NCC, pois nenhuma
das partes deve obter vantagem indevida em detrimento do patrimnio da outra"16.
   Tal critrio se nos afigura, realmente, correto e justo naqueles casos em que o prmio  cobrado
integralmente no incio do contrato ou em poucas prestaes mensais. Algumas seguradoras, que
celebram contratos anuais para pagamento do prmio em doze prestaes mensais, calculam o seu valor
mensalmente, de acordo com a oscilao do preo de comrcio do veculo, evitando com isso qualquer
prejuzo para o segurado.
   Em caso de mora do segurador prev a parte final do mencionado art. 781, de modo compreensvel,
que poder a indenizao ultrapassar o limite mximo de garantia fixado na aplice. Por no ter efetuado
o pagamento do quantum devido no prazo estipulado, fica ele sujeito a responder pelos prejuzos a que a
sua mora deu causa (CC, art. 395).
   O princpio de que o bem no pode ser segurado por valor superior quele que efetivamente possui
ressalta tambm do art. 782 do estatuto civil, quando este dispe que, se o segurado "pretender obter
novo seguro sobre o mesmo interesse, e contra o mesmo risco junto a outro segurador, deve
previamente comunicar a sua inteno por escrito ao primeiro, indicando a soma por que pretende
segurar-se", para que se possa averiguar se no est sendo ultrapassado, no total, o valor do interesse
segurado.
   Embora o legislador no proba que o segurado faa mais de um seguro para proteger o bem contra o
mesmo risco, com o mesmo segurador ou com outro, uma condio  imposta: a de comunicar
previamente sua inteno por escrito ao primeiro segurador, indicando a soma por que pretende segurar-
se. Desse modo evita-se que o segurado receba valor maior do que o do interesse segurado, impedindo-o
de lucrar por meio do seguro contratado.
   O art. 779 do Cdigo Civil dispe que "o risco do seguro compreender todos os prejuzos
resultantes ou consequentes, como sejam os estragos ocasionados para evitar o sinistro, minorar o
dano, ou salvar a coisa". Subtraiu-se a expresso "salvo expressa restrio na aplice", que constava do
art. 1.461 do Cdigo de 1916, tornando cogente a abrangente responsabilidade do segurador. Esta no
pode ser afastada no tocante aos danos ocasionados na tentativa de preservao do bem assegurado,
como os causados, por exemplo, pelas demolies que se fizerem necessrias para evitar a propagao
do fogo, ou pela gua usada para debelar o incndio.
   Como o dispositivo em apreo no define a extenso da responsabilidade do segurador, caber 
jurisprudncia definir e especificar, no exame de cada caso concreto, a extenso da aplicao da regra
nele contida. A tarefa de dizer quando os danos so consequncias do risco assumido nem sempre  fcil.
Tendo em vista, porm, que  feita aluso a prejuzos "resultantes ou consequentes" do sinistro, somente
as consequncias imediatas e necessrias devem ser abrangidas pela obrigao de indenizar atribuda ao
segurador, como as supramencionadas, e no as que se apresentam como mediatas e indiretas, como, por
exemplo, as perdas resultantes da paralisao da atividade profissional ou comercial do segurado.
   Por sua vez, prescreve o art. 780 do Cdigo Civil que "a vigncia da garantia, no seguro de coisas
transportadas, comea no momento em que so pelo transportador recebidas, e cessa com a sua
entrega ao destinatrio". Vigncia da garantia  o perodo de tempo durante o qual perdura a validade
da cobertura securitria. A responsabilidade do transportador de mercadorias  objetiva, devendo ele,
desde o recebimento destas, tomar todas as cautelas necessrias para mant-las em bom estado e entreg-
las no prazo ajustado ou previsto, s terminando com a entrega ao destinatrio (CC, arts. 749/750). Em
caso de avaria e de pagamento de indenizao pela seguradora, sub-rogar-se- esta nos direitos do
proprietrio segurado, para o exerccio de ao regressiva contra o transportador responsvel pelos
prejuzos17.
   O seguro de um interesse por menos do que efetivamente valha acarretar a reduo proporcional da
indenizao, na hiptese de sinistro parcial, em no havendo disposio expressa em contrrio (CC, art.
783). O dispositivo em tela trata da clusula de rateio, que no costuma ser bem recebida pelos
segurados por ocasio do sinistro. Aplica-se a referida clusula quando a cobertura contratada for
inferior ao valor da coisa e dos danos. A diferena ser suportada pelo segurado, que assumiu esse risco.
O pagamento da contraprestao ser rateado proporcionalmente ao prmio. Malgrado o novo diploma
tenha admitido expressamente o rateio "no caso de sinistro parcial ", deve ele ser aplicado tambm em
caso de perda total da coisa.
   Jos Augusto Delgado adverte que, como essa regra de proporcionalidade acarreta reduo de
indenizao, ela deve "ficar bem clara no contrato e, se possvel, devem as partes fixar, desde logo,
limites mximos e mnimos para ser encontrado o capital a ser pago ao segurado". Aduz o preclaro
jurista citado que, malgrado o dispositivo em apreo no proba que essa proporcionalidade seja
afastada, o pacto "s ser vlido se no provocar enriquecimento do segurado. Ele haver de obedecer
os limites da razoabilidade para que no desconfigure a natureza do contrato de seguro"18.
   Na sequncia, reza o art. 784 do Cdigo Civil que "no se inclui na garantia o sinistro provocado
por vcio intrnseco da coisa segurada, no declarado pelo segurado". Trata o dispositivo de causa
excludente da garantia. Esta assegura o beneficirio contra risco eventual que advm de causa externa,
estranha  coisa segurada.  afastada, pois, a indenizao de sinistro ocorrido em razo de defeito dela
intrnseco e no conhecido do segurador19. Este ficar isento de qualquer responsabilidade se o risco no
for o normalmente previsto e declarado20. Pode, portanto, o seguro ser contratado para proteger coisa
portadora de vcio intrnseco, desde que este seja declarado ao segurador. Neste caso a avena 
celebrada com conhecimento do grau de risco que incide sobre o interesse protegido.
   O pargrafo nico do aludido dispositivo legal define o vcio intrnseco como "o defeito prprio da
coisa, que se no encontra normalmente em outras da mesma espcie".
   O art. 785 do Cdigo Civil admite a validade da transferncia do contrato de seguro a terceiro, por
alienao ou cesso do interesse segurado, especificando os modos como pode ser feita, "salvo
disposio em contrrio"21. Podem as partes, portanto, no exerccio da autonomia da vontade, de comum
acordo estipular a vedao do ato de transferncia. "Se o instrumento contratual  nominativo, a
transferncia s produz efeitos em relao ao se gurador mediante aviso escrito assinado pelo cedente
e pelo cessionrio" ( 1). "A aplice ou o bilhete  ordem s se transfere por endosso em preto,
datado e assinado pelo endossante e pelo endossatrio" ( 2). De qualquer forma, a aludida
transferncia, com a transmisso do direito  indenizao, no pode agravar por qualquer modo a
situao do segurador.
   Por seu turno, o art. 786 do Cdigo Civil prev a sub-rogao do segurador nos direitos do segurado,
nestes termos: "Paga a indenizao, o segurador sub-roga-se, nos limites do valor respectivo, nos
direitos e aes que competirem ao segurado contra o autor do dano".
   O art. 346, III, do Cdigo Civil proclama que a sub-rogao opera-se, de pleno direito, em favor "do
terceiro interessado, que paga a dvida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte ".
Essa regra constava do art. 985, III, do diploma de 1916, que, no entanto, no disciplinava a sub-rogao
nos contratos de seguro. A aplicao do ltimo dispositivo citado, porm, aos aludidos contratos deu
origem  Smula 188 do Supremo Tribunal Federal, assim redigida: "O segurador tem ao regressiva
contra o causador do dano pelo que efetivamente pagou, at o limite mximo previsto no contrato de
seguro".
   O novo diploma, como foi dito, contm norma expressa sobre a sub-rogao do segurador, nos limites
da indenizao paga. Como o seguro nem sempre cobre integralmente o dano sofrido pelo segurado, o
segurador sub-roga-se apenas no valor que tiver efetivamente pago, no sendo aquele obrigado a
transferir-lhe o direito sobre o crdito remanescente de que seja titular contra o responsvel civil.
   O  1 do citado art. 786 dispe que, "salvo dolo, a sub-rogao no tem lugar se o dano foi
causado pelo cnjuge do segurado, seus descendentes ou ascendentes, consanguneos ou afins".
Justifica-se a restrio, que tem a finalidade de evitar que o exerccio da sub-rogao venha a afetar o
patrimnio da famlia do segurado, salvo em caso de dolo de seus membros. Mas a ao meramente
culposa de qualquer das pessoas expressamente mencionadas no autoriza o exerccio de qualquer ao
regressiva.
   Embora o  1 em epgrafe no tenha includo o companheiro ou companheira do segurado no referido
rol, o fato de a Constituio Federal reconhecer a unio estvel como entidade familiar (art. 226,  3) e
de os arts. 1.723 a 1.727 do Cdigo Civil terem regulamentado a aludida norma constitucional,
permitindo, autorizando, no art. 1.562, a propositura de ao para a sua dissoluo, permite que tambm
no se admita a ao regressiva contra as tais pessoas, exceto em caso de dolo.
   Acrescenta o  2 do art. 786 ora em estudo que " ineficaz qualquer ato do segurado que diminua
ou extinga, em prejuzo do segurador, os direitos a que se refere este artigo ". A norma confirma o
carter cogente conferido  sub-rogao, cujos efeitos no podem ser afastados nem afetados por
qualquer ato do segurado.
   Por outro lado, tendo em conta a natureza diversa dos seguros pessoais, o Cdigo Civil de 2002 veda
expressamente, nessa modalidade, a sub-rogao "nos direitos e aes do segurado, ou do beneficirio,
contra o causador do sinistro" (CC, art. 800), uma vez que o segurador no paga dvida do segurado,
nem o indeniza por danos patrimoniais sofridos. Ele apenas paga, segundo esclarece JOS AUGUSTO
DELGADO, um capital que foi ajustado para o caso de o evento acontecer e para que isso possa acontecer o
segurado assumiu a obrigao de pagar, periodicamente, o prmio ajustado. A proibio da sub-rogao,
sendo expressa,  de natureza imperativa e recebe interpretao restritiva22.
   Trata ainda o Cdigo Civil do seguro de responsabilidade civil , no qual, segundo dispe o art. 787,
"o segurador garante o pagamento de perdas e danos devidos pelo segurado a terceiro ". Compreende
a cobertura ao segurado pelas indenizaes que ele eventualmente seja obrigado a pagar por danos
causados a terceiros, resultantes de atos ilcitos, independentemente de ter ou no agido culposamente.
   Estatui o  1 que, "to logo saiba o segurado das consequncias de ato seu, suscetvel de lhe
acarretar a responsabilidade includa na garantia, comunicar o fato ao segurador ". A razo dessa
exigncia  que, sendo prontamente cientificado da ocorrncia do sinistro, o segurador muitas vezes tem a
possibilidade de minimizar as suas consequncias. Por essa razo, a omisso do segurado, salvo
impedimento comprovado e desde que demonstrada a aludida possibilidade23, exime o segurador da
responsabilidade.
   O  2 do dispositivo ora comentado, por sua vez, probe que o segurado reconhea sua
responsabilidade, confesse a ao ou transija com o terceiro ou ainda o indenize diretamente, "sem
anuncia expressa do segurador", uma vez que, sendo deste a responsabilidade, compete-lhe definir
pelo pagamento ou pelo reconhecimento de culpa. A proibio visa inibir a frustrao de eventual direito
do segurador, em caso de negociao direta do segurado com o terceiro.
   Por sua vez, o  3 do mencionado art. 787 dispe que o segurado, quando demandado pelo terceiro
prejudicado, dar "cincia da lide ao segurador". O atendimento a essa determinao deve ser feito pela
denunciao da lide, prevista no art. 70, III, do Cdigo de Processo Civil, endereada "quele que
estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ao regressiva, o prejuzo do que perder a
demanda". A falncia ou insolvncia do segurador mantm o segurado responsvel pela reparao dos
danos. Com efeito, o  4 do dispositivo em anlise assegura ao terceiro o direito de ser indenizado,
mesmo que o segurador se torne insolvente. Reafirma-se, assim, o princpio de que o causador do dano
no tem sua responsabilidade afastada pelo fato de ter efetuado seguro contra risco do sinistro que o
provocou. A finalidade do seguro  de apenas ressarcir o prejuzo do segurado. Destarte, a insolvncia
do segurador nenhuma influncia ter na responsabilidade do segurado perante o terceiro lesado.
   Por fim, estabelece o art. 788 do Cdigo Civil que, "nos seguros de responsabilidade legalmente
obrigatrios, a indenizao por sinistro ser paga pelo segurador diretamente ao terceiro
prejudicado". O seguro obrigatrio constitui medida de reconhecido e elevado alcance social e, por essa
razo, a simples ocorrncia do dano, independentemente da apurao da culpa, implica o imediato
pagamento da indenizao diretamente ao terceiro prejudicado, sem a participao ou intermediao de
pessoas que possam, eventualmente, dele obter vantagens indevidas.
   O Decreto-Lei n. 73/66, que regulamentou essa modalidade de seguro, aplica em favor do segurado a
teoria do risco. Impe a lei a obrigatoriedade de seu pagamento no prazo de quinze dias, mediante
simples apresentao dos documentos que comprovem o acidente e a condio de beneficirio (Lei n.
6.194/74, art. 5, com a nova redao dada pela Lei n. 8.441, de 13-7-1992). No art. 7, a referida lei,
com a nova redao mencionada, deixa clara a opo pela teoria objetiva, ao estatuir: "A indenizao
por pessoa vitimada por veculo no identificado, com seguradora no identificada, seguro no realizado
ou vencido, ser paga nos mesmos valores, condies e prazos dos demais casos por um Consrcio
constitudo, obrigatoriamente, por todas as Sociedades Seguradoras que operem no seguro objeto desta
Lei".
   O seguro obrigatrio tem como objetivo garantir qualquer dano, seja em caso de morte, de invalidez
permanente e de despesas de assistncia mdica e suplementar, decorrente da simples prova do acidente,
independentemente da existncia de culpa. A cobertura de danos pessoais abrange todas as pessoas que
se encontrem no veculo sinistrado ou fora dele e que, em decorrncia do acidente automobilstico,
venham a ser lesionadas. Inclusive, portanto, danos pessoais causados aos proprietrios e ou motoristas
dos veculos, seus beneficirios ou dependentes. Assim, terceiro  sempre a vtima do acidente, mesmo
que seja o condutor ou proprietrio do veculo24.
   Aduz o pargrafo nico do citado dispositivo que, "demandado em ao direta pela vtima do dano,
o segurador no poder opor a exceo de contrato no cumprido pelo segurado, sem promover a
citao deste para integrar o contraditrio". Tem a jurisprudncia proclamado, em face do princpio da
universalidade do seguro obrigatrio, que a cobertura  vtima do dano  efetuada independentemente de
o veculo ou a prpria seguradora serem identificados, acionando o beneficirio do seguro qualquer das
empresas seguradoras integrantes do consrcio securitrio (Lei n. 6.194/74, art. 7), bem como que o
terceiro prejudicado ter direito  indenizao pelo sinistro, mesmo que no efetuado o pagamento do
prmio pelo segurado25.
   O Superior Tribunal de Justia decidiu que  possvel a atuao direta de terceiro contra a seguradora,
sem a participao do segurado no polo passivo da demanda. Alegava a seguradora a impossibilidade de
a indenizao ser cobrada diretamente por terceiro, no caso de danos sofridos em razo de acidente de
veculo. Segundo entendimento da Terceira Turma, embora o contrato tenha sido celebrado apenas entre
o segurado e a seguradora, ele contm uma estipulao em favor de terceiro. A interpretao do contrato
de seguro dentro de uma perspectiva social autoriza que a indenizao seja diretamente reclamada por
terceiro26.

5.2. Seguro de pessoa
   O seguro de pessoa tem por finalidade beneficiar a vida e as faculdades humanas. Diferentemente do
seguro de dano, no tem carter indenitrio. Seu valor no depende de qualquer limitao e varia de
acordo com a vontade e as condies financeiras do segurado, que pode fazer tantos seguros quantos
desejar27.
                                                       ,
   O Cdigo Civil de 2002, na Seo III do Captulo XV concernente ao contrato de seguro, disciplina o
seguro de pessoa nos arts. 789 a 802. Essa seo, no Cdigo de 1916, era denominada "Do seguro de
vida", que  uma das espcies daquele. O seguro de pessoa compreende o de vida, o de acidentes
pessoais, o de natalidade, o de penso, o de aposentadoria e de invalidez e o seguro-sade. Todavia, o
art. 802 do novo diploma exclui expressamente este ltimo do mbito do Cdigo Civil, deixando a sua
disciplina para a legislao especial.
   Essa modalidade de seguro  denominada seguro de valores futuros , por no prever uma indenizao
em razo de prejuzos materiais, ou de danos causados  coisa, "porm, uma segurana financeira para o
amanh com a entrega de valores. O seu objetivo fundamental  o de prevenir dificuldades para a prpria
pessoa. No caso de seguro de vida a inteno  a de resguardar os herdeiros ou protegidos, em razo da
morte"28.
   O seguro de acidentes pessoais destina-se a garantir ao segurado, quando vitimado por um acidente
coberto, "indenizao em dinheiro por invalidez permanente, total ou parcial, dirias de incapacidade
temporria, prestao de assistncia mdica ou reembolso das despesas com essa assistncia, bem como
indenizao pecuniria aos beneficirios do segurado no caso de sua morte, tambm por acidente"29.

5.2.1. Seguro de vida
   O seguro de vida  o mais importante seguro de pessoas. Na sua constituio, a durao da vida
humana atua como parmetro para o clculo do prmio devido ao segurador, que se obriga a pagar ao
beneficirio um capital ou uma renda, por morte do segurado ou para a hiptese de sobreviver por um
prazo determinado.
   O seguro de vida tem por objeto garantir, mediante o prmio que se ajustar, o pagamento de certa
soma a determinada ou determinadas pessoas, por morte do segurado, sendo considerado, neste caso,
seguro de vida propriamente dito . Pode estipular-se, igualmente, o pagamento dessa soma ao prprio
segurado, ou terceiro, se aquele sobreviver ao prazo do seu contrato.  o denominado seguro de
sobrevivncia ou dotal, que tambm se configura quando o segurado s tiver direito a ele se chegar a
certa idade, ou for vivo a certo tempo. Pode-se dizer que o seguro  dotal quando os contraentes ajustam
o pagamento do capital ao prprio segurado, aps determinado prazo estipulado no contrato; e 
ordinrio de vida ou seguro de vida propriamente dito quando convencionado que o pagamento ser
feito aos herdeiros ou a pessoa designada, por morte do segurado.
   Preleciona, a propsito, SILVIO RODRIGUES: "O seguro de vida tradicional, tambm chamado seguro de
vida propriamente dito,  aquele em que, mediante um prmio anual, se obriga o segurador ao pagamento
de certa soma, por morte do segurado, a pessoa ou pessoas por este indicadas no contrato. Trata-se de
negcio de previdncia, em que o segurado, desejando assegurar a sobrevivncia e o bem-estar de sua
famlia ou de outras pessoas que lhe so caras, estipula que por ocasio de sua morte o segurador
fornecer, a seus beneficirios, uma soma em dinheiro desde logo fixada no contrato, pagando ele,
segurado, a partir de ento, um prmio peridico, anual ou mensal. Tal prmio, pago pelo segurado, pode
ser devido durante toda a vida deste, ou por prazo determinado"30.
   Expendendo outras consideraes, acrescenta o notvel civilista paulista citado que o "seguro de vida
em caso de sobrevivncia  aquele em que se estipula que o benefcio deve ser pago ao prprio
segurado, ao fim de certo tempo.  o caso, por exemplo, do seguro dotal. O seguro misto, o mais
comum, nos dias atuais,  o que concilia os dois primeiros. O segurador se compromete, mediante um
prmio fixo e anual devido pelo segurado, a pagar-lhe ao fim de certo prazo (vinte ou trinta anos),
determinada importncia. Em caso de morte do segurado antes do vencimento desse prazo, referida
importncia ser paga a pessoas por ele designadas na aplice, sem que sejam devidos os prmios ainda
no pagos"31.
   O seguro de vida tem tambm natureza aleatria e ntido carter de uma estipulao em favor de
terceiros, uma vez que, de um lado, se encontra o segurado, como estipulante; de outro, o segurador,
como promitente-devedor; e, por fim, o beneficirio, como terceiro em favor de quem se faz a
estipulao.
   O aludido seguro, bem como o de acidentes pessoais para o caso de morte, que estabelece uma
importncia devida por terceiro, o segurador, para a hiptese de morte do estipulante, no se confunde
"com a herana, que pressupe a existncia do bem no patrimnio do de cujus, e sua transmisso ao
sucessor, por causa da morte. Por isto mesmo, a soma no est sujeita s dvidas do segurado, nem
suporta o imposto de transmisso mortis causa. No deve, igualmente, levar-se  colao, se o
beneficiado for herdeiro necessrio, nem se computa na meao do cnjuge suprstite (CC, art. 794)"32.
   O seguro de pessoa regula-se, no geral, pelas mesmas disposies concernentes ao seguro de dano,
especificadas na seo concernente s "Disposies gerais" do Cdigo Civil. Tambm se rege pela
aplice respectiva; o segurado deve abster-se de qualquer ato que possa aumentar o risco (art. 768); deve
ele agir com a mais estrita boa-f e veracidade, fazendo declaraes exatas e completas (arts. 765 e
766).
   H, contudo, como sublinha WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, certas disposies sobre seguros em geral
que no se aplicam aos seguros sobre pessoa: "nos seguros comuns de bens materiais, o segurado no
pode segurar o objeto por mais do que ele efetivamente vale, nem pelo seu todo por mais de uma vez; j
no seguro de pessoa, o segurado pode fazer quantos seguros quiser e pelo valor que entender (art. 789 do
Cd. Civil de 2002); alm disso, nos primeiros, a aplice pode ser nominativa,  ordem ou ao portador,
ao passo que, nos segundos, a aplice no pode ser ao portador (art. 760, pargrafo nico, do Cd. Civil
de 2002)"33.
   Dispe o art. 789 do Cdigo Civil que "nos seguros de pessoas, o capital segurado  livremente
estipulado pelo proponente, que pode contratar mais de um seguro sobre o mesmo interesse, com o
mesmo ou diversos seguradores".
   A vida e as faculdades humanas tambm se podem estimar como objeto segurvel, e assegurar, no
valor ajustado, contra os riscos possveis, como o de morte involuntria, inabilitao para trabalhar, ou
outros semelhantes.
   Pode uma pessoa fazer o seguro sobre a prpria vida ou sobre a de outrem. No ltimo caso, dever
justificar "o seu interesse pela preservao " daquela que segura, salvo se for cnjuge, ascendente ou
descendente do proponente (CC, art. 790 e pargrafo nico). Considera-se, pois, presumido o interesse,
quando a pessoa segurada  cnjuge, ascendente ou descendente do proponente. Deve ser includo nesse
rol tambm o companheiro, no s em face do reconhecimento, em nvel constitucional, da unio estvel
como entidade familiar, como ainda do disposto no art. 793 do novo diploma, que expressamente
considera vlida a instituio do companheiro como beneficirio do seguro.
   Nesse mesmo sentido o Enunciado 186, aprovado na III Jornada de Direito Civil promovida pelo
Conselho da Justia Federal, verbis: "O companheiro deve ser considerado implicitamente includo no
rol das pessoas tratadas no art. 790, pargrafo nico, por possuir interesse legtimo no seguro da pessoa
do outro companheiro".
   Vrias so, portanto, as modalidades de seguro de vida admitidas. Pode ter por objeto o seguro da
vida inteira, mediante pagamento de prmio anual, beneficiando terceiros indicados com a morte do
segurado. Pode ser fixado o pagamento para certo e determinado perodo, aps o qual o segurado libera-
se do pagamento, beneficiando tambm terceiros no caso de morte. Pode tambm consistir na formao
de capital para ser usufrudo pelo segurado aps certo tempo ou quando atingir determinada idade. Pode
o seguro, igualmente, ser individual ou em grupo. H, ainda, o seguro misto, que constitui uma
combinao do seguro de vida inteira com o de formao de capital, bem como o de duas vidas,
geralmente marido e mulher, em que a indenizao  paga ao sobrevivente. Constantemente, surgem novas
modalidades.
   Algumas modalidades encontram-se previstas no art. 796 do Cdigo Civil, que dispe: "O prmio, no
seguro de vida, ser conveniado por prazo limitado, ou por toda a vida do segurado". Adverte o
pargrafo nico: "Em qualquer hiptese, no seguro individual, o segurador no ter ao para cobrar
o prmio vencido, cuja falta de pagamento, nos prazos previstos, acarretar, conforme se estipular, a
resoluo do contrato, com a restituio da reserva j formada, ou a reduo do capital garantido
proporcionalmente ao prmio pago".
   O Cdigo Civil de 1916 dizia que o prmio do seguro de vida era pago anualmente ou por toda a vida.
No novo Cdigo as partes convencionam, a seu critrio, o prazo para o pagamento do prmio, podendo
faz-lo ms a ms, semestralmente, anualmente ou obedecendo a qualquer outro critrio, nada impedindo
seja ajustado por toda a vida do segurado.
   Aps minuciosa anlise do supratranscrito art. 796 e seu pargrafo nico do Cdigo Civil, JOS
AUGUSTO DELGADO apresenta suas oportunas e corretas concluses: "a) o Cdigo de 2002, no caput do art.
796, permite a comercializao de seguros de vida na modalidade denominada vida inteira, pouco
importando que sejam individuais ou coletivos; b) h proibio legal do segurador cobrar os prmios nos
seguros de vida individual, pois a consequncia, havendo atraso,  o cumprimento do previsto nas
clusulas contratuais, no sentido de que o no pagamento do prmio acarretar a resciso do contrato,
com a restituio da reserva j formada ou a reduo do capital garantido proporcionalmente ao prmio
que tenha sido efetivamente liquidado"34.
   O seguro de vida  de natureza privada e tem cunho alimentar, no se confundindo com o denominado
seguro social. A sua importncia pode ser constatada pela disposio do art. 795, que considera " nula,
no seguro de pessoa, qualquer transao para pagamento reduzido do capital segurado ", embora a
hiptese seja, na realidade, de ineficcia.
   O seguro de pessoa no  considerado tpico contrato de indenizao. O que pretende o segurado 
que, por sua morte, seja pago ao beneficirio, que designou, certa soma em dinheiro, ou ento, se tiver
atingido certa idade, que essa soma lhe seja paga. A finalidade do supratranscrito art. 795  assegurar
que o capital ajustado no sofra nenhuma reduo por transaes estranhas  finalidade do seguro.
Aplica-se-lhe, pois, quando da execuo do capital, o princpio de que no pode ser utilizado para
solucionar qualquer outra obrigao do segurado ou do beneficirio que acarrete diminuio do valor a
receber, mesmo que seja pelo instituto da transao.
   No caso de morte do segurado mais se justifica a limitao imposta pela lei, pois seria juridicamente
inaceitvel a substituio de sua vontade, a essa altura j falecido, conferindo ao seguro destinao
diversa daquela que resulta de suas clusulas e que representa a vontade do segurado. A vedao de
qualquer tipo de transao para diminuir o pagamento do capital segurado demonstra tratar-se, este, de
verdadeiro direito indisponvel do segurado35.
    lcita a estipulao de um prazo de carncia, no seguro de vida para o caso de morte, "durante o
qual o segurador no responde pela ocorrncia do sinistro " (CC, art. 797). Neste caso, "o segurador 
obrigado a devolver ao beneficirio o montante da reserva tcnica j formada" (pargrafo nico).
   O novo Cdigo Civil disciplina de forma mais tcnica e cuidadosa o seguro de vida, partindo do
princpio de que a vida ou as faculdades humanas no tm preo e no se podem avaliar
economicamente. Por essa razo, no h limites para a fixao do capital segurado pelo proponente,
como se depreende do art. 789 retrotranscrito. Como consequncia da subjetividade dos valores, ficam
eles na dependncia exclusiva do prprio segurado. O segurador se reserva o direito de aceitar, recusar
ou limitar sua responsabilidade, mas o segurado fica livre para procurar outro segurador. O interessado
pode celebrar mais de um seguro sobre o mesmo interesse36.
    tambm lcita "a substituio" da pessoa originalmente designada como beneficiria, no curso do
contrato, por ato inter vivos ou testamento, se o segurado, expressamente, "no renunciar  faculdade,
ou se o seguro no tiver como causa declarada a garantia de alguma obrigao" (CC, art. 791).
Quando no cientificado oportunamente da substituio, o segurador poder desobrigar-se "pagando o
capital segurado ao antigo beneficirio" (pargrafo nico).
   No seguro de vida o estipulante pode escolher livremente os beneficirios, preterindo, se assim o
desejar, os prprios parentes em favor de estranhos, como pode tambm no indicar, desde logo, o nome
do beneficirio. Se omitir a indicao, ou se por qualquer motivo no prevalecer a que for feita, a sua
vontade ser suprida pela lei, que determina seja o montante segurado, nessas duas hipteses, "pago por
metade ao cnjuge no separado judicialmente, e o restante aos herdeiros do segurado, obedecida a
ordem da vocao hereditria" (CC, art. 792).
   O dispositivo inovador privilegia o chamado "benefcio subsidirio", como observa Jones Figueirdo
Alves, "quando, na ausncia de individuao do beneficirio, coloca o cnjuge, desde que no separado
judicialmente, em posio favorvel quanto aos demais herdeiros do segurado,  medida que lhe garante,
separadamente, o seu respectivo quinho (1/2 do capital segurado), deixando os demais herdeiros,
considerados num todo, com a outra metade do montante. Estando o cnjuge falecido, ou separado
judicialmente do segurado, aliado  ausncia de qualquer herdeiro deste ltimo, beneficiar-se-o aqueles
que necessitassem do segurado para sua prpria subsistncia, desde que provem, efetivamente, tal
dependncia econmica, como condio sine qua non para receber o seguro"37, como estatui o pargrafo
nico do mencionado art. 792.
   A inteno do legislador, na ltima hiptese,  no deixar ao desamparo quem mantinha vnculo de
relacionamento de qualquer tipo com o segurado e, por necessidade, recebia dele os meios necessrios 
subsistncia. Incluem-se nesse rol os menores no parentes, os incapacitados, os serviais de idade
avanada, os doentes mentais, enfermeiros etc.38.
   A nica condio para que o cnjuge receba a sua quota  no se encontrar separado judicialmente
do segurado. No se h falar em regime de bens do casamento, nem na eventual concorrncia do cnjuge
d o de cujus com os descendentes e ascendentes. Parece-nos que, se inexistir cnjuge, mas houver
companheira, malgrado a omisso do Cdigo, esta dever receber a metade do valor pago, tendo em vista
o reconhecimento em nvel constitucional da unio estvel como entidade familiar. No  justo afast-la,
tendo o seguro sido contratado, por exemplo, durante a vigncia da vida em comum. Por sinal, o mesmo
Cdigo, reconhecendo essa realidade, proclama, no art. 793, que " vlida a instituio do companheiro
como beneficirio, se ao tempo do contrato o segurado era separado judicialmente, ou j se
encontrava separado de fato".
   A referncia  observncia da ordem da vocao hereditria deve ser interpretada como necessria
somente para a determinao da ordem preferencial dos herdeiros, que so chamados por classes e a
classe mais prxima exclui a mais remota, uma vez que o art. 794 do Cdigo Civil proclama
expressamente que o capital estipulado no se considera "herana para todos os efeitos de direito".
   O Cdigo Civil de 1916 dispunha que somente podia ser exigida a indenizao quando a morte do
segurado fosse involuntria. No art. 1.440, pargrafo nico, dizia o aludido diploma que se considerava
morte voluntria a ocorrida em duelo, bem como o suicdio premeditado por pessoa no gozo de suas
faculdades de discernimento. A doutrina e a jurisprudncia no consideravam includos na restrio o
suicdio inconsciente, a recusa de se submeter a tratamento cirrgico, a prtica de esportes arriscados
como alpinismo, as corridas automobilsticas e semelhantes, o alistamento militar, porque falta em todas
essas hipteses, como em outras anlogas, o propsito deliberado de autoextermnio39.
   Nessa linha, proclama a Smula 61 do Superior Tribunal de Justia: "O seguro de vida cobre morte
por suicdio no premeditado". E a de n. 105 do Supremo Tribunal Federal estabelece: "Salvo se tiver
havido premeditao, o suicdio do segurado no perodo contratual de carncia no exime o segurador do
pagamento do seguro".
   O Cdigo Civil de 2002 inovou nessa matria, dispondo, no art. 798: "O beneficirio no tem direito
ao capital estipulado quando o segurado se suicida nos primeiros dois anos de vigncia inicial do
contrato, ou da sua reconduo depois de suspenso, observado o disposto no pargrafo nico do
artigo antecedente". Aduz o pargrafo nico: "Ressalvada a hiptese prevista neste artigo,  nula a
clusula contratual que exclui o pagamento do capital por suicdio do segurado".
   A lei agora, como se observa, estabelece um limite temporal, como condio para pagamento do
capital segurado. A rigor  irrelevante tenha sido, ou no, o suicdio premeditado, pois a nica restrio
trazida pelo novo diploma  ter o suicdio ocorrido nos "primeiros dois anos de vigncia inicial do
contrato, ou de sua reconduo depois de suspenso".
   O dispositivo em apreo, ao introduzir lapso temporal no efeito da cobertura securitria em caso de
suicdio do segurado, recepciona, como preleciona JONES FIGUEIRDO ALVES, "a doutrina italiana, onde o
prazo de carncia especial  referido como spatio deliberandi. Esse prazo de insegurao protege o
carter aleatrio do contrato, diante de eventual propsito de o segurado suicidar-se. Assim, depois de
passados dois anos da celebrao do contrato, se vier o segurado a suicidar-se, poder o beneficirio,
independentemente de qualquer comprovao quanto  voluntariedade, ou no, do ato suicida praticado,
reclamar a obrigao".
   Observa o ilustre autor pernambucano citado que "o preceito veio em abono  pessoa do beneficirio,
em detrimento das companhias seguradoras, que, amide, se valiam de eventuais suicdios para se
desonerarem da obrigao, ao argumento de que teria sido premeditado o evento"40.
   A nova regra deve ser interpretada, portanto, no sentido de que, aps dois anos da contratao do
seguro, presume-se que o suicdio no foi premeditado. Se este ocorrer antes da consumao do referido
prazo caber  seguradora demonstrar que o segurado assim agiu exclusivamente para obter em favor de
terceiro o pagamento da indenizao. Essa prova da premeditao  imprescindvel, como assevera CAIO
MRIO, sob pena de o segurador obter enriquecimento sem causa, "diante das pesquisas da cincia no
campo da medicina envolvendo a patologia da depresso"41.
    Nessa linha o entendimento da 2 Seo do Superior Tribunal de Justia, assentando que, no caso de
suicdio cometido durante os dois primeiros anos de vigncia do contrato de seguro de vida, perodo de
carncia, a seguradora s estar exonerada da obrigao de efetuar o pagamento da indenizao
securitria se comprovar que o ato do segurado foi premeditado42.
    Posteriormente, a 3 Turma da mencionada Corte, valendo-se inclusive de precedente citado no REsp
1.077.342-MG, reiterou os entendimentos de que as regras concernentes aos contratos de seguro devem
ser interpretadas sempre com base nos princpios da boa-f e da lealdade contratual. Afirmou a relatora
que "a presuno de boa-f dever, segundo a ementa deste recurso especial, prevalecer sobre a exegese
literal do art. 798 do Cdigo Civil. Ou seja, em sntese apertada, ultrapassados os dois anos, presumir-
se- que o suicdio no foi premeditado, mas o contrrio no ocorre: se o ato foi cometido antes desse
perodo, haver necessidade da seguradora provar a premeditao. Pois o planejamento do ato suicida,
para efeito de fraude contra o seguro, nunca poder ser presumido, aplicando-se o princpio segundo o
qual a boa-f  sempre presumida, enquanto a m-f deve ser comprovada, a teor das Smulas 105 do
STF e 61 do STJ"43.
    O suicdio, reconhecido pela seguradora como no premeditado,  coberto como morte acidental e no
natural. O valor da indenizao por morte natural corresponde  metade do quantum a ser pago em caso
de morte acidental44.
    O segurador no pode eximir-se ao pagamento do seguro, ainda que da aplice conste a restrio, "se
a morte ou a incapacidade do segurado provier da utilizao de meio de transporte mais arriscado, da
prestao de servio militar, da prtica de esporte, ou de atos de humanidade em auxlio de outrem ",
como expressamente dispe o art. 799 do Cdigo Civil. Anote-se que a regra no se aplica somente aos
casos de sinistro com morte, mas tambm queles em que o dano resulta em incapacidade. A expresso
"atos de humanidade em auxlio de outrem" compreende os praticados em estado de necessidade,
quando algum arrisca a prpria vida para salvar a de outra pessoa; em legtima defesa de terceiro; para
salvar algum de incndio, naufrgio ou outro meio violento, bem como o ato de doao de rgos para
salvar a vida do seu semelhante45.
    O Cdigo Civil de 1916 no continha artigo correspondente a este. Tal omisso propiciava
oportunidade para as companhias de seguro discutirem as diversas situaes mencionadas, objetivando a
postergao do pagamento devido. O novel dispositivo protege o beneficirio nas hipteses previstas
expressamente, porque, embora constituam atividades arriscadas, so de resultado imprevisvel e
praticadas sob o imprio do altrusmo46.
    Com respaldo nas lies de CLVIS BEVILQUA e SERPA LOPES, obtempera CAIO MRIO que o beneficirio
que seja autor do homicdio do segurado "no tem direito ao seguro, no s por falta de causa moral para
a obrigao (nemo de improbitate sua consequitur actionem), como tambm porque a morte  condio
do seu vencimento, e reputa-se no verificada (Cdigo Civil, art. 129) a condio maliciosamente
provocada por aquele a quem aproveita"47.

5.2.2. Seguro de vida em grupo
   O seguro em grupo ou coletivo  subespcie do seguro de vida. O Cdigo Civil de 2002 autoriza a sua
celebrao no art. 801, verbis: "O seguro de pessoas pode ser estipulado por pessoa natural ou
jurdica em proveito de grupo que a ela, de qualquer modo, se vincule". Nessa hiptese, subsiste
relao jurdica entre o estipulante, o segurador e os segurados.
   No seguro de vida em grupo h, com efeito, trs personagens: o estipulante, que pode ser pessoa
natural ou jurdica e, segundo dispe o  1 do aludido art. 801, "no representa o segurador perante o
grupo segurado", mas " o nico responsvel, para com o segurador, pelo cumprimento de todas as
obrigaes contratuais"; o segurador e os segurados (grupo segurvel). Se os ltimos tiverem alguma
pretenso contra a seguradora, devero deduzi-la diretamente, e no por intermdio do estipulante, que
no responde por aquela perante o aludido grupo. Todavia, o estipulante tem a responsabilidade, perante
a seguradora, de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigaes pelo grupo contradas, tendo em vista
que foi sua a iniciativa de procur-la para a celebrao do ajuste48.
   Essa modalidade de seguro  celebrada entre uma seguradora e uma grande empresa ou associao,
em benefcio de seus empregados ou associados, que desfrutaro das vantagens da estipulao, mediante
uma contribuio determinada e global, paga pela estipulante.
   SILVIO RODRIGUES conceitua o seguro de vida em grupo como "o negcio que se estabelece entre um
estipulante e a seguradora atravs do qual aquele se obriga ao pagamento de um prmio global e aquela
se obriga a indenizar pessoas pertencentes a um grupo determinado, denominado grupo segurvel,
pessoas essas ligadas por um interesse comum e cuja relao, varivel de momento a momento, 
confiada  seguradora"49.
   Proclama o  2 do retrotranscrito art. 801 do Cdigo Civil que "a modificao da aplice em vigor
depender da anuncia expressa de segurados que representem trs quartos do grupo". A exigncia do
referido quorum tem a finalidade de proteger a estabilidade nas relaes contratuais, como uma forma de
acautelar os interesses da maioria. Assim, qualquer alterao posterior do contrato s poder ser feita
com a expressa anuncia de no mnimo trs quartos dos componentes do grupo, para evitar ameaa ao
equilbrio contratual pretendido por ocasio da celebrao do contrato e privilegiar a manuteno do
statu quo ante50.
   Uma importante caracterstica do seguro de vida em grupo  que, embora o estipulante e o segurador
sejam fixos, ficando jungidos ao contrato at o final de sua execuo, o grupo segurado est em
permanente mutao, havendo constante fluxo de ingressos e sadas de segurados. Em razo dessa
circunstncia, o estipulante tem a obrigao de remeter ao segurador relao mensal dos atuais segurados
e das mutaes ocorridas, uma vez que o prmio varia conforme o maior ou menor nmero de
beneficirios.
   Nessa modalidade de seguro, considerando-se a grande quantidade de segurados, o prvio exame
mdico  normalmente substitudo por uma declarao de estado de sade do beneficirio. Tal
declarao, segundo anota SILVIO RODRIGUES,  de considervel importncia, porque, "tratando-se de
negcio que se inspira no princpio da boa-f, poder gerar consequncias srias para o interessado, se
se apurar, ao depois, a deliberada mentira daquele"51.
   Se a seguradora dispensa o exame mdico para admisso do segurado e no exige a aludida
declarao sobre seu estado de sade, no se pode negar ao pagamento da indenizao alegando
preexistncia da doena que o vitimou52. O risco assumido pelo segurador, ao dispensar o mencionado
exame, baseia-se no quod plerumgue accidit, ou seja, na presuno de que, na mdia, os segurados so
pessoas normais.

6. Obrigaes do segurado
   A principal obrigao do segurado  pagar o prmio estipulado no contrato. No pode exonerar-se,
alegando que o risco no se verificou (CC, art. 764), pois se trata de contrato aleatrio. A " diminuio
do risco no curso do contrato", estatui o art. 770 do novo diploma, salvo disposio em contrrio, "no
acarreta a reduo do prmio estipulado; mas, se a reduo do risco for considervel, o segurado
poder exigir a reviso do prmio, ou a resoluo do contrato ". Assim, se o piloto de provas abandona
definitivamente a profisso, o risco de vida diminui consideravelmente, ensejando-lhe a possibilidade de
exigir a reduo do prmio ou a resoluo do seguro de vida.
   O segurado deve comunicar ao segurador, logo que saiba, "todo incidente suscetvel de agravar
consideravelmente o risco coberto, sob pena de perder o direito  garantia, se provar que silenciou de
m-f" (art. 769). S caber a sano se a mudana tiver sido de tal modo significativa, que o segurador
no teria aceito a oferta, ou teria exigido prmio maior, se o risco agravado j existisse ao tempo da
aceitao da proposta.
   Se houver agravamento dos riscos, sem culpa do segurado, poder o segurador, desde que o faa nos
quinze dias seguintes ao recebimento do aviso, "dar-lhe cincia, por escrito, de sua deciso de resolver
o contrato". "A resoluo s ser eficaz trinta dias aps a notificao, devendo ser restituda pelo
segurador a diferena de prmio" (CC, art. 769,  1 e 2).
   O segurado deve abster-se, por outro lado, em segundo lugar, de tudo quanto possa aumentar os riscos,
porque se  ele prprio que o agrava, por sua conta, inscrevendo o veculo segurado em perigosa prova
de velocidade, por exemplo, perde o direito ao seguro (CC, art. 768). A perda s ocorrer, no entanto,
se o segurado "agravar intencionalmente"53, dolosamente, o risco objeto do contrato. A vedao
decorre da sua obrigao de agir com boa-f a partir das declaraes lanadas na proposta e durante
todo o curso do contrato.
   Assinala Caio Mrio, roborando as afirmativas de Serpa Lopes, que "no ter consequncia o
gravame oriundo do fortuito, salvo se de m-f no o comunicou ao segurador (art. 769), pois que, em
princpio,  contra a ao deste que se estipula o seguro, e o segurado viveria em clima de instabilidade
permanente, se o seu direito fosse suscetvel de sofrer as consequncias de alterao pelas circunstncias
involuntrias"54.
   Enfatizou a Quarta Cmara do Superior Tribunal de Justia que a jurisprudncia da referida Corte
"sedimentou-se no sentido de que a simples ausncia de comunicao de venda do veculo  seguradora
no exclui o dever da seguradora, que recebeu o pagamento do prmio, perante o novo proprietrio,
desde que no haja agravamento do risco"55. Tal entendimento restou consolidado com a edio da
Smula 465 do STJ, do seguinte teor: "Ressalvada a hiptese de efetivo agravamento do risco, a
seguradora no se exime do dever de indenizar em razo da transferncia do veculo sem a sua prvia
comunicao".
   Tem a jurisprudncia decidido que configuram agravamento do risco e excluem a responsabilidade da
seguradora pela indenizao: o consumo de lcool, quando constitui a causa do sinistro56; a autorizao
do segurado para que o veculo seja dirigido por pessoa no habilitada, cuja ao imprudente foi a causa
do sinistro57; a prtica de assalto  mo armada pelo segurado, que venha a morrer58; a arrumao da
carga transportada, em altura excessiva, o que provoca o sinistro59; a negligncia de deixar o carro
pernoitar em via pblica, aberto, com a chave de ignio no interior60; a prtica de ato ilcito, consistente
em fazer uso de crack em quarto de motel e tentar se apoderar da arma de um policial que atendeu 
ocorrncia, acabando por entrar em luta corporal, na qual foi baleado, ficando paraplgico61 etc.
   Todavia, o Superior Tribunal de Justia tem reiteradamente proclamado que a culpa ou dolo do
preposto no  causa da perda do direito ao seguro, porquanto o agravamento "deve ser imputado 
conduta direta do prprio segurado"62. Assim, se  o empregado que provoca o acidente por dirigir
embriagado, no se pode acusar o empregador e proprietrio do veculo de agravar intencionalmente o
risco, se o preposto  legalmente habilitado para dirigir e no tem antecedentes que o recriminem.
    Do mesmo modo, decidiu a referida Corte, a seguradora no pode negar indenizao ao dono do carro
danificado cujo proprietrio o emprestou ao filho antes de este ficar embriagado. Destacou o relator do
acrdo "inexistir nos autos qualquer meno de que, na oportunidade em que o segurado entregou o
veculo ao seu filho, este j se encontraria em estado de embriaguez, caso em que se poderia, com razo,
cogitar em agravamento direto do risco por parte do segurado. Teria este que ter o atributo da
onipresena para saber que, depois de entregue o veculo ao filho, este ficaria bbado. Alm disso, na
contratao de seguro, o valor do prmio estipulado pela seguradora leva em considerao as
caractersticas pessoais do segurado, sendo certo que h um aumento do valor da aplice quando este tem
filhos com carteira de motorista"63.
    Constitui, ainda, em terceiro lugar, obrigao do segurado "comunicar o sinistro ao segurador, logo
que o saiba, e tomar as providncias imediatas para minorar-lhe as consequncias", sob pena de
perder o direito  indenizao (CC, art. 771). Este se exonera em razo da omisso injustificada, se
provar que, oportunamente avisado, lhe teria sido possvel evitar, ou atenuar, as consequncias do
sinistro, como visto no item n. 5.1, retro (v. nota 22).
    Em princpio, estando o segurado inadimplente, no  devida a indenizao. Pode haver a reabilitao
do segurado, quando convencionada, pela purgao da mora no prazo da notificao, que  obrigatria.
Preceitua o art. 763 do Cdigo Civil que "no ter direito a indenizao o segurado que estiver em
mora no pagamento do prmio, se ocorrer o sinistro antes de sua purgao ". Interpretao literal do
mencionado dispositivo, entretanto, pode fazer com que, em contrato de seguro cujo prmio tenha sido
pago durante muitos anos, a mora de apenas um dia determine a perda da indenizao -- o que no 
justo. Antes do novo diploma civil, j se decidira que o atraso no pagamento dos prmios no resolve
ipso jure o contrato de seguro. Se o sinistro se verifica antes de proferida a sentena de resciso, fica o
segurador obrigado a indenizar o segurado moroso, descontando da importncia a pagar o valor dos
prmios em atraso64.
    O Superior Tribunal de Justia, em acrdo paradigma, afirmou que a companhia seguradora "no
pode dar por extinto o contrato de seguro, por falta de pagamento da ltima prestao do prmio, por trs
razes: a) sempre recebeu as prestaes com atraso, o que estava, alis, previsto no contrato, sendo
inadmissvel que apenas rejeite a prestao quando ocorra o sinistro; b) a segurada cumpriu
substancialmente com a sua obrigao, no sendo a sua falta suficiente para extinguir o contrato; c) a
resoluo do contrato deve ser requerida em juzo, quando possvel ser avaliar a importncia do
inadimplemento, suficiente para a extino do negcio"65.
    Para JONES FIGUEIRDO ALVES,  de entender, na esteira do mencionado julgado, cabvel, mesmo com o
advento do art. 763 do novo Cdigo Civil, "a impossibilidade da resoluo do contrato, quando reiterado
o exerccio da seguradora em receber as prestaes com atraso e/ou reconhecida a insignificncia do
inadimplemento em cotejo da parte substancialmente atendida pelo segurado. De tal sorte, o direito de o
segurado ser credor da prestao da cobertura securitria, preponderando, em seu favor, o princpio do
adimplemento substancial e descabendo a resoluo"66.
    Por sua vez, Jos Augusto Delgado manifesta entendimento de que a regra do aludido art. 763 do novo
Cdigo Civil deve ser interpretada em consonncia com os princpios regedores do Cdigo de Defesa do
Consumidor, que considera abusiva a resoluo do contrato de seguro em face da mora no pagamento do
prmio. Os questionamentos sobre a mora do segurado, aduz, "apontam para uma leitura do artigo 763,
ora comentado, em consonncia com princpios que prestigiam a aplicao da boa-f, da funo social e
do equilbrio contratual"67.
   Decidiu o Superior Tribunal de Justia, j na vigncia do novo diploma civil, que o simples atraso no
cumprimento da prestao "no implica suspenso ou cancelamento automtico do contrato de seguro,
sendo necessrio, ao menos, a interpelao do segurado, comunicando-o da suspenso dos efeitos da
avena enquanto durar a mora"68.
   Dispe o Enunciado 371, aprovado na IV Jornada de Direito Civil realizada em Braslia e promovida
pelo Conselho da Justia Federal: "A mora do segurado, sendo de escassa importncia, no autoriza a
resoluo do contrato, por atentar ao princpio da boa-f objetiva".

7. Obrigaes do segurador
   A primordial obrigao do segurador  pagar em dinheiro, se outra forma no foi convencionada (a
de consertar o veculo danificado, p. ex.), "o prejuzo resultante do risco assumido" e, conforme as
circunstncias, o valor total da coisa segura (CC, art. 776). Em muitos seguros, como no de automveis
ou no de incndio de casas, armazns e edifcios, por exemplo, o segurador ressalva o direito de mandar
reparar o veculo ou de reconstruir o prdio, como preferir.
   Nos seguros pessoais, a indenizao ser paga sempre pela importncia constante da aplice, porque
os bens por eles cobertos so inestimveis. Nos seguros de bens materiais, contudo, a indenizao nem
sempre corresponde exatamente  quantia declarada, porque o seguro no tem finalidade lucrativa e
exige, por isso, a apurao real do prejuzo (CC, art. 781).
   O segurador poder exonerar-se provando, dentre outras circunstncias, que houve dolo do segurado;
que o valor dado  coisa  superior ao real (art. 778); que se trata de segundo seguro da coisa, pelo
mesmo risco e no seu valor integral (art. 782); caducidade da aplice pelo no pagamento do prmio;
inexistncia de cobertura para o sinistro ocorrido; descumprimento de obrigaes, especialmente no
tocante ao agravamento dos riscos e  falta de comunicao do sinistro etc.
   No se inclui na garantia o sinistro provocado por vcio intrnseco da coisa segurada, no declarado
pelo segurado (CC, art. 784 e pargrafo nico), como visto no item 5.1, retro. O segurador s responde
pelos riscos assumidos, particularizados na aplice. Mas, salvo expressa disposio em contrrio, o
risco do seguro compreender todos os prejuzos resultantes ou consequentes, caso sejam os estragos
ocasionados para evitar o sinistro, minorar o dano ou salvar a coisa (art. 779), como, por exemplo, a
demolio de parede para evitar a propagao do incndio.
   O no pagamento do sinistro no prazo avenado pelo segurador implicar a responsabilidade pelos
efeitos da sua mora. Preceitua o art. 772 do Cdigo Civil que "a mora do segurador em pagar o sinistro
obriga  atualizao monetria da indenizao devida segundo ndices oficiais regularmente
estabelecidos, sem prejuzo dos juros moratrios".
   O Cdigo Civil impe no s ao segurado, mas tambm ao segurador, o dever de "guardar na
concluso e na execuo do contrato a mais estrita boa-f e veracidade, tanto a respeito do objeto
como das circunstncias e declaraes a ele concernentes" (CC, art. 765). Como corolrio, "o
segurador que, ao tempo do contrato, sabe estar passado o risco de que o segurado se pretende
cobrir, e, no obstante, expede a aplice, pagar em dobro o prmio estipulado" (CC, art. 773).
   Incorre em m-f o segurador que, sabendo da inexistncia ou do afastamento do risco de que o
segurado se pretende cobrir, mesmo assim expede a aplice de seguro. O recebimento do prmio nessas
circunstncias caracteriza enriquecimento sem causa, locupletando-se o segurador  custa da credulidade
do segurado. A conduta  penalizada com o pagamento em dobro do valor estipulado e cobrado como
prmio.
   J foi dito que pode haver mais de um segurador dando cobertura simultnea ao mesmo risco e que, no
seguro de dano, exige-se que o segurado comunique previamente sua inteno por escrito ao primeiro
segurador (CC, art. 782), a fim de evitar que o contrato seja fonte de lucro pela expectativa do segurado
de receber o valor total dos danos de cada segurador. Respeitada a limitao imposta pela lei, pode
haver multiplicidade de seguros ou cosseguro.
   O resseguro tem a mesma finalidade do cosseguro, qual seja, distribuir, entre mais de um segurador, a
responsabilidade pela contraprestao. Perante o segurado a responsabilidade  unicamente do
segurador. Mas o resseguro transfere parte ou toda a responsabilidade do segurador para o ressegurador.
Sua utilidade reside na maior pulverizao dos riscos, mormente nos seguros vultosos69.
   O Instituto de Resseguros do Brasil foi criado pelo Decreto-Lei n. 1.186/39 com a finalidade de
nacionalizar o mercado securitrio nacional, que era dominado por empresas estrangeiras. O mencionado
Instituto integra o Sistema Nacional de Seguros Privados, de acordo com o art. 8 do Decreto-Lei n. 73,
de 21 de novembro de 1966, juntamente com o Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP) e a
Superintendncia de Seguros Privados (Susep). O IRB  sociedade de economia mista, com
personalidade de direito privado. As seguradoras so obrigadas a ressegurar no IRB as
responsabilidades excedentes de seu limite tcnico, em cada ramo de operaes.
   De acordo com o art. 68 do aludido Decreto-Lei n. 73/66, "o Instituto de Resseguros do Brasil ser
considerado litisconsorte necessrio nas aes de seguro, sempre que tiver responsabilidade no pedido".
Este artigo no se aplica ao seguro obrigatrio de danos pessoais causados por veculos automotores de
via terrestre, disciplinado pela Lei n. 6.194, de 19 de dezembro de 1974, cujo art. 5 preceitua: "O
pagamento da indenizao ser efetuado mediante simples prova do acidente e do dano decorrente,
independentemente da existncia de culpa, haja ou no resseguro...".
   O Supremo Tribunal Federal entendeu razovel a interpretao de que, nos termos do citado art. 68, se
o IRB no "tiver responsabilidade no pedido", no ser litisconsorte passivo necessrio70. Por sua vez,
decidiu o Superior Tribunal de Justia que, "declarando a seguradora r, na contestao, que houve
resseguro, sendo responsvel o IRB por parte da indenizao, dever ele ser citado. No se exige traga-
se, desde logo, prova da existncia do resseguro, o que se far caso o litisconsorte negue a qualidade que
lhe  atribuda"71.
    de relembrar que o Cdigo Civil de 2002 revogou as normas do Decreto-Lei n. 73/66 e as
constantes dos demais diplomas legais especiais que so com ele incompatveis (art. 777).
   O Cdigo de Defesa do Consumidor, no captulo concernente s aes de responsabilidade do
fornecedor de produtos e servios, estabelece que "o ru que houver contratado seguro de
responsabilidade poder chamar ao processo o segurador, vedada a integrao do contraditrio pelo
Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta hiptese, a sentena que julgar procedente o pedido condenar o
ru nos termos do art. 80 do Cdigo de Processo Civil" (art. 101, II), isto , o ru e o segurador sero
condenados solidariamente ao pagamento dos danos.

8. Prazos prescritivos
   Os prazos prescricionais em matria de seguros esto regulados no art. 206,  1, II, letras a e b, e 
3, IX, do Cdigo Civil de 2002.
   Segundo o  1, II, do aludido dispositivo legal, prescreve em "um ano a pretenso do segurado
contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo: a) para o segurado, no caso de seguro
de responsabilidade civil, da data em que  citado para responder  ao de indenizao proposta
pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza, com a anuncia do segurador; b) quanto
aos demais seguros, da cincia do fato gerador da pretenso".
   O  3 do mencionado dispositivo dispe que prescreve em "trs anos (...) IX -- a pretenso do
beneficirio contra o segurador, e a do terceiro prejudicado, no caso de seguro de responsabilidade
civil obrigatrio".
   Proclama a Smula 229 do Superior Tribunal de Justia: "O pedido de pagamento de indenizao 
seguradora suspende o prazo de prescrio at que o segurado tenha cincia da deciso".
   Tal enunciado foi aprovado no perodo de vigncia do Cdigo Civil de 1916 e no se coaduna com as
novas regras sobre prescrio do diploma de 2002 (arts. 189 a 206). Com efeito, o dies a quo do prazo
prescricional no  a data da negativa de cobertura pela seguradora, mas sim a da cientificao da
deciso ao segurado. O art. 206,  1, II, b, do Cdigo Civil enuncia que conta-se o prazo prescricional
"da cincia do fato gerador da pretenso".
   No se refere o aludido dispositivo legal, portanto,  data da cincia do sinistro, mas  da resposta
negativa da seguradora, ou seja,  da cincia ao segurado de que foi violado o seu direito  percepo da
indenizao.
   A jurisprudncia dos tribunais estaduais vem-se adaptando ao sistema institudo pelo novo Cdigo,
merecendo destaque o Incidente de Uniformizao de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio de
Janeiro: "Ao indenizatria baseada em contrato de seguro em grupo prescreve em um ano, com termo
inicial na data em que o segurado for cientificado da recusa de pagamento da indenizao pela
seguradora, aplicando-se o disposto no art. 206,  1, II, b, do Cdigo Civil"72.
   Espera-se, por isso, que o Superior Tribunal de Justia promova a reviso da mencionada Smula
229, nos termos da jurisprudncia assentada nos diversos tribunais do pas.
   Ressalta-se que o art. 200 do novo Cdigo Civil criou uma nova causa que impede a prescrio ao
determinar que, "quando a ao se originar de fato que deva ser apurado no juzo criminal, no
correr a prescrio antes da respectiva sentena definitiva ". Tal situao pode ocorrer, por exemplo,
quando o dano ao bem segurado se origina de um incndio supostamente criminoso ou de acidente
automobilstico.
   O art. 205 do Diploma de 2002 reduz a prescrio ordinria de vinte para dez anos. Todavia, no se
vislumbra nenhuma hiptese relacionada ao contrato de seguro em que o aludido lapso temporal tenha
aplicao.
   O art. 206, por sua vez, em seu  1, II, manteve a prescrio nua do segurado contra o segurador,
prevendo duas hipteses para o termo inicial do prazo: "a) para o segurado, no caso de seguro de
responsabilidade civil, da data em que  citado para responder  ao de indenizao proposta pelo
terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza, com a anuncia do segurador; b) quanto aos
demais seguros, da cincia do fato gerador da pretenso".
   A cobrana judicial do prmio no pago, que tem como fato gerador o inadimplemento do segurado,
tambm se submete  prescrio nua.
   No mais se aplica a prescrio ordinria aos beneficirios da aplice de seguro, bem como s
seguradoras, para exercer o direito decorrente da sub-rogao.
   O novo diploma instituiu, no art. 206,  3, IX, a prescrio trienal, inclusive quanto ao terceiro
prejudicado, no caso de seguro de responsabilidade civil obrigatrio (DPV         AT). No mesmo prazo
prescreve a pretenso para receber "prestaes vencidas de rendas temporrias ou vitalcias" ( 3, II).
   O estipulante pode figurar como segurado, beneficirio e mandatrio (Decreto-Lei n. 73/66, art. 21).
Como segurado, sua pretenso prescreve em um ano; e, como beneficirio, em trs anos. Como
mandatrio, sujeita-se o estipulante  prescrio nua, conforme jurisprudncia firmada pelo Superior
Tribunal de Justia73.
   Proclama a Smula 101 da aludida Corte: "A ao de indenizao do segurado em grupo contra a
seguradora prescreve em um ano". A propsito, decidiu a Quarta Turma que prescreve em um ano o
direito de ingressar em juzo com ao que pede indenizao por danos morais e restituio de prmios
pagos pelo segurado participante de aplice de seguro de vida em grupo cujo contrato no foi renovado,
por vontade da seguradora, ao trmino do prazo. Decidiram os Ministros que se aplica, no caso, a
referida Smula 10174.




1 O contrato de seguro, p. 113 e 115.
2 Instituies de direito civil, v. III, p. 451.
3 Nos seguros de vida, a obrigao do segurador se verifica sempre. Com relao aos seguros de dano, porm, a obrigao  condicional, pois
depende da ocorrncia do risco. Tal fato no afeta a bilateralidade, pois a condio atinge a prestao do segurador e no o contrato. A
reciprocidade aparece na compensao das obrigaes das partes. "Ao prmio pago pelo segurado corresponde a promessa de garantia do
segurador e a certeza de sua prestao em caso de sinistro. Esta prestao  muitas vezes superior ao prmio, justamente porque  incerta,
nos seguros de dano. J nos seguros de vida, como  certa, o prmio sofre uma majorao de tal forma que possa equilibrar as duas
obrigaes" (Pedro Alvim, O contrato de seguro, cit., p. 121).
4 "O contrato de seguro, tpico de adeso, deve ser interpretado, em caso de dvida, no interesse do segurado e dos beneficirios" (RT,
603/94).
5 O contrato de seguro, cit., p. 214-215.
6 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 455-456.
7 RT, 642/144. V. ainda: "Omisso no contrato, pelo segurado, da implantao de trs pontes de safena. Causa mortis relacionada diretamente
com a interveno cirrgica e com o estado de sade do segurado. Indenizao indevida" (RT, 788/304). "Seguradora que dispensa o exame
mdico antes de celebrar o contrato. Inexistncia de prova de que as declaraes do segurado foram falsas e de que tenha agido de m-f.
Indenizao devida" (RT, 793/345). "Seguradora que se nega a pagar a indenizao sob a alegao de m-f do segurado ao contratar.
Inadmissibilidade se o segurador ou seu agente no exigiram a realizao de exames mdicos de sade do proponente. Verba devida" ( RT,
786/419).
8 REsp 777.974-MG, 3 T., rel. Min. Castro Filho, DJE, 12-3-2007. No mesmo sentido: REsp 1.289.628-SP, 3 T., rel. Min. Villas Bas Cueva,
j. 25-9-2012.
9 Direito civil, v. 3, p. 330.
10 Jos Augusto Delgado, Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. XI, t. I, p. 412 e 427.
11 Direito de seguro no cotidiano, p. 458.
12 Comentrios, cit., v. XI, t. I, p. 456.
13 RT, 784/272. Confira-se, nessa mesma linha: "Se a seguradora aceitou segurar o bem por valor superior ao de mercado, e recebeu o prmio
sobre esse mesmo montante, no pode reduzir o pagamento do bem sinistrado" (RT, 730/222).
14 Comentrios, cit., v. XI, t. I, p. 473.
15 "Contrato que coloca o segurado em desvantagem exagerada em relao ao segurador. Clusula abusiva. Desequilbrio contratual.
Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor" (RT, 804/392).
16 Novo Cdigo Civil comentado, p. 706.
17 "Transporte de mercadorias. Seguradora que repara o dano nos limites da aplice. Circunstncia que lhe confere o direito como sub-rogada
ao exerccio de ao regressiva contra o transportador, em razo da m execuo do servio, limitado  quantia paga ao segurado" (RT,
796/276).
18 Comentrios, cit., v. XI, t. I, p. 490.
19 "No contrato de transporte presume-se a culpa do transportador. Para se isentar de responsabilidade, cabe-lhe provar que os danos
decorreram de vcio prprio da mercadoria, fora maior ou caso fortuito" (STJ, REsp 28.118-SP, 3 T., rel. Min. Nilson Naves, j. 30-3-1993).
20 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 349.
21 "Transmisso do direito  indenizao a terceiro adquirente do bem segurado. Admissibilidade, desde que no haja vedao na aplice. Em
linha de princpio, cabe  seguradora o direito de ser informada dessa transferncia, pois, desde que exista razo suficiente, pode opor-se a ela.
Todavia, se no for comunicada e no indicando qualquer dado que torne a oposio razovel, ou melhor, tratando-se de mera possibilidade de
recusa, no pode a seguradora se eximir de sua obrigao, sendo devida a indenizao" (RT, 647/85). "Seguro. Alienao do bem segurado na
vigncia da aplice. Ao julgada improcedente. Possibilidade de transmisso dos direitos  indenizao. Inexistncia de clusula que vede a
transferncia. Falta de comunicao  seguradora. Irrelevncia. Recurso provido" (TJSP, Ap. 264.206-1/0-Americana, rel. Des. Cunha
Cintra, j. 15-8-1996, v. u.).
22 Comentrios, cit., v. XI, t. I, p. 840.
23 "Indenizao. Contrato que estipula a obrigao de o segurado comunicar  companhia a ocorrncia do sinistro to logo tenha cincia do
mesmo. Empresa seguradora que s se exime do pagamento da verba se provar que, avisada desde logo, poderia minorar as consequncias do
sinistro" (RT, 801/329). "Ausncia de prova de comunicao do sinistro  seguradora. Fato que no causa  perda do direito ao recebimento
da verba. Penalidade somente aplicvel se a seguradora comprovar que, sendo avisada oportunamente, poderia ter evitado ou atenuado as
consequncias do evento" (RT, 793/397).
24 RJTJSP, 48/141 e 49/127.
25 "Indenizao. Seguro obrigatrio de veculos automotores de vias terrestres. Morte da vtima. Verba devida pelas sociedades seguradoras
que obrigatoriamente participam do consrcio, ainda que no identificados o veculo ou sua seguradora ou mesmo se o seguro estiver vencido
na data do evento" (RT, 761/255). "Seguro obrigatrio. Indenizao tarifada. Verba devida a quem de direito, ainda que no tenha sido pago o
prmio respectivo" (RT, 786/300). "Seguro obrigatrio. Indenizao. Pagamento condicionado  apresentao de documento comprovando o
pagamento do prmio  poca do acidente. Inexigibilidade. Necessidade apenas da entrega de certido de bito, do registro da ocorrncia
elaborado por rgo policial competente e prova da qualidade de beneficirio no caso de morte" (RT, 801/236).
26 STJ, REsp 1.245.618-RS, 3 T., rel. Min. Nancy Andrighi, in www.editoramagister.com, de 11-12-2011.
27 Jos Maria Trepat Cases, Cdigo Civil comentado, v. VIII, p. 286; Pedro Alvim, O contrato de seguro, cit., p. 80.
28 Jos Augusto Delgado, Comentrios, cit., v. XI, t. I, p. 693.
29 Jos Maria Trepat Cases, Cdigo Civil, cit., v. VIII, p. 286.
30 Direito civil, cit., v. 3, p. 343-344.
31 Direito civil, cit., v. 3, p. 345.
32 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 465.
33 Curso de direito civil, v. 5, p. 354.
34 Comentrios, cit., v. XI, t. I, p. 777-778.
35 Jos Augusto Delgado, Comentrios, cit., v. XI, t. I, p. 756-757. Jones Figueirdo Alves, Novo Cdigo, cit., p. 720, com a seguinte
jurisprudncia que cita: "O recibo de quitao passado de forma geral, mas relativo  obteno de parte do direito legalmente assegurado, no
traduz renncia a este direito e, muito menos, extino da obrigao" (STJ, REsp 129.182-SP, 3 T., rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU, 30-3-
1998). "A correo monetria, no caso especfico do seguro, quando no efetuada a indenizao no prazo legal,  devida e o recibo de
quitao, passado de forma geral, por si s, no a exclui" (STJ, REsp 43.768-PE, 3 T., rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU, 15-8-1994).
V. ainda: "Assinatura de recibo com quitao  seguradora, seguida de comunicao com ressalva quanto ao saldo a que o segurado se julga
com direito. Circunstncia que no extingue o direito de pleitear em juzo o pagamento da importncia estipulada no contrato" (STJ, RT,
779/205).
36 Pedro Alvim, O contrato de seguro, cit., p. 80.
37 Novo Cdigo, cit., p. 717-718.
38 Jos Augusto Delgado, Comentrios, cit., v. XI, t. I, p. 741.
39 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 466.
40 Novo Cdigo, cit., p. 723.
41 Instituies, cit., v. III, p. 467.
42 STJ, 2 S., AgI 1.244.022-RS, rel. Min. Luis Felipe Salomo, DJe, 18-10-2010.
43 REsp 1.188.091-MG, 3 T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 26-4-2011, DJe, 6-5-2011.
44 STJ, REsp 968.307-SP, 4 T., rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. 17-5-2012.
45 Jos Augusto Delgado, Comentrios, v. XI, t. I, p. 827.
46 Jones Figueirdo Alves, Novo Cdigo, cit., p. 724-725.
47 Instituies, cit., v. III, p. 467.
48 "O segurado no tem ao contra a estipulante de seguro em grupo para haver o pagamento da indenizao, mas tem legitimidade para
promover ao contra a seguradora a fim de obter o cumprimento do contrato de seguro feito em favor de terceiro, indicado como primeiro
beneficirio, pois, no caso de haver saldo, este reverter em favor do segurado" (STJ, REsp 240.945-SP, 4  T., rel. Min. Ruy Rosado de
Aguiar Jnior, DJU, 19-6-2000). "Ao movida por segurado. Interposio contra entidade estipulante de seguro facultativo em grupo.
Ilegitimidade passiva ad causam. Legitimidade somente quando incorrer em falta que impea a cobertura do sinistro pela seguradora" (RT,
790/347).
49 Direito civil, cit., v. 3, p. 346.
50 Jones Figureirdo Alves, Novo Cdigo, cit., p. 727.
51 Direito civil, cit., v. 3, p. 347.
52 "Seguro de vida em grupo. Doena grave preexistente. Exame mdico prvio no realizado. Seguradora que ao menos tem o dever de
exigir o preenchimento de carto-proposta, propiciando ao segurado oportunidade para fazer declarao sobre o seu estado de sade" (RT,
801/249). "Morte do segurado portador de doena preexistente. Irrelevncia. Omisso da seguradora no que tange  sua obrigao de efetuar
o prvio exame de admisso do segurado, assumindo os riscos do negcio. Verba devida" (STJ, RT, 804/199). "Segurado portador de molstia
grave. Seguradora que dispensa avaliao mdica prvia por ocasio da assinatura do ajuste. Circunstncia que impede o reconhecimento de
m-f" (RT, 787/332).
53 A jurisprudncia tem-se posicionado, efetivamente, no sentido de que o fenmeno do agravamento do risco deve merecer interpretao
restritiva, s se podendo consider-lo presente quando houver prova efetiva de que o segurado agiu intencionalmente para a sua consumao.
Nessa linha, decidiu o TJSP, em caso de furto de veculo, que no se podia considerar configurado o agravamento do risco, conforme
pretendido pelo segurador, o fato de o segurado estacion-lo  margem da rodovia, em lugar ermo com a chave no contato, para fazer
necessidades fisiolgicas. Entendeu a Corte que no ficou comprovada inteno do agente ao agravar o risco, inexistindo ao com culpa
grave ou dolosa (RT, 691/91).
54 Instituies, cit., v. III, p. 458-459.
55 STJ, REsp 771.375-SP, 4 T., rel. Min. Aldir Passarinho Jr., DJE, 22-6-2010. Precedentes: AgRg no REsp 302.662-PR, rel. Min. Nancy
Andrighi; REsp 188.694-MG, rel. Min. Asfor Rocha; REsp 600.788-SP, rel. Min. Humberto de Campos.
56 "Seguro de vida. Morte do segurado por afogamento em decorrncia do consumo de lcool. Responsabilidade da seguradora excluda.
Segurado que aumenta o risco e infringe o dever de absteno" (RT, 805/306). "Agravamento voluntrio de risco. Ocorrncia. Segurado que
se atira ao rio, aps ingerir grande quantidade de lcool, vindo a morrer por afogamento. Transgresso de clusula contratual expressa. Verba
indevida" (RT, 790/309). "O fato de constar no boletim de ocorrncia que os motivos do sinistro no foram esclarecidos no significa
necessariamente que o causador do evento se encontrava em estado de embriaguez ou sob o efeito de drogas, mormente se o laudo elaborado
pela percia tcnica no fez qualquer aluso a esse tipo de situao. Indenizao devida" (RT, 786/327).
57 RT, 557/215. Por outro lado, decidiu o 1 TACSP que no prevalece clusula contratual que prev a excluso da responsabilidade
securitria em casos de sinistro em que o automvel no  conduzido pelo condutor que o utiliza com mais frequncia, "se a seguradora no
conseguiu demonstrar quais as vantagens auferidas pelo segurado ao optar por tal modalidade de seguro" (RT, 797/280).
58 "Tratando-se de contrato de seguro de vida, se o segurado participa de assalto  mo armada e, em razo do delito, perde a vida, afigura-se
indiscutvel ter ele descumprido a obrigao que lhe era imposta pelo art. 1.454 do CC (de 1916; CC/2002: art. 768), qual seja, a de abster-
se de tudo quanto pudesse aumentar os riscos e, como corolrio, a perda do direito  indenizao  inevitvel" (RT, 647/119).
59 RT, 655/103.
60 TJSC, Ap. 2011.013549-3, 4 Cm. Cv., rel. Des. Luiz Fernando Boller, in www.editoramagister.com, de 14-5-2012.
61 TJSP, 33 Cm. Dir. Priv., rel. Des. Mrio Antonio Silveira, in www.conjur.com.br, de 13-12-2011.
62 REsp 223.119-MG, 4 T., rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJU, 25-10-1999. "Agravamento do risco. Inocorrncia. Acidente de
trnsito. Sinistro ocasionado por preposto ao dirigir embriagado. Fato que no pode ser imputado ao segurado" (RT, 786/241). "No se estende
ao segurado a culpa ou dolo que se possa atribuir ao preposto. Diferentemente do ilcito civil, o contrato de seguro se atm entre a linha
seguradora-segurado, no se podendo transferir para este ltimo um comportamento alheio, conquanto de preposto, se circunstncia nenhuma
aflora para jungir o preponente ao procedimento fora da lei" (RT, 589/118). "Reconhecida a boa-f da beneficiria do seguro, o ato ilcito
cometido pelo segurado -- provocao do incndio -- no a atinge, sendo, pois, vlido o contrato em relao a ela" (STJ, REsp 464.426-SP,
4 T., rel. Min. Barros Monteiro, DJU, 1-8-2005).
63 STJ, REsp 109.7758-MG, 3 T., rel. Min. Massami Uyeda, Rev. Consultor Jurdico de 14-3-2009.
64 1 TACSP, Ap. 748.965-4-S. Jos do Rio Preto, j. 28-1-1998. "Nos contratos de seguro, a clusula contratual prevendo a perda do direito 
indenizao pelo atraso ou falta de pagamento do prmio, mormente se inadimplidas apenas as duas ltimas prestaes,  abusiva e inqua.
Pois coloca o segurado em admissvel desvantagem, uma vez que lhe acarreta a perda total da cobertura securitria, embora a seguradora
tenha recebido a quase-totalidade do valor do prmio" (RT, 773/254).
65 REsp 76.362-MT, 4 T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU, 1-4-1996.
66 Novo Cdigo, cit., p. 688.
67 Comentrios, cit., v. XI, t. I, p. 177 e 180.
68 REsp 737.061-RS, 3 T., rel. Min. Castro Filho, DJU, 1-7-2005.
69 Slvio Venosa, Direito civil, v. III, p. 405.
70 RTJ, 122/846.
71 RSTJ, 27/421.
72 TJRJ, Incidente de Uniformizao 2006.018.00008, rel. Des. Telma Musse Diuana, j. 18-6-2007. No mesmo sentido: TJMG, Emb. Infring.
2.0000.00481886-6/002, 14 Cm. Cv., rel. Des. Renato Martins Jacob, j. 16-3-2006; TJRS, Ap. 70.009.838.053, 6 Cm. Cv., rel. Des. Ney
Wiedemann Neto, j. 19-10-2006.
73 "No seguro de vida em grupo, a pretenso do estipulante mandatrio sujeita-se  prescrio nua" (STJ, REsps 20.109-SP e 39.145-SP, rel.
Min. Slvio de Figueiredo; REsp 10.497-SP, rel. Min. Athos Carneiro; REsp 32.034-SP, rel. Min. Dias Trindade).
74 STJ, REsp 759.221-PB, 4 T., in www.editoramagister.com, de 9-6-2011.
                                      Captulo XVI
                               DA CONSTITUIO DE RENDA

1. Conceito
   Segundo CLVIS, renda, no sentido empregado pelo Cdigo Civil, " a srie de prestaes em dinheiro
ou em outros bens, que uma pessoa recebe de outra, a quem foi entregue para esse efeito certo capital".
Assim, "a constituio de renda consiste na alienao do capital, para obterem-se essas prestaes
peridicas"1.
   Para CARVALHO DE MENDONA, contrato de constituio de renda  aquele pelo qual "algum se obriga
para com outrem a prestar uma renda em perodos determinados, durante um tempo certo de vida, ou em
perodo indeterminado, mediante cesso de um capital cuja propriedade  transferida na ocasio em que
 criado o encargo, ou, ainda, sobre os prprios bens imveis e sem remunerao alguma"2.
   Dispe o art. 803 do Cdigo Civil que "pode uma pessoa, pelo contrato de constituio de renda,
obrigar-se para com outra a uma prestao peridica, a ttulo gratuito". Acrescenta o art. 804 do
mesmo diploma que "o contrato pode ser tambm a ttulo oneroso, entregando-se bens mveis ou
imveis  pessoa que se obriga a satisfazer as prestaes a favor do credor ou de terceiros".
   Pelo contrato de constituio de renda a ttulo oneroso, pois, uma pessoa (o instituidor) entrega a
outra (rendeiro ou censurio) um capital, que pode consistir em bens mveis ou imveis, obrigando-se
esta a pagar quela ou a terceiro por ela indicado, periodicamente, uma determinada prestao. Quando
se convenciona o pagamento de uma renda vitalcia a terceiro, este passa a denominar-se beneficirio. O
Cdigo Civil de 1916, alm de disciplinar a constituio de renda como contrato, tambm a tratava como
direito real (arts. 749 e s.), quando  renda era vinculada um imvel, e a sujeitava, ainda, ao direito
sucessrio, se instituda por disposio testamentria. O novo diploma no cogita da constituio de
renda como direito real, disciplinando-a apenas como contrato (arts. 803 a 813) e como disposio
testamentria (arts. 1.927 e 1.928).
   Trata-se de modalidade contratual raramente encontrada na atualidade, especialmente em pases de
moeda instvel como o Brasil. Somente um insensato, pondera Silvio Rodrigues, seria capaz de permutar
um imvel de sua propriedade por uma renda hoje considerada remuneradora. Pois "a inflao,
aumentando o preo dos imveis pela correspondente desvalorizao da moeda, tiraria qualquer
correspondncia entre o valor do prdio e da prestao devida pelo censurio"3. Nada obsta, todavia,
que a renda seja indexada ou vinculada a um determinado padro, para que possa ser majorada e
atualizada periodicamente4.

2. Natureza jurdica
   O contrato de constituio de renda, na sua estrutura,  negcio jurdico bilateral e oneroso, pelo qual
o instituidor transfere um capital ao censurio, em troca de uma renda por este prometida. A sua principal
finalidade consiste em proporcionar ao instituidor recursos para a sua subsistncia por toda a vida.
Embora dono do capital, no se encontra ele seguro de conseguir se manter com sua aplicao e, por essa
razo, convenciona transferi-lo ao rendeiro que, por sua vez, obriga-se a lhe fornecer uma renda fixa
durante certo prazo ou at que venha a falecer.
   Assinala SILVIO RODRIGUES que, quando a renda  estabelecida em favor de um beneficirio, constitui
                            5


em tudo uma estipulao em favor de terceiro. Para o censurio, o negcia continua a ser oneroso e
bilateral, porque lhe cumpre fornecer uma renda, em troca de um capital que adquire. Mas, nas relaes
entre o instituidor e o beneficirio, o negcio pode ser oneroso ou gratuito, conforme este ltimo deva, ou
no, quele qualquer contraprestao. Se a estipulao foi feita sem qualquer retribuio, o negcio 
gratuito, equiparando-se a uma doao. Caso contrrio,  oneroso.
   O contrato pode ser comutativo quando o censurio, ao receber o capital, obriga-se a efetuar nmero
certo de prestaes, por tempo determinado; e aleatrio, se a sua execuo depender da durao da vida,
quer do rendeiro, quer do beneficirio. No entanto, somente pode ser tido como aleatrio, quando
oneroso, pois o contrato aleatrio pressupe, de um lado, uma prestao, e de outro uma contraprestao
cuja exigibilidade depende do acontecimento sujeito a um evento incerto6.
   A maioria dos autores entende que se trata de contrato real, porque se aperfeioa com a entrega dos
bens ao rendeiro, a quem o domnio  transferido desde a tradio. Dispe, com efeito, o art. 809 do
Cdigo Civil que "os bens dados em compensao da renda caem, desde a tradio, no domnio da
pessoa que por aquela se obrigou"7.
   O art. 807 do Cdigo Civil proclama que "a constituio de renda requer escritura pblica ". Trata-
se, portanto, de contrato solene.

3. Caractersticas
   A renda pode ser constituda por ato inter vivos ou causa mortis. Mesmo quando constituda por
testamento no perde o carter contratual. O de cujus pode, por exemplo, em sua disposio de ltima
vontade, legar a determinada pessoa certo capital, com o encargo de pagar uma renda ao beneficirio
(CC, arts. 1.927 e 1.928). Pode advir, tambm, de deciso judicial que condene o autor de um ato ilcito
a prestar alimentos ao ofendido (CC, art. 950) ou s pessoas de sua famlia (art. 948, II).
   O instituidor, que entrega a outrem um capital ou bens mveis ou imveis, est interessado na
segurana de uma penso peridica que garanta sua subsistncia por toda a vida. Por essa razo permite
o art. 806 do Cdigo Civil que a constituio de renda seja feita a prazo certo, ou por vida, "podendo
ultrapassar a vida do devedor mas no a do credor, seja ele o contratante, seja terceiro ".  ela, em
regra, vitalcia.
   Como se trata de negcio que se liga  maior ou menor durao de vida do beneficirio, a constituio
de renda ser "nula", por falta de objeto, se este for pessoa falecida. Somente pode ser instituda, pois,
em favor de pessoa viva, ficando sem efeito se o credor "vier a falecer", dentro dos trinta dias
subsequentes  sua constituio, "de molstia que j sofria, quando foi celebrado o contrato" (CC, art.
808).
   A molstia superveniente, todavia, no anula o contrato, ainda que o bito ocorra nesse perodo.
Tambm no o anulam a senilidade e a gravidez, por no serem consideradas estados patolgicos, ainda
que da advenha morte dentro dos mencionados trinta dias. Morrendo um credor, no caso de ser a renda
constituda em favor de vrios, o contrato no caduca em relao aos sobreviventes8.
   Sendo o contrato a ttulo oneroso, "pode o credor, ao contratar, exigir que o rendeiro lhe preste
garantia real, ou fidejussria" (CC, art. 805). A garantia real vincula determinado bem do rendeiro ao
cumprimento da obrigao por ele assumida. A fidejussria  de natureza pessoal, a exemplo da fiana,
da cauo de ttulos de crdito pessoal etc. A finalidade do dispositivo  assegurar ao instituidor a
concretizao de sua expectativa de receber a renda prometida. No caso da garantia real, poder ele,
caso ocorra a inadimplncia do censurio, requerer a constrio do bem dado em garantia da entrega da
renda convencionada.

4. Regras aplicveis
   A obrigao principal do devedor  efetuar o pagamento das prestaes nas pocas convencionadas.
Se deixar de pag-las, "poder o credor da renda acion-lo", tanto para receber "as prestaes
atrasadas como para que lhe d garantias das futuras, sob pena de resciso do contrato" (CC, art.
810). A clusula penal adapta-se aos contratos em geral e pode ser inserida tambm no de constituio de
renda.
   Operada a condio resolutiva tcita em virtude do no pagamento das prestaes, rescindindo-se o
contrato, as partes retornam ao status quo ante, sem restituio, porm, das rendas anteriormente
embolsadas pelo credor, bem como dos frutos auferidos pelo devedor9.
   Pode-se ajustar o pagamento adiantado das prestaes. Neste caso, a obrigao ter de cumprir-se no
comeo de cada perodo. No sendo feita tal estipulao, "o credor adquire o direito  renda dia a dia "
(CC, art. 811), embora as prestaes se tornem exigveis nas datas fixadas. Como a renda constitui fruto
civil, aplica-se-lhe o disposto no art. 1.215, in fine, do Cdigo Civil, segundo o qual os frutos civis
"reputam-se percebidos dia por dia ", ou seja, de die in diem. Assim, se as prestaes forem mensais e
devidas ao trmino de cada ms, o credor, decorridos dez dias, por exemplo, j ter adquirido o direito
ao valor correspondente ao decndio. Se no final deste perodo vier a falecer, seus herdeiros tm direito
de exigir o pagamento relativo aos aludidos dez dias, ou seja, relativo ao perodo iniciado at o dia da
morte, quando cessa a obrigao.
   Como foi dito, podem as partes estabelecer, porm, que o vencimento das parcelas se dar no incio
de cada perodo. Neste caso, o beneficirio tem direito  totalidade da renda do perodo fixado, sem
eventual repetio de qualquer parcela, ainda que venha a falecer antes do seu trmino10. Os diversos
perodos comeam a correr da data da celebrao do contrato ou de outra expressamente convencionada.
Se, todavia, a renda foi constituda por testamento, comearo a fluir com a "morte do testador" (CC,
art. 1.926). "Se as prestaes forem deixadas a ttulo de alimentos, pagar-se-o no comeo de cada
perodo, sempre que outra coisa no tenha disposto o testador" (art. 1.928, pargrafo nico).
   Estatui o art. 812 do Cdigo Civil que, "quando a renda for constituda em benefcio de duas ou
mais pessoas, sem determinao da parte de cada uma, entende-se que os seus direitos so iguais; e,
salvo estipulao diversa, no adquiriro os sobrevivos direito  parte dos que morrerem ". Os
beneficirios que vierem a faltar no sero, portanto, substitudos pelos sobreviventes, salvo se ficar
estipulado que so sucessivos, ou seja, que a parte do que faltar acresce  dos que sobreviverem. Mas o
direito de acrescer depende de clusula expressa, como tambm ocorre com o usufruto, a doao e os
legados, conforme dispem, respectivamente, os arts. 1.411, 551 e 1.942 do Cdigo Civil.
   Afasta-se essa exigncia, todavia, se os beneficirios so marido e mulher, aplicando-se, por
analogia, a regra do pargrafo nico do art. 551 do Cdigo Civil, verbis: "subsistir na totalidade a
doao para o cnjuge sobrevivo".
   Dispe, por fim, o art. 813 do Cdigo Civil que "a renda constituda por ttulo gratuito pode, por
ato do instituidor, ficar isenta de todas as execues pendentes e futuras ". A iseno prevista neste
artigo, aduz o pargrafo nico, "prevalece de pleno direito em favor dos montepios e penses
alimentcias".
   A renda constituda a ttulo gratuito pode, assim, "por ato do instituidor, vir gravada com a clusula de
inalienabilidade e impenhorabilidade, porque, tratando-se de liberalidade, em que o estipulante visa
garantir a sobrevivncia do beneficirio, a inteno daquele seria frustrada, se se possibilitasse a
alienao da renda ou sua penhora pelos credores de seu titular"11. Os mencionados gravames no
podem, no entanto, ser institudos na renda onerosa, porque a ningum  lcito, por ato prprio, subtrair
os seus bens  garantia de seus credores.
   Para os montepios e penses alimentcias no h necessidade de instituio do gravame, pois a
impenhorabilidade  de natureza legal (CC, art. 813, pargrafo nico), tendo em vista o fim assistencial
da constituio de renda.

5. Extino da constituio de renda
   Alm dos modos comuns a todos os contratos, extingue-se o contrato de constituio de renda: a) pelo
vencimento do prazo, se for a termo; b) pelo implemento de condio resolutiva, expressa ou tcita; c)
pela morte do rendeiro ou do credor, se for instituda pela vida de um ou de outro; extingue-se sempre,
contudo, pela morte do credor; d) por qualquer dos casos de anulao, reduo ou revogao da doao
ou do legado, se tiver carter de liberalidade inter vivos ou causa mortis; e) pela caducidade, em razo
da morte do beneficirio anteriormente  sua constituio ou nos trinta dias subsequentes, devido a
molstia preexistente do beneficirio; f) pelo resgate, que  uma causa extintiva especfica: o rendeiro
tem a faculdade de extinguir o encargo de pagar a renda por perodos, antecipando ao credor a soluo
das prestaes futuras, mediante um capital que, ao juro legal, assegure igualmente a renda a termo certo
ou pela vida do credor12.




1 Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v. V, p. 173, apud Serpa Lopes, Curso de direito civil, v. IV, p. 343.
2 Contratos no direito civil brasileiro, t. II, p. 419.
3 Direito civil, v. 3, p. 324.
4 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, p. 475.
5 Direito civil, cit., v. 3, p. 323-324.
6 Serpa Lopes, Curso, cit., v. IV, p. 345; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 476.
7 Serpa Lopes entende infundada a qualificao da constituio de renda como um contrato real, devendo ser considerada perfeita a partir do
momento em que as vontades se combinarem, dando lugar  tradio da coisa, como um segundo ato, resultante do contrato, seu ttulo causal.
O mero consenso das partes obriga ao cumprimento do prometido, ficando desde logo aperfeioado o contrato, mesmo antes da transferncia
do capital (Curso, cit., v. IV, p. 346).
Silvio Rodrigues acha justa tal concepo, "pois se o contrato fosse real, ele deixaria de ser bilateral, isso porque, uma vez entregue o capital
pelo instituidor ao censurio, no haveria para aquele qualquer outra obrigao". Observa, porm, o citado mestre "ser irrelevante a
controvrsia, dada a insignificante importncia prtica do presente contrato" (Direito civil, cit., v. 3, p. 326).
8 Serpa Lopes, Curso, cit., v. IV, p. 349; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 477.
9 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 366.
10 Jos Maria Trepat Cases, Cdigo Civil comentado, v. VIII, p. 351; Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 366.
11 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 3, p. 326-327.
12 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 479-480.
                                         Captulo XVII
                                    DO JOGO E DA APOSTA

1. Conceito e natureza jurdica
   O Cdigo Civil inclui o jogo e a aposta no rol dos contratos nominados, regulando-os nos arts. 814 a
817. Embora tenham contedos diversos, as duas modalidades aparecem sempre geminadas e assim
reguladas pelos cdigos, tendo em vista o elemento comum a ambas: a lea ou acaso, que pode tomar a
forma de risco, sorte ou azar.
   Jogo e aposta so, pois, contratos aleatrios. No primeiro, o resultado decorre da participao dos
contratantes. O xito ou o insucesso dependem da atuao de cada jogador. O vencedor far jus a uma
certa soma, previamente estipulada. Jogo , pois, a conveno em que duas ou mais pessoas se obrigam a
pagar certa importncia quela que se sair vencedora na prtica de determinado ato de que todas
participam.
   Na aposta, o resultado no depende das partes, mas de um ato ou fato alheio e incerto. Considera-se
vencedora aquela cujo ponto de vista a respeito de fato praticado por outrem se verifique ser o
verdadeiro. Aposta , assim, o contrato em que duas ou mais pessoas, cujos pontos de vista a respeito de
determinado acontecimento incerto sejam divergentes, obrigam-se a pagar certa soma quela cuja opinio
prevalecer. Enquanto no jogo h propsito de distrao ou ganho, com a participao dos contendores, na
aposta h o sentido de afirmao da opinio manifestada, ficando nas mos do acaso a deciso sobre a
sua prevalncia ou no.
   Elucidativos e teis para a caracterizao dos dois institutos os exemplos mencionados por CAIO
MRIO , extrados da doutrina aliengena: quando duas pessoas disputam qual de dois caracis chegar 
      1


borda da mesa que se acha no jardim, podem estar jogando ou apostando; mas se foram colocados pelos
contendores para esse fim,  jogo. O mesmo fato pode, ento, classificar-se como jogo ou aposta, como
na hiptese em que dois lutadores de boxe realizam um jogo, mas os dois espectadores que disputam uma
soma ao vencedor efetuam uma aposta. O tratamento legal dado aos dois institutos, todavia,  o mesmo.
   A caracterstica marcante do jogo e da aposta reside no fato de constiturem uma obrigao natural,
inexigvel por natureza. Tal modalidade de obrigao  considerada relao de fato sui generis, porque,
mediante certas condies, como o pagamento espontneo por parte do devedor, vem a ser atrada para a
rbita jurdica, porm, para um nico efeito, a soluti retentio, ou seja, a reteno pelo credor do que lhe
foi pago pelo devedor. Se o devedor, que no est obrigado a pag-la, vier a solv-la voluntariamente, o
seu ato torna-se irretratvel, no cabendo a repetio (soluti retentio).
   O principal efeito da obrigao natural, todavia, consiste na validade de seu pagamento. Ao dizer que
no se pode repetir o que se pagou para cumprir obrigao judicialmente inexigvel, o art. 882 do Cdigo
Civil admite a validade de seu pagamento. Alguns autores tm ainda admitido a existncia de efeitos
secundrios nas obrigaes naturais, quando a lei no os vede2.
   SILVIO RODRIGUES critica a insero do jogo e da aposta no elenco dos contratos nominados do Cdigo
Civil, dizendo que, "se o jogo e a aposta fossem um contrato, seriam espcie do gnero ato jurdico,
gerando, por conseguinte, os efeitos almejados pelos contratantes. Se isso ocorresse, seria justa sua
disciplinao entre os contratos. Todavia, tanto o jogo lcito quanto a aposta no so atos jurdicos, visto
que a lei lhes nega efeitos dentro do campo do direito. Assim, no podem ser enfileirados entre os
negcios jurdicos e, por conseguinte, entre os contratos"3.
   SERPA LOPES, no entanto, sintetiza a opinio dominante na doutrina: "Sem dvida, se por contrato se
entender o que  portador de todos os efeitos que lhe so prprios, o jogo e a aposta no poderiam ser
considerados como uma figura contratual, pois carecem das aes necessrias caracterizadoras da noo
de contrato. Mas se por contrato dermos um sentido lato como sendo toda relao a que corresponder um
acordo de vontades, ento sim teremos incontestavelmente neles um contrato. Por conseguinte, o jogo e a
aposta so de natureza contratual..."4. E, na realidade, como foi dito, a lei no lhes nega efeitos dentro do
campo do direito, pois reconhece a validade do pagamento de obrigao natural, da solutio retentio e de
outros efeitos secundrios.
   O jogo e a aposta tornam-se relevantes para o direito quando ocorrem de forma onerosa, por gerarem,
neste caso, relaes jurdicas. Quando gratuitos, tornam-se juridicamente irrelevantes, merecendo a
ateno de outras cincias. Pode-se dizer que so onerosos quando ambos os contratantes obtm um
proveito, ao qual corresponde um sacrifcio.
   Tais contratos so tambm aleatrios, como dito inicialmente, por terem por objeto certo risco ou
lea, ou seja, a incerteza do acontecimento, e ainda bilaterais ou sinalagmticos, uma vez que geram
obrigaes para ambos os contratantes.

2. Espcies de jogo
   Classificam-se os jogos em ilcitos (ou proibidos) e lcitos, que podem ser tolerados ou autorizados.
Nos primeiros o resultado depende exclusivamente da sorte, como ocorre no jogo do bicho, na roleta, no
jogo de dados, na vspora, no bacar etc. Nos ltimos o ganho decorre da habilidade, da fora ou da
inteligncia dos contendores, como no futebol, no tnis, no xadrez, no bilhar, bem como nos carteados em
geral, como o pquer, o truco, o bridge etc., em que o ganho e a perda dependem tambm da habilidade
dos parceiros.
   Os jogos proibidos so chamados de jogos de azar, tendo em vista que o fator sorte tem carter
predominante. So incriminados pela Lei das Contravenes Penais e por leis especiais. No geram
direitos para o infrator e o sujeitam a punio; e se perde, no pode ser compelido a pagar. Alm dos
exemplos supramencionados,  proibida a aposta sobre corrida de cavalos fora de hipdromos, bem
como a extrao de loteria sem autorizao.
   Os jogos tolerados, embora no ingressem no campo da ilicitude, no so bem-vistos pela lei, pois
sofrem as mesmas limitaes impostas aos ilcitos. O  2 do art. 814 do Cdigo Civil declara, com
efeito, que tm elas aplicao, "ainda que se trate de jogo no proibido, s se excetuando os jogos e
apostas legalmente permitidos". O contrato de jogo tolerado tambm no cria, portanto, a obrigao de
pagar a dvida resultante da perda. E ao credor no  lcito exigi-la.
   O resultado, nessa modalidade, no depende exclusivamente da sorte. No constituindo contravenes
penais, deveriam em princpio gerar direitos e obrigaes, inclusive o de cobrar o crdito. Mas, assinala
ORLANDO GOM ES, "como a ordem jurdica no considera a atividade dos jogadores digna de tutela ainda
quando o ganho ou a perda no dependem exclusivamente da sorte, recusa  obrigao nascida desse
contrato a indispensvel sano. Isso significa que o credor no dispe de meios para compelir o
devedor a pagar-lhe a dvida"5.
   Assim, no passando de divertimento sem utilidade, como nos jogos tolerados, ou constituindo vcios
que merecem represso, como nos proibidos, a ordem legal no penetra na sua rbita, e no lhes regula
os efeitos. A mesma carncia de interesse social, que recusa exigibilidade  obrigao, diz CAIO MRIO,
"nega a repetitio ao perdedor que paga"6.
   Os jogos e apostas legalmente permitidos so chamados de autorizados. So "aqueles socialmente
teis, pelo benefcio que trazem a quem os pratica (competies esportivas, tiro ao pombo, corridas
automobilsticas, de bicicletas ou a p etc.), ou porque estimulam atividades econmicas de interesse
geral (turfe, trote), ou pelo proveito que deles aufere o Estado, empregado no sentido de realizar obras
sociais relevantes (loterias). Regularmente autorizados, do nascimento a negcios jurdicos, cujos
efeitos so legalmente previstos, e, conseguintemente, quem ganha tem ao para receber o crdito,
revestido que fica de todas as caractersticas de obrigao exigvel (CC, 2 parte dos  2 e 3 do art.
814)"7. Se a loteria ou a rifa no  autorizada, considera-se jogo de azar. Neste caso, o adquirente do
bilhete sorteado no tem ao para reclamar o prmio, nem para pedir a devoluo do valor pago.

3. Consequncias jurdicas
    Dispe o art. 814 do Cdigo Civil que "as dvidas de jogo ou de aposta no obrigam a pagamento;
mas no se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se
o perdente  menor ou interdito".
    A inutilidade social do jogo  apontada como a razo pela qual a sua realizao no cria obrigaes
exigveis. Alguns so proibidos e constituem contraveno penal, como atos ilcitos, insuscetveis de
gerar direitos; outros, tolerados, no passam de meros passatempos ou diverses, ou chegam a converter-
se em vcios economicamente desastrosos, e so inbeis a legitimar a ao em juzo8.
    Desse modo, a dvida resultante da perda no jogo, quer seja lcito (tolervel), quer ilcito (proibido),
constitui obrigao natural, como foi dito no item 1, retro: o ganhador no dispe, no ordenamento, de
ao para exigir seu pagamento. Ensina PONTES DE MIRANDA que "ningum deve por perder em jogo
proibido, ou em aposta proibida. Quem perdeu em jogo no proibido, ou em aposta no proibida, deve,
porm, contra essa pessoa no h pretenso nem ao"9.
    Mas o que foi pago voluntariamente no pode mais ser recobrado (CC, art. 882). O princpio da
soluti retentio, que acompanha a obrigao natural e permite ao credor reter o que lhe  pago pelo
devedor,  tradicional no direito. O dbito  inexigvel, negando-se porm o direito  repetio ao
solvens pelo pagamento voluntariamente realizado.
    A regra, todavia, no  absoluta. O art. 814 retrotranscrito estabelece duas excees: a) a primeira,
fundada no dolo do ganhador, quando este utiliza um artifcio malicioso para vencer a disputa e afastar a
lea existente, ficando o solvens, neste caso, autorizado a recobrar o que pagou; b) a segunda, se o
perdedor  menor ou interdito. Mesmo o fato se passando  margem do direito, no descura este da ideia
de proteo ao incapaz, devido  sua falta de discernimento. Nas duas hipteses mencionadas, justificam-
se ainda as excees em razo da inexistncia de consentimento do perdente.
    O princpio estende-se, tambm, "a qualquer contrato que encubra ou envolva reconhecimento,
novao ou fiana de dvida de jogo", porque no se pode reconhecer, novar ou afianar obrigao que
juridicamente no existe (CC, art. 814,  1). "Mas a nulidade resultante no pode ser oposta ao
terceiro de boa-f" (art. 814,  1, segunda parte).
     carecedor de ao o apostador que se tenha tornado credor por cheque ou outro ttulo de crdito,
emitido para pagamento de dvida proveniente de jogo ou aposta. No o ser, porm, o terceiro de boa-
f, a quem o ttulo ao portador foi transmitido. Contudo, no se pode arguir a boa-f se h prova de que o
terceiro conhecia perfeitamente a origem da dvida10.
   Igualmente "no se pode exigir reembolso do que se emprestou para jogo, ou aposta, no ato de
apostar ou jogar" (CC, art. 815). Para que a dvida se torne incobrvel  necessrio que o emprstimo
tenha ocorrido no momento da aposta ou do jogo, como o efetuado pelo dono do cassino para que o
muturio continue a jogar. Podem ser cobrados, no entanto, os emprstimos contrados posteriormente,
para pagar tais dvidas.

4. Contratos diferenciais
   Segundo ORLANDO GOM ES, contratos diferenciais so "os contratos de venda pelos quais as partes no se
propem realmente a entregar a mercadoria, o ttulo, ou o valor, e a pagar o preo, mas, to s, 
liquidao pela diferena entre o preo estipulado e a cotao do bem vendido no dia do vencimento"11.
   O Cdigo Civil de 1916 equiparava ao jogo os contratos diferenciais, assim denominados os que
versam sobre ttulos de bolsa, mercadorias ou valores, em que se estipulem a liquidao exclusivamente
pela diferena entre o preo ajustado e a cotao que eles tiverem no vencimento do ajuste (art. 1.479).
   O mercado a termo era, assim, equiparado ao jogo, pois as partes no visavam realmente  entrega da
mercadoria, mas especulavam com a sua alta ou baixa, ou com a dos ttulos; se o preo subisse, o
comprador ganhava, porque o vendedor era obrigado ao pagamento da diferena. Se baixasse, quem
ganhava era o vendedor, que era titular do direito a ela.
   O novo Cdigo Civil, porm, diversamente prescreveu que "as disposies dos arts. 814 e 815 no
se aplicam aos contratos sobre ttulos de bolsa, mercadorias ou valores, em que se estipulem a
liquidao exclusivamente pela diferena entre o preo ajustado e a cotao que eles tiverem no
vencimento do ajuste" (art. 816).
   No se justificava, efetivamente, a equiparao das bolsas de futuros a jogo ou aposta. O objetivo
daquelas  a organizao de um mercado livre e aberto para a negociao de produtos derivados de
mercadorias e ativos financeiros. Os negcios nelas realizados apresentam um certo risco, estando
sempre presente a possibilidade de algum perder e, de outro lado, algum lucrar. Todavia, no h razo
para consider-los jogo ou aposta proibidos.
   Como enfatiza JONES FIGUEIRDO ALVES, "s o volume negociado na Bolsa de Mercadorias & Futuros
demonstra a sua importncia, pois permite, entre outras coisas, a formao transparente dos preos
futuros de commodities da pauta comercial brasileira, tais como o caf, o acar, a soja e o algodo,
facilitando as respectivas vendas a termo no Brasil e no exterior. Apresentou-se imperativa, portanto, a
adequao do texto  legislao superveniente, diante do que dispe o art. 1 da Resoluo n. 01/2000 do
Congresso Nacional. Este foi o escoro doutrinrio que embasou a emenda na fase legislativa aditiva em
sede da referida Resoluo"12.

5. A utilizao do sorteio
   Proclama o art. 817 do Cdigo Civil que "o sorteio para dirimir questes ou dividir coisas comuns
considera-se sistema de partilha ou processo de transao, conforme o caso".
   O sorteio, utilizado para dirimir questes ou dividir coisas comuns, no  tratado como jogo. A razo
 que, em tais hipteses, no existe lucro ou perda, sendo que os interessados apenas elegem um
determinado critrio para dirimir as questes sobre as quais divergem. Podem os herdeiros, por exemplo,
deixar  sorte a diviso dos quinhes, realizando o sorteio.
   Tal sistema  usado pelo prprio direito em vrias situaes, como no sorteio dos jurados, do relator
dos feitos em segunda instncia etc., bem como pelas loterias autorizadas.
   Assinala, a propsito, WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO: "Haver transao, e no jogo, se os herdeiros
desavindos, pretendendo o mesmo imvel, ou o mesmo quinho, confiam  sorte a deciso de suas
desinteligncias. No existe nessas operaes qualquer ideia de ganho para um, em detrimento dos
outros; a sorte no tem por fim lucro ou perda, mas apenas dirimir uma questo. , como se v,
reminiscncia das ordlias, ou juzos de Deus, invocados para soluo de determinadas controvrsias13.




1 Instituies de direito civil, v. III, p. 483-484.
2 Carlos Roberto Gonalves, Direito civil brasileiro, v. II, p. 163 e 171.
3 Direito civil, v. 3, p. 349.
4 Curso de direito civil, v. IV, p. 414-415.
5 Contratos, p. 486.
6 Instituies, cit., v. III, p. 488.
7 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 488.
8 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 485.
9 Tratado de direito privado, v. 45, p. 226.
10 RT, 670/94. V. ainda: "Cheque. Emisso para pagamento de dvida de jogo. Inexigibilidade. O ttulo emitido para pagamento de dvida de
jogo no pode ser cobrado, posto que, para efeitos civis, a lei considera ato ilcito. Nulidade que no pode, porm, ser oposta ao terceiro de
boa-f" (RT, 693/211, 696/199). "Cheque. Emisso para pagamento de dvida de jogo. Inexigibilidade. Irrelevncia de a obrigao haver sido
contrada em pas em que  legtima a jogatina" (RT, 794/381).
11 Contratos, cit., p. 489.
12 Novo Cdigo Civil comentado, p. 738.
13 Curso de direito civil, v. 5, p. 373-374.
                                           Captulo XVIII
                                           DA FIANA

1. Conceito
   O Cdigo Civil de 2002 disciplina a fiana em trs sees: a) a primeira concernente s disposies
gerais (arts. 818 a 826); b) a segunda, relativa aos efeitos da fiana (arts. 827 a 836); c) a terceira,
atinente  extino da fiana (arts. 837 a 839).
   Entre os diversos meios destinados a garantir um estado de fato a que corresponda um direito se
enfileiram as caues. Elas visam fundamentalmente suprir a insuficincia patrimonial do devedor. E
dentre as caues ou meios assecuratrios que nossa legislao fornece  garantia e  proteo dos
direitos, algumas se efetivam mediante a separao de um determinado bem, mvel ou imvel, do
patrimnio do devedor, que fica afetado  soluo de uma obrigao como garantia real, como sucede
no penhor, na hipoteca e na anticrese, por exemplo. A cauo real caracteriza-se efetivamente pela
vinculao de um determinado bem ao cumprimento da obrigao.
   Outras garantias se realizam, por outro lado, mediante compromisso assumido por terceiro, estranho 
relao obrigacional, de pagar a dvida do devedor, se este no o fizer. Surge, ento, neste caso, a
garantia pessoal ou fidejussria, representada pela fiana1.
   Dispe o art. 818 do Cdigo Civil que, "pelo contrato de fiana, uma pessoa garante satisfazer ao
credor uma obrigao assumida pelo devedor, caso este no a cumpra". A fiana , portanto, o contrato
pelo qual uma pessoa se obriga a pagar ao credor o que a este deve um terceiro. Algum estranho 
relao obrigacional originria, denominado fiador, obriga-se perante o credor, garantindo com o seu
patrimnio a satisfao do crdito deste, caso no o solva o devedor.
   O aval tambm constitui garantia pessoal, mas no se confunde com a fiana. Esta  uma garantia
fidejussria ampla, que acede a qualquer espcie de obrigao, seja convencional, legal ou judicial. O
aval, no entanto,  instituto do direito cambirio, restrito aos dbitos submetidos aos princpios deste.
Trata-se de declarao unilateral e no de contrato. Nos seus efeitos tambm se observa a diferena: o
aval gera "responsabilidade sempre solidria, ao contrrio da fiana, que pode s-lo, ou no"2.
   O Cdigo Civil prev ainda outras formas de garantia que tm afinidade com a fiana, mas que com
ela no se confundem, como a comisso del credere (CC, art. 698), pela qual o comissrio garante,
solidariamente, a pontualidade e a solvabilidade daqueles com quem trata, e a assuno de dvida, pela
qual o assuntor assume a dvida de outrem, com modificao subjetiva na relao jurdica. Trata-se de
institutos que se regem por regras e princpios prprios, embora tenham muitos pontos de contato com a
fiana. A mencionada comisso del credere no constitui aval ou fiana, mas garantia solidria
decorrente de acordo de vontade, autorizada por lei. E a assuno de dvida  modo de transmisso de
obrigaes (CC, art. 299)3.

2. Natureza jurdica da fiana
   Trata-se de modalidade contratual de natureza acessria, porque s existe como garantia da obrigao
de outrem, sendo muito frequente no mundo dos negcios, particularmente como adjeto  locao e a
contratos bancrios, juntamente com o aval4.
   Diz-se que a fiana tem carter acessrio e subsidirio porque depende da existncia do contrato
principal e tem sua execuo subordinada ao no cumprimento deste, pelo devedor. Nula a obrigao
principal, a fiana desaparece, "exceto se a nulidade resultar apenas de incapacidade pessoal do
devedor" (CC, art. 824). A exceo no abrange, contudo, " o caso de mtuo feito a menor" (pargrafo
nico).
   O aludido art. 824 do Cdigo Civil de 2002 contm uma impropriedade tcnica, por admitir, ainda
que como exceo, a possibilidade de uma obrigao nula ser afianada se a nulidade resultar apenas de
incapacidade pessoal do devedor. Se a obrigao principal for nula, no haver obrigao a garantir.
Manteve-se a redao do art. 1.488 do diploma de 1916, que mereceu de CLVIS BEVILQUA a seguinte
explicao: "So suscetveis de fiana as obrigaes anulveis por incapacidade pessoal do devedor. A
razo, que se costuma dar para justificar esse preceito,  que h, neste caso, uma obrigao natural,
portanto, no falta, inteiramente, uma base  fiana. O fiador garante o credor contra os riscos
decorrentes da incapacidade do devedor".
   Mais adiante, enfatiza o citado mestre: "Abstraindo da obrigao natural, haver, em todo caso, um
dever de pagar, porque a obrigao anulvel subsiste enquanto no se anula. E o fiador, assegurando o
cumprimento dessa obrigao, torna-se devedor direto e nico, se o obrigado se escusa, sob o
fundamento de sua incapacidade"5.
   Nessa linha, proclama o Cdigo Civil portugus que a "fiana no  vlida se o no for a obrigao
principal. Sendo, porm, anulada a obrigao principal, por incapacidade ou por falta ou vcio da
vontade do devedor, nem por isso a fiana deixa de ser vlida, se o fiador conhecia a causa da
anulabilidade ao tempo em que a fiana foi prestada" (art. 632).
   Por ter carter acessrio, a fiana pode ser de "valor inferior ao da obrigao principal e contrada
em condies menos onerosas", no podendo, entretanto, ser de valor superior ou mais onerosa do que
esta (in duriorem causam), uma vez que o acessrio no pode exceder o principal. Se tal acontecer, no
se anula toda a fiana, mas somente o excesso, reduzindo-a ao montante da obrigao afianada (CC, art.
823).  possvel tambm dar fiana condicional ou a termo a uma obrigao pura e simples.
   A fiana  contrato unilateral, porque gera obrigaes, depois de ultimado, unicamente para o fiador.
Parte da doutrina, inclusive CLVIS, citado por EDUARDO ESPNOLA, o considera, porm, contrato bilateral
imperfeito, porque, se o fiador vier a pagar o valor da fiana, fica sub-rogado nos direitos do credor
primitivo, tendo ao contra o devedor para ser reembolsado daquilo que por causa dele despendeu.
Todavia, como rebate o ltimo, "esse direito do fiador no resulta de alguma obrigao do credor e sim
do dispositivo da lei"6. E ainda, como refora ORLANDO GOM ES, "essa opinio assenta no falso pressuposto
de que o contrato se realiza entre o fiador e o devedor. Insustentvel, demais disso, porque, cumprida a
obrigao do fiador, se extingue o contrato de fiana"7.
   A efetivao da fiana depende de forma escrita ad solemnitatem, imposta pela lei (CC, art. 819), por
instrumento pblico ou particular, no prprio corpo do contrato principal ou em separado. Basta que seja
dada "por escrito", no se exigindo determinada forma especial para a sua comprovao. , destarte,
contrato formal, pois fiana jamais se presume. Uma pessoa pode, por algum motivo, honrar o
compromisso do devedor e por ele pagar. Mas essa deliberao espontnea nunca presumir a fiana, se
a declarao de vontade no revestir forma escrita, ainda que o instrumento seja particular. Pode constar
de simples carta ou outro documento, em que se mencionaro a modalidade e a extenso, sem exigncia
de termos sacramentais8. J se decidiu, no entanto, que no pode ser admitida como fiana declarao
constante de documento que no apresente os requisitos peculiares ao seu teor jurdico9.
   A gratuidade  uma das caractersticas da fiana, porque o fiador, em regra, auxilia o afianado de
favor, nada recebendo em troca. Mas pode a avena assumir carter oneroso, quando o afianado
remunera o fiador pela fiana prestada, como acontece comumente no caso das fianas bancrias e
mercantis e at mesmo entre particulares, como se verifica nos anncios publicados em jornais.
   Sendo contrato benfico, a fiana "no admite interpretao extensiva" (CC, arts. 114 e 819, segunda
parte). No se pode, assim, por analogia ampliar as obrigaes do fiador, quer no tocante  sua extenso,
quer no concernente  sua durao. No deve compreender seno o que for expressamente declarado
como seu objeto10. Proclama, nessa linha, a Smula 214 do Superior Tribunal de Justia: "O fiador no
responde por obrigaes resultantes de aditamento ao qual no anuiu".
    princpio assente em todos os cdigos que a fiana no pode ir alm dos limites estabelecidos no
contrato. Todavia, quando seja determinado o objeto da fiana, sem a declarao de que ela se limita 
dvida principal, entende-se que ela compreende os seus acessrios, incluindo as despesas judiciais11.
Preceitua, com efeito, o art. 822 do Cdigo Civil que, "no sendo limitada, a fiana compreender
todos os acessrios da dvida principal, inclusive as despesas judiciais, desde a citao do fiador".
Desse modo, se a fiana  prestada sem que constem do instrumento as restries, ter-se- como dada em
carter universal, tornando o fiador corresponsvel por todo e qualquer prejuzo causado pelo
afianado12.
   Consolidou-se a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia no seguinte sentido: "Existindo
clusula expressa no contrato de aluguel de que a responsabilidade do fiador perdurar at a efetiva
entrega das chaves do imvel objeto da locao, no h falar em desobrigao automtica deste, ainda
que o contrato tenha se prorrogado por prazo indeterminado"13. Nesse caso, a exonerao do devedor
depende de notificao ao locador, manifestando a sua inteno de extinguir a fiana.
   A fiana , por fim, contrato personalssimo ou intuitu personae, porque celebrado em funo da
confiana que o fiador merece.

3. Espcies de fiana
   A fiana pode ser convencional, legal e judicial. A primeira resulta de acordo de vontades, que deve
necessariamente ser escrito. A segunda  imposta pela lei (CC, arts. 1.400, 1.745, pargrafo nico etc.).
E a terceira, determinada pelo juiz, de ofcio ou a requerimento das partes (CPC, arts. 475-O, 925, 940
etc.).
   Como exemplos de fiana legal podem ser mencionados ainda, dentre outros, os arts. 260, II, 495 e
1.305, pargrafo nico, todos do Cdigo Civil; e o art. 121 do Cdigo de guas.
   A fiana, quando se encontrava em vigor o Cdigo de 1916, classificava-se ainda em civil (CC, arts.
1.481 a 1.504) e mercantil (CCom, arts. 256 a 264). O Cdigo Civil de 2002 revogou, todavia, toda a
parte primeira deste ltimo diploma, inclusive os dispositivos concernentes  fiana. Desse modo, ela 
hoje sempre civil, podendo ser chamada de empresria quando destinada a garantir o exerccio da
atividade prpria de empresrio.

4. Requisitos subjetivos e objetivos
   Quanto aos requisitos subjetivos, a capacidade para ser fiador  a genrica: podem ser fiadoras todas
as pessoas que tenham a livre disposio de seus bens. Ficam afastados, portanto, os incapazes em geral.
Concedida por mandato, requer poderes especiais; e, se o outorgante for analfabeto ou cego, a
procurao deve ser dada por instrumento pblico. O prdigo no pode prestar fiana porque o ato
coloca em risco o seu patrimnio e est inibido de, sem curador, praticar atos que no sejam de mera
administrao (CC, art. 1.782).
   Um cnjuge no pode, sem o consentimento do outro, exceto no regime da separao absoluta, prestar
fiana (CC, art. 1.647, III). A falta da aludida autorizao torna o ato anulvel (art. 1.649), estando
legitimado a postular a anulao, "at dois anos depois de terminada a sociedade conjugal", somente o
cnjuge que no deu a outorga, ou seus herdeiros, se j falecido, podendo, ainda, ser confirmado por ele,
desde que "por instrumento pblico, ou particular, autenticado " (arts. 172, 1.649, pargrafo nico, e
1.650). O Cdigo Civil de 2002 declara expressamente a anulabilidade do ato, afastando a tese da
nulidade e pondo fim a antiga polmica sobre a questo14.
   Preleciona SLVIO VENOSA que o consentimento "no se confunde com fiana conjunta. O cnjuge pode
autorizar a fiana. Preenche-se desse modo a exigncia legal, mas no h fiana de ambos: um cnjuge
afiana e o outro simplesmente autoriza, no se convertendo em fiador. Os cnjuges podem, por outro
lado, afianar conjuntamente. Assim fazendo, ambos colocam-se como fiadores. Quando apenas um dos
cnjuges  fiador, unicamente seus bens dentro do regime respectivo podem ser constrangidos"15.
   Tem o Superior Tribunal de Justia, com efeito, proclamado que, "sendo a fiana contrato que no
admite interpretao extensiva, por ter carter benfico, e constando no contrato de locao o marido
como fiador, a que a mulher apenas concedeu anuncia para atender a exigncia legal, no h cogitar de
solidariedade de que trata o art. 829 do Cdigo Civil"16.
   Proclama a Smula 332 do Superior Tribunal de Justia: "A anulao de fiana prestada sem outorga
uxria (sem autorizao de um dos cnjuges) implica a ineficcia total da garantia".
   Algumas restries so impostas, no entanto, pela lei. Assim, no podem prestar fiana certas pessoas,
em razo de ofcio ou funo que exercem, como os agentes fiscais, tesoureiros, leiloeiros (Dec. n.
21.981, de 19-10-1930, art. 30), tutores e curadores pelos pupilos e curatelados etc. Outras vezes a
restrio alcana as entidades pblicas. O governador, por exemplo, no pode prestar fiana sem
autorizao da Assembleia Legislativa; as autarquias no podem ser fiadoras, salvo as instituies de
previdncia social na locao de casa ocupada pelos seus associados (Dec.-Lei n. 1.308, de 31-5-1939);
e as unidades militares tambm no podem ser fiadoras em favor dos oficiais e praas que as compem.
No mtuo feito a menor, a fiana dada a este  invlida, e no  lcito ao credor recobrar o emprstimo
do fiador (CC, art. 588)17.
   Podem haver, ainda, restries de ordem convencional que acarretam a falta de legitimao, como as
estabelecidas em contrato social, proibindo expressamente a firma de dar fiana, ou aos seus gerentes e
administradores de assumirem esta responsabilidade em negcios estranhos aos interesses sociais.
   Diz o art. 820 do Cdigo Civil que "pode-se estipular a fiana, ainda que sem consentimento do
devedor ou contra a sua vontade". Em geral  o devedor que apresenta ao credor pessoa que se dispe a
obrigar-se como fiador, garantindo a dvida. Todavia, como se trata de um contrato entre fiador e credor,
entre os quais se forma a relao jurdico-fidejussria, e tem sempre por finalidade beneficiar o devedor,
nada impede que o contrato se forme, sem que este tenha conhecimento18.
   Muitas vezes incumbe ao devedor, por determinao legal, por ordem judicial ou ainda em
cumprimento de contrato, apresentar fiador que lhe garanta as obrigaes. A lei, nesses casos, busca
garantir o credor, permitindo-lhe recusar o indicado "se no for pessoa idnea, domiciliada no
municpio onde tenha de prestar fiana, e no possua bens suficientes para cumprir a obrigao" (CC,
art. 825).
   Em princpio, compete ao credor decidir sobre a idoneidade do fiador apresentado. Esta deve existir
no s sob o aspecto financeiro, mas tambm sob o moral, apurada pela honorabilidade do fiador e seu
conceito no meio em que vive. Evidentemente, o falido, o insolvente e o incapaz no servem como
fiadores. No pode o credor, todavia, recusar abusivamente qualquer pessoa indicada pelo devedor. Se o
fizer, cabe ao juiz reconhecer a impertinncia dessa postura e ordenar a aceitao do fiador, a despeito
da recusa do credor19.
   Ainda com o objetivo de proteger o credor, confere-lhe a lei o direito de exigir do devedor a
substituio do fiador, quando este, depois de celebrado o contrato, "se tornar insolvente ou incapaz"
(CC, art. 826). Todavia, no poder fazer tal exigncia se a fiana foi estipulada sem o consentimento do
devedor ou contra a sua vontade. Em resumo, antes do contrato pode o credor recusar o fiador indicado,
devendo o devedor provar a idoneidade do garante, se pretender que o juiz ordene sua aceitao. Aps a
celebrao do contrato pode o credor exigir a substituio do fiador, desde que prove ter este se tornado
incapaz ou insolvente20.
   Admite-se a existncia de fiador do fiador, que, no direito portugus, denomina-se abonador. Nessa
hiptese, o abonador assume as obrigaes do fiador, aplicando-se-lhe todas as prescries legais
relativas  fiana. Trata-se de uma subfiana, em que o abonador garante a solvncia do fiador. No se
confunde com a cofiana, quando vrios fiadores garantem a mesma dvida.
   No tocante aos requisitos objetivos, a fiana pode ser dada a toda espcie de obrigao. Tendo
natureza acessria, sua eficcia depende da validade da obrigao principal. Assim, "se esta for nula,
nula ser a fiana; se for inexigvel, como a dvida de jogo, incobrvel ser do fiador; se anulvel no
pode ser eficazmente afianada, salvo se a anulabilidade provier de incapacidade pessoal do devedor, e
ainda assim se o caso no for de contrato de mtuo feito a menor (CC, art. 824), presumindo-se neste
caso que foi dada com o objetivo especfico de resguardar o credor do risco de no vir a receber do
incapaz"21.
   Embora, em regra, a fiana seja concedida a obrigaes atuais, as "dvidas futuras" podem ser objeto
de fiana; "mas o fiador, neste caso, no ser demandado seno depois que se fizer certa e lquida a
obrigao do principal devedor" (CC, art. 821), porque o acessrio segue o destino do principal. Tem a
jurisprudncia reconhecido, efetivamente, que o princpio da acessoriedade  que impe a eficcia da
fiana quando somente resultar assente e afirmada a obrigao que determinou a garantia, ou seja,
somente quando se tornar exigvel a obrigao afianada22.
   A garantia, no tendo sido limitada at certo valor ou at certa data, por exemplo, estende-se, como j
foi dito, a todos os acessrios da dvida principal, inclusive s despesas judiciais, desde a citao do
fiador (CC, art. 822). Mas, para que o fiador responda pelos aluguis e pelas custas e despesas
processuais, deve ser citado, juntamente com o devedor. Se o credor no promover a sua citao, s
poder depois cobrar dele os aluguis atrasados, bem como a multa, mas no as despesas judiciais da
primeira ao23.

5. Efeitos da fiana
   O fiador, ao conceder a fiana, assume a obrigao de pagar a dvida do devedor, se este no o fizer
no tempo e na forma devidos. Tal obrigao transmite-se aos seus herdeiros. Como estes, entretanto, "no
so obrigados a afianar dvidas alheias, se assim no quiserem, a responsabilidade que a lei lhes impe
se limita ao tempo decorrido at a morte do fiador. E no pode ultrapassar as foras da herana" 24,
segundo dispe o art. 836 do Cdigo Civil.
   O fiador garante, pois, com o seu prprio patrimnio geral, o adimplemento do afianado. A garantia 
pessoal ou fidejussria, defluindo os efeitos principais e imediatos do vnculo contratual no plano das
relaes entre fiador e credor, e, mediatamente, no das relaes entre fiador e devedor.

5.1. Benefcio de ordem
   Destaca-se, nas relaes entre o credor e o fiador, o benefcio de ordem ou de excusso. Pode o
fiador, quando demandado, indicar bens do devedor, livres e desembaraados, e somente at a fase da
contestao, que sejam suficientes para saldar o dbito, a fim de evitar a excusso de seus prprios bens
(CC, art. 827), visto que a sua obrigao  acessria e subsidiria. Tal benefcio consiste, portanto, no
direito de exigir "que sejam primeiro executados os bens do devedor".
   Tal benefcio no pode ser invocado, contudo: a) se o fiador "o renunciou expressamente "; b) "se se
obrigou como principal pagador ou devedor solidrio"; c) "se o devedor for insolvente, ou falido"
(CC, art. 828).
   O benefcio de ordem consiste, pois, na prerrogativa, conferida ao fiador, de exigir que os bens do
devedor principal sejam excutidos antes dos seus. Tal benefcio, conforme a lio de SILVIO RODRIGUES, "se
funda na ideia de que a obrigao do fiador  subsidiria, pois que no passa de uma garantia da dvida
principal. Assim, cumpre ao devedor pagar a dvida e s quando, mediante a execuo de seus bens,
verificar-se a insuficincia de seu patrimnio para resgat-la,  que o fiador ser chamado a faz-lo"25.
   Na prtica so raros os casos em que o devedor pode invocar tal benefcio, tendo em vista que se
difundiu a praxe de o credor exigir que o fiador se obrigue como principal pagador, vindo mesmo
expressa nos contratos de locao, por exemplo, clusula desse teor. Obrigando-se como principal
pagador, o fiador torna-se solidrio do devedor principal e o credor pode exigir dele, desde logo, o
pagamento da dvida26. Se, porventura, inexistir tal clusula, o fiador ter direito ao benefcio de ordem
se: a) "nomear bens do devedor, sitos no mesmo municpio, livres e desembaraados, quantos bastem
para solver o dbito"; b) invoc-lo "at a contestao da lide", se demandado em ao de cobrana da
dvida principal, ou no prazo da nomeao de bens  penhora, se cobrado em execuo, como o prev
expressamente o art. 595 do Cdigo de Processo Civil27. Quer o legislador evitar que o credor fique
sujeito aos caprichos do fiador, que poderia, maliciosamente, invocar o benefcio quando a causa
estivesse em fase final.
   Segundo o Enunciado 364, aprovado na IV Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da
Justia Federal, "no contrato de fiana  nula a clusula de renncia antecipada ao benefcio de ordem
quando inserida em contrato de adeso".

5.2. Solidariedade dos cofiadores
   Dispe o fiador, ainda, do benefcio de diviso, nestes termos: "A fiana conjuntamente prestada a
um s dbito por mais de uma pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas, se
declaradamente no se reservarem o benefcio de diviso " (CC, art. 829). Aduz o pargrafo nico:
"Estipulado este benefcio, cada fiador responde unicamente pela parte que, em proporo, lhe couber
no pagamento".
   Presume-se, pois, que os cofiadores so solidrios, admitindo-se, porm, que se ilida a presuno
pela estipulao contrria. Neste caso, cada um responder pro rata. Se no houver especificao da
parte da dvida que cada qual garante, pode o credor, em caso de inadimplncia do devedor principal,
exigir de um, de alguns, ou de todos os fiadores o total da dvida (CC, art. 275).
   Se a mesma dvida  garantida por vrias fianas, outorgada cada uma destas em ato separado, o
credor pode acionar o fiador que escolher pela totalidade da dvida. Se as fianas foram prestadas
conjuntamente, num s instrumento, declara a lei que sero tambm solidariamente responsveis os
fiadores, se, de modo expresso, no se reservaram estes o benefcio da diviso28.
   O art. 77 do Cdigo de Processo Civil diz ser admissvel o chamamento ao processo: "I - do
devedor, na ao em que o fiador for ru; II - dos outros fiadores, quando para a ao for citado apenas
um deles; III - de todos os devedores solidrios, quando o credor exigir de um ou de algum deles, parcial
ou totalmente, a dvida comum".
   O aludido benefcio afasta a solidariedade, tornando divisvel a obrigao. J se decidiu que a fiana
prestada por marido e mulher, se inexiste a reserva do benefcio de diviso, cai na regra da
solidariedade estipulada para o caso de fiana prestada conjuntamente. Assim, a morte de um fiador no
limita a garantia at a data do seu falecimento, j que no se aplica ao garante solidrio a norma que
limita a responsabilidade dos herdeiros ao tempo decorrido at a morte do fiador29, salvo se a mulher
apenas concedeu anuncia30.
   Assim como o fiador nico pode limitar a garantia a uma parte da dvida somente (CC, art. 823),
admite-se, tambm, sendo vrios os garantes, que cada qual especifique, no contrato, a parte da dvida
que toma sob sua responsabilidade, e, neste caso, "no ser por mais obrigado" (CC, art. 830).
   Efeito importante da fiana  a sub-rogao legal do garante. O fiador que pagar integralmente a
dvida "fica sub-rogado de pleno direito nos direitos do credor ", com todos os direitos, aes,
privilgios e garantias de que este desfrutava (CC, arts. 346, III, e 349). Mas "s poder demandar a
cada um dos outros fiadores pela respectiva quota " (art. 831, segunda parte). A parte " do insolvente
distribuir-se- pelos outros" (art. 831, pargrafo nico), uma vez que, na relao entre os cofiadores
entre si, como devedores solidrios, a obrigao  divisvel pro parte (CC, art. 283).
   Nas relaes entre fiador e afianado, observa-se que pode o primeiro, sub-rogando-se nos direitos
do credor, exigir do ltimo o que pagou, acrescido dos "juros do desembolso pela taxa estipulada na
obrigao principal" ou,  sua falta, pela taxa legal, alm das "perdas e danos" que pagar e "pelos que
sofrer em razo da fiana" (arts. 832 e 833). Mas, para ter direito  sub-rogao, dever pagar
integralmente a dvida, pois que, sendo garante do afianado, no pode concorrer com o credor, no
totalmente satisfeito, na excusso dos bens do devedor31.
   Se o credor, depois de iniciar a execuo contra o devedor, mostrar-se desidioso, no dando ao feito
o regular andamento, poder faz-lo o fiador, que tem interesse em liberar-se da responsabilidade (CC,
art. 834). O fiador tem o direito de ver definida a sua situao e de no permanecer indefinidamente
sujeito s consequncias da obrigao assumida. Por essa razo, permite a lei que promova o andamento
da execuo iniciada pelo credor contra o devedor, se ficar injustificadamente paralisada.
   Quando nem a obrigao nem a fiana tm prazo certo, pode o fiador "exonerar-se" quando "lhe
convier", "ficando obrigado por todos os efeitos da fiana, durante sessenta dias aps a notificao
do credor" (CC, art. 835). O dispositivo traz significativas inovaes, permitindo inicialmente a
exonerao do fiador por meio de simples notificao ao credor, quando a jurisprudncia exigia
anteriormente a propositura de ao declaratria32. E, em segundo lugar, estabelecendo o prazo de
sessenta dias aps a notificao para que o fiador continue respondendo por todas as obrigaes
assumidas pelo devedor.
   Observe-se que a fiana por prazo determinado extingue-se com o advento do termo, e que a prestada
por prazo indeterminado, mas garantindo negcio com prazo determinado, cessa com a extino do
negcio subjacente, tendo em vista que o acessrio segue o principal. Todavia, se a fiana no for
prestada por prazo certo, garantindo negcio tambm indeterminado, a todo tempo  lcito ao fiador
exigir a sua exonerao com base no aludido art. 835 do Cdigo Civil de 200233.
   Dispe o art. 39 da Lei n. 8.245/91, com a redao dada pela Lei n. 12.112, de 9-12-2009, que, "salvo
disposio contratual em contrrio, qualquer das garantias da locao se estende at a efetiva devoluo
do imvel, ainda que prorrogada a locao por prazo indeterminado, por fora desta Lei". Por outro
lado, a Lei n. 12.112/2009 introduziu, no art. 40 da mencionada Lei do Inquilinato, o inciso X,
assegurando ao fiador, depois de prorrogada a locao por prazo indeterminado, o direito de notificar ao
locador sua inteno de desonerar-se da obrigao, ficando, neste caso, obrigado ainda por cento e vinte
dias aps a notificao. O inciso II do referido art. 40 tambm sofreu alterao para permitir que o
proprietrio do imvel exija novo fiador, caso o anterior ingresse no regime de recuperao judicial.
Pretende-se, com isso, aumentar as garantias do locador e exonerar da obrigao a empresa fiadora que
esteja passando por crise econmico-financeira.
   No  nula a clusula de renncia do direito de exonerao da fiana oferecida por tempo
indeterminado34. Considera-se, entretanto, renncia o fato de o fiador ter-se obrigado at a efetiva
entrega das chaves35.

6. Extino da fiana
   A morte do fiador extingue a fiana, mas a obrigao passa aos seus herdeiros, limitada porm s
foras da herana e aos dbitos existentes at o momento do falecimento. A do afianado, contudo, no a
extingue; os herdeiros respectivos so meros continuadores do de cujus36.
   O art. 836 do Cdigo Civil estatui, com efeito, que "a obrigao do fiador passa aos herdeiros; mas
a responsabilidade da fiana se limita ao tempo decorrido at a morte do fiador, e no pode
ultrapassar as foras da herana". Quaisquer responsabilidades que surjam aps o falecimento do
fiador, ainda que cobertas pela garantia fidejussria, no podem atingir os sucessores: "por exemplo, os
herdeiros do fiador por alugueres respondem, intra vires hereditatis , pelos que se vencerem at a data
da abertura da sucesso, mas no so obrigados pelos subsequentes"37.
   A fiana extingue-se por causas terminativas prprias s obrigaes em geral. Por ser contrato
acessrio, extingue-se em sobrevindo qualquer causa de extino do dbito principal por ela assegurado,
salvo a hiptese do art. 824 do Cdigo Civil. Independentemente de seu carter acessrio, a fiana pode
extinguir-se pelas mesmas causas gerais de extino da obrigao, como, por exemplo, a confuso, ao se
reunirem na mesma pessoa as qualidades de devedor e de fiador, a compensao, e, em geral, todas
aquelas circunstncias que conferem ao fiador o direito de opor uma exceo pessoal38.
   Alm das causas que extinguem os contratos em geral, a fiana extingue-se tambm por atos praticados
pelo credor, especificados no art. 838 do Cdigo Civil: a) concesso de moratria (dilao do prazo
contratual) ao devedor, sem consentimento do fiador, ainda que solidrio 39; b) frustrao da sub-
rogao legal do fiador nos direitos e preferncias (por abrir mo de hipoteca, que tambm garantia a
dvida, p. ex.); c) aceitao, em pagamento da dvida, de dao em pagamento feita pelo devedor, ainda
que depois venha a perder o objeto por evico, pois neste caso ocorre pagamento indireto, que extingue
a prpria obrigao principal. A obrigao acessria no se revigora, neste caso, com a eventual evico
da coisa dada em pagamento.
   A enumerao legal  taxativa. Assim, a fiana no desaparece com a falncia ou a reduo do aluguel
ou partilha do prdio locado, por exemplo40.
   A concesso de moratria ao devedor pelo credor, prorrogando-lhe o prazo alm do vencimento da
obrigao, constitui causa de extino da fiana porque tal favor poder piorar a situao econmica do
devedor, diminuindo-lhe o patrimnio, em prejuzo do fiador, que poder no encontrar bens suficientes
para suportar o eventual exerccio do direito regressivo. Todavia, simples tolerncia ou inrcia do
credor no receber o dbito vencido no configura moratria, mas sim a expressa outorga de novo prazo
por este.
   O fiador pode opor ao credor "as excees que lhe so pessoais" (as dos arts. 204,  3, 366, 371 e
376, p. ex.), bem como as que caibam ao devedor principal (como prescrio e nulidade da obrigao, p.
ex.), "se no provierem simplesmente da incapacidade pessoal, salvo o caso do mtuo feito a pessoa
menor" (CC, art. 837).
   Ficar exonerado o fiador se nomeou bens  penhora valendo-se do "benefcio da excusso", ainda
que mais tarde, havendo demora na execuo por negligncia do credor, o devedor venha a "cair em
insolvncia" (CC, art. 839). Basta provar que, ao tempo da penhora, os bens nomeados eram "suficientes
para a soluo da dvida afianada".
   O art. 77 do Cdigo de Processo Civil, como j foi dito, permite o chamamento do devedor na prpria
ao em que o fiador seja ru, e dos outros fiadores, quando para a ao seja citado apenas um deles.
   Por fato do fiador pode tambm extinguir-se a fiana. Concedida esta sem limitao de tempo, o
fiador tem o direito de exonerar-se quando lhe convier. O Cdigo Civil de 1916 liberava o fiador
somente a partir da sentena, se o credor no anusse em desoner-lo (art. 1.500). O Cdigo Civil de
2002, todavia, no art. 835, deu melhor soluo  hiptese, liberando o fiador aps o decurso do prazo de
sessenta dias da notificao efetivada ao credor, sem a necessidade do ajuizamento da ao de
exonerao, como visto no item 5.2, retro.
   Decidiu o Superior Tribunal de Justia que o fiador que se retira da sociedade pode solicitar
exonerao da obrigao contratual. Consta do processo que os fiadores prestaram fiana em um contrato
de aluguel porque integravam o quadro societrio. Houve uma transferncia das quotas sociais e a
empresa passou a ter novos scios, continuando a ocupar o mesmo imvel. Por causa disso, os ex-scios
enviaram aos locadores notificao extrajudicial para assegurar que fossem exonerados de continuar
prestando a garantia da fiana. Afirmou a relatora, Min. LAURITA VAZ , que o contrato acessrio de fiana
deve ser interpretado restritivamente e no sentido mais favorvel ao fiador. Desse modo, "no pode a
fiana subsistir  mudana do quadro societrio da locatria sem que, expressamente, tenha o fiador
concordado"41.




1 Carvalho de Mendona, Contratos no direito civil brasileiro, t. II, p. 457-458; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v.
III, p. 493.
2 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 495.
3 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 308 e 376; Slvio Venosa, Direito civil, v. III, p. 420.
4 Eduardo Espnola, Dos contratos nominados no direito civil brasileiro, p. 403.
5 Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v. V, t. 2, p. 240.
6 Dos contratos nominados, cit., p. 404, nota 2.
7 Contratos, p. 493.
8 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 497; Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 378.
9 RF, 124/483. V. ainda: "Fiana. Contrato inexistente. Simples assinatura lanada em documento abaixo da palavra `fiador'. Hiptese em que
no representa o contedo de um ajuste. Necessidade de forma escrita, com explicitao da responsabilidade prpria do fiador, no se
confundindo com o aval. Signatrio, portanto, no obrigado" (RT, 620/195).
10 "A jurisprudncia assentada nesta Corte construiu o pensamento de que, devendo ser o contrato de fiana interpretado restritivamente, no
se pode admitir a responsabilizao do fiador por encargos locatcios decorrentes de contrato de locao prorrogado sem a sua anuncia, ainda
que exista clusula estendendo sua obrigao at a entrega das chaves" (STJ, REsp 299.154-MG, 6 T., rel. Min. Vicente Leal, DJU, 15-10-
2001). "Fiana. Contrato de natureza gratuita. Convenes benficas que devem ser interpretadas estritamente, sem se poder ampliar as
obrigaes do fiador, quer no que respeita  sua abrangncia, quer no que concerne  sua durao" (RT, 791/402).
11 Eduardo Espnola, Dos contratos nominados, cit., p. 404-405, nota 5.
12 STJ, REsp 49.568-SP, 6 T., rel. Min. Anselmo Santiago, DJU, 16-2-1998.
13 STJ, AgRg nos EAg 711.699-SP, 3 Seo, DJE, 6-4-2009.
14 "Locao. Garantia prestada pelo marido sem outorga uxria. Irrelevncia. Mera anulabilidade do ato" (RT, 803/266). "Fiana. Nulidade.
Inocorrncia. Cnjuge que, declarando-se solteiro, deixa de apresentar a devida outorga uxria. Desobrigao do cnjuge que no participou
do ato e que, em razo da sua boa-f, deve ter resguardada sua meao" (RT, 799/387). "Garantia prestada sem a outorga uxria. Eficcia
restrita  meao do fiador-varo, ainda que havendo comunho universal de bens" (RT, 791/272).
15 Direito civil, 8. ed., p. 398.
16 STJ, REsp 1.038.774-RS, 5 T., rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, DJU, 1-2-2010. No mesmo sentido: REsp 103.331-RS, rel. Min.
Vicente Leal, DJU, 10-9-2001; REsp 163.477-SP, rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, DJU, 15-6-1998.
17 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 495-496.
18 Eduardo Espnola, Dos contratos nominados, cit., p. 405, nota 6.
19 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 3, p. 358; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 498.
20 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 358.
21 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 496.
22 STJ, REsp 216.704-SP, 5 T., rel. Min. Edson Vidigal, DJU, 29-11-1999; STJ, REsp 2.069-SP, 4 T., rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira,
DJU, 11-6-1990.
23 "Locao. Despejo. Fiadores que foram apenas cientificados da ao. Cientificao, em tal hiptese, que tem apenas o condo de
possibilitar a execuo dos encargos da lide" (RT, 788/311). "Locao. Despejo. Falta de pagamento de aluguel. Ao proposta sem
cumulao com cobrana. Circunstncia que no enseja a efetiva participao dos fiadores" (RT, 772/398).
24 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 360. V. ainda: "Fiana. Extino. Ocorrncia. Morte do fiador. Eventuais herdeiros do de cujus
que s respondem pelos dbitos garantidos vencidos at a data do bito do garante" (RT, 778/319).
25 Direito civil, cit., v. 3, p. 358-359.
26 "Benefcio de ordem. Inaplicabilidade, se o fiador renuncia  ordem, se obrigado como principal pagador ou devedor solidrio, ou, ainda, se
o locatrio  insolvente ou falido" (RT, 760/300 e 765/274).
27 Jones Figueirdo Alves, Novo Cdigo Civil comentado, p. 746.
28 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 384.
29 RT, 635/268.
30 RSTJ, 111/327.
31 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 500-501. Acrescenta Caio Mrio, apoiado em lies de De Page, Colin e Capitant,
Serpa Lopes e Trabucchi, que "se nega ainda ao fiador o direito regressivo contra o afianado: a) se, por sua omisso, o devedor, no
informado da prestao feita, houver novamente pago o mesmo dbito; b) se tiver prestado a fiana cum animo donandi; c) se tiver pago o
indbito total ou parcial, isto , se a prestao no for devida ou for maior do que o valor da obrigao; d) se tiver pago sem ser demandado
(pagamento espontneo), omitindo a informao ao devedor principal, que teria uma causa extintiva a opor ao pagamento" (p. 501).
32 RT, 723/412.
33 Jones Figueirdo Alves, Novo Cdigo, cit., p. 753.
34 RT, 703/122.
35 RT, 704/140.
36 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 387.
37 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 502.
38 Serpa Lopes, Curso de direito civil, v. IV, p. 478.
39 RT, 673/162.
40 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 388.
41 STJ, AgRg no AI 788.469-SP, 5 T., rel. Min. Laurita Vaz, j. 28-2-2008, v. u.
                                           Captulo XIX
                                         DA TRANSAO

1. Conceito
    A palavra transao costuma ser empregada, na linguagem comum, para designar todo e qualquer tipo
de negcio, especialmente os de compra e venda de bens.  qualquer conveno econmica, sobretudo
de natureza comercial. Fala-se, nesse sentido, em transao comercial, transao bancria, transao na
Bolsa etc.
    No sentido tcnico-jurdico do termo, contudo, constitui negcio jurdico bilateral, pelo qual as
partes previnem ou terminam relaes jurdicas controvertidas, por meio de concesses mtuas.
Resulta de um acordo de vontades, para evitar os riscos de futura demanda ou para extinguir litgios
judiciais j instaurados, em que cada parte abre mo de uma parcela de seus direitos, em troca de
tranquilidade. Segundo CUNHA GONALVES, "transao  o contrato pelo qual os transigentes previnem ou
terminam um litgio, cedendo, um deles ou ambos, parte das suas pretenses ou prometendo um ao outro
alguma coisa em troca do reconhecimento do direito contestado"1.
    Dispe o art. 840 do Cdigo Civil:
    " lcito aos interessados prevenirem ou terminarem o litgio mediante concesses mtuas"2.
    Trata-se, pois, de instituto do direito civil. No se confunde com conciliao, que  um momento
processual. Quando, nessa fase,  celebrada a transao, passa ela a constituir o seu contedo. A
transao, segundo a lio de EDUARDO ESPNOLA, "prope-se a substituir o julgamento; torna-se obrigatria
para as partes, da mesma sorte que o seria a deciso judicial"3.
    O vocbulo transao designa, pois, na linguagem jurdica, um determinado negcio jurdico, de
cunho contratual, que se realiza por via de um acordo de vontades, cujo objeto  prevenir ou terminar
litgio, mediante concesses recprocas das partes4. Para PONTES DE MIRANDA, transao  "negcio
jurdico bilateral, em que duas ou mais pessoas acordam em concesses recprocas, com o propsito de
pr termo  controvrsia sobre determinada ou determinadas relaes jurdicas, seu contedo, extenso,
validade, ou eficcia"5.

2. Elementos constitutivos
    Do conceito de transao extraem-se os seus requisitos ou elementos constitutivos: a) a existncia de
relaes jurdicas controvertidas; b) a inteno de extinguir as dvidas, para prevenir ou terminar o
litgio; c) o acordo de vontades; e d) concesses recprocas.
    A existncia de uma dvida  essencial.  nula a transao, se ela no mais existe porque a
controvrsia j foi judicialmente solucionada, "por sentena passada em julgado", sem que um ou
ambos os transatores tivessem "cincia" desse fato, ou se jamais existiu qualquer possibilidade de
conflito, por se verificar, por ttulo ulteriormente descoberto, "que nenhum deles tinha direito sobre o
objeto da transao" (CC, art. 850), pois ningum pode transigir a respeito de coisa que no lhe
pertence.
    A primeira hiptese  difcil de suceder, porque a sentena no passa em julgado sem que as partes
dela sejam intimadas. Pode ser lembrada, no entanto, a hiptese de a parte vencedora morrer, depois de
cientificada da deciso e do trnsito em julgado, e o herdeiro celebrar acordo com o vencido,
desconhecendo a existncia da sentena favorvel.
    Em segundo lugar figura a inteno das partes de extinguir as dvidas, para prevenir ou terminar o
litgio. Faz-se mister que elas estejam imbudas de esprito conciliador e realizem o ato com o animus de
colocar um paradeiro na controvrsia, visando  tranquilidade e o imediatismo da fruio do direito
objeto da contenciosidade.
    O terceiro elemento constitutivo  o acordo de vontades, para o qual exige-se capacidade das partes e
legitimao para alienar, bem como a outorga de poderes especiais, quando realizada por mandatrio
(CC, art. 661,  1). S as pessoas maiores e capazes podem transigir (qui transigit alienat). Mas a
algumas a lei probe a transao, por importar sempre renncia de direitos. Encontram-se nessa situao,
dentre outras, as seguintes pessoas: a) o tutor, em relao aos negcios do tutelado, salvo autorizao
judicial (CC, art. 1.748, III); b) o curador, referentemente ao curatelado, nas mesmas condies (art.
1.774, c/c o art. 1.748, III); c) os pais, em relao aos bens dos filhos, salvo autorizao judicial e a bem
deles (art. 1.691); d) o prdigo, salvo com a assistncia de seu curador (art. 1.782); e) um dos cnjuges,
sem a vnia do outro, exceto se o regime de bens for o da separao; f) o administrador judicial, salvo
licena do juiz e oitiva do falido e do Comit (art. 22, III,  3, da Lei de Falncias); g) o mandatrio sem
poderes especiais e expressos (CC, art. 661,  1); h) os procuradores fiscais e judiciais das pessoas
jurdicas de direito pblico interno; i) o inventariante, salvo autorizao judicial (CPC, art. 992, II)6.
    Exige-se tambm, em quarto lugar, que as partes faam concesses recprocas , pois, se apenas uma
delas cede, no h, juridicamente falando, transao, mas renncia, desistncia ou doao. Se uma parte
no concede alguma coisa em troca do que recebe, participa de uma liberalidade e no de transao.

3. Natureza jurdica
   Divergem os autores sobre a natureza jurdica da transao. Entendem uns ter natureza contratual;
outros, porm, consideram-na meio de extino de obrigaes, no podendo ser equiparada a um
contrato, que tem por fim gerar obrigaes. Com essa conotao foi tratada no Cdigo Civil de 1916, nos
arts. 1.025 a 1.036, ou seja, como um dos meios extintivos de obrigaes, com efeitos meramente
declarativos. Na realidade, na sua constituio, aproxima-se do contrato, por resultar de um acordo de
vontades sobre determinado objeto; nos seus efeitos, porm, tem a natureza de pagamento indireto.
   O Cdigo Civil de 2002 incluiu a transao no ttulo dedicado s "vrias espcies de contratos",
reconhecendo que sua fora obrigatria emana exatamente da conveno, do acordo de vontades, ao
prescrever, no art. 849, que "a transao s se anula por dolo, coao, ou erro essencial quanto 
pessoa ou coisa controversa". No se admite, pois, retratao unilateral de transao. Da a afirmao,
inicialmente feita, de que constitui negcio jurdico bilateral, como os contratos em geral.
   A ao cabvel para atacar sentena homologatria de transao  a ao anulatria do art. 486 do
Cdigo de Processo Civil e no a rescisria, prevista no art. 485 do referido diploma7, exceto quando a
sentena aprecia o mrito do negcio jurdico. Quando o juiz se limita a homologar a transao, a parte
que se sente prejudicada poder intentar ao anulatria do art. 486 do Cdigo de Processo Civil, com
fundamento nos vcios da vontade: erro, dolo, coao, fraude contra credores, estado de perigo e leso.
Esta ao  da competncia do juzo de primeiro grau8.
   A rescisria, que se processa em segundo grau (CPC, art. 485, VIII), somente  cabvel "quando a
sentena enfrenta a validade e eficcia da confisso, desistncia ou transao, decidindo o mrito"9.
   Cndido Dinamarco esclarece que, obtida a transao pelas partes, cumpre ao juiz apenas o exame
externo do ato, que a doutrina chama delibao. O juiz permanece na periferia do ato autocompositivo,
em busca dos requisitos de sua validade e eficcia. Verifica, assim, se realmente houve uma transao, se
a matria comporta disposio, se os transatores so titulares do direito do qual dispem parcialmente,
se so capazes de transigir e se esto adequadamente representados. Esses pontos dizem respeito 
ordem pblica e constitui dever do juiz a sua verificao. Ao proceder a esse exame o juiz exerce
atividade tipicamente estatal, caracterizada como jurisdio.  jurisdicional o ato homologatrio, em
oposio ao carter negocial do ato a ser homologado. Quando se trata de atacar o ato homologador, que
 jurisdicional, o caminho  a ao rescisria. Impe-se esta sempre que a parte no esteja a alegar
vcios internos do ato, mas a sustentar que ele no deveria ter sido homologado porque para tanto faltaria
algum requisito.
   Todavia, acrescenta o consagrado processualista, "quando se impugna o prprio ato negocial em seu
contedo ou na efetividade da vontade livremente manifestada, so adequadas as chamadas vias
ordinrias apontadas pelo art. 486 do Cdigo de Processo Civil -- ou seja, ter-se- um processo de
conhecimento da competncia do juzo de primeiro grau de jurisdio, tal como se d sempre para o
pleito de anulao ou declarao de nulidade dos atos negociais em geral". Em sntese, aduz: "a) crtica
ao ato negocial pelos seus aspectos internos, vias ordinrias (CPC, art. 486, e art. 1.030 do CC --
correspondente ao art. 849 do CC/2002); b) crtica exterior ao ato, ao rescisria"10.

4. Espcies de transao e sua forma
   A transao pode ser judicial ou extrajudicial. Mediante acordo, as partes podem prevenir, isto ,
evitar a instaurao de um litgio, ou terminar demanda j em andamento.
   Na primeira hiptese, a transao  extrajudicial. Por exemplo: dois vizinhos divergem a respeito da
exata divisa entre os seus terrenos, mas acabam celebrando um acordo, mediante instrumento pblico,
afastando as dvidas at ento existentes. Como no havia ainda nenhum litgio instaurado, a transao 
definida como extrajudicial. Se, no entanto, o entendimento ocorrer somente aps um deles ter ingressado
em juzo com alguma ao em defesa de seus interesses, a transao ser classificada como judicial,
mesmo se obtida no escritrio de um dos advogados e sacramentada em cartrio, por instrumento
pblico, por envolver direitos sobre imveis.
   Quanto  forma, dispe o art. 842 do Cdigo Civil que, no havendo ainda litgio, a transao
(extrajudicial) realizar-se- por escritura pblica, nas obrigaes em que a lei o exige (quando versar
sobre imveis, conforme art. 108), ou instrumento particular, nas em que ela o admite (quando relativa a
mveis). Dispensa-se a homologao, uma vez que sua eficcia, entre as partes, independe desse ato
judicial, indispensvel apenas para efeitos processuais, isto , para a extino do feito11.
   Se a transao recair sobre direitos contestados em juzo (judicial), far-se-: a) "por escritura
pblica", ou b) "por termo nos autos, assinado pelos transigentes e homologado pelo juiz" (CC, art.
842). Se as partes realizarem a transao no prprio processo, mediante termo nos autos (ato realizado
na presena do juiz, como uma espcie de ata), dever este ser homologado, extinguindo-se o processo
com julgamento do mrito (CPC, art. 269, III -- redao de acordo com a Lei n. 11.232/2005). Se
elegerem o instrumento pblico, valer a transao desde que assinada pelos transigentes,
independentemente da homologao judicial. O traslado deve ser juntado aos autos, para conhecimento
do juiz. A homologao torna-se indispensvel apenas para efeitos processuais, ou seja, para a extino
do processo, como j dito12.
   Homologar, segundo a lio de nio Zuliani, "significa aprovar a forma do ato e no julgar o mrito
do negcio realizado. Mesmo sem homologao, transao adquire efeito de coisa julgada (RT,
770/265); homologada encurta-se ou facilita-se caminho para a execuo de ttulo judicial; no
homologada obriga o transigente  execuo de obrigao de fazer (obrigar o outro a cumprir a transao,
porque em sendo contrato no admite desistncia unilateral)"13.
   A transao extrajudicial independe do assessoramento de advogados. Tem a jurisprudncia
proclamado que mesmo a transao judicial "dispensa a interveno dos advogados das partes"14.
   A interveno do Ministrio Pblico  imprescindvel, sempre que houver transao envolvendo
direitos de incapazes e idosos (CPC, art. 82, I; Lei n. 10.741, de 1-10-2003, art. 75). A falta acarreta a
nulidade da sentena que homologa a transao15. A transao referendada pelo Ministrio Pblico
adquire carter de ttulo executivo extrajudicial (Lei dos Juizados Especiais: n. 9.099/95; e Estatuto do
Idoso: Lei n. 10.741/2003, art. 13)16.
   Extingue-se o processo com julgamento de mrito "quando as partes transigirem", diz o art. 269, III,
do Cdigo de Processo Civil, a menos que a transao no tenha abrangido todas as questes suscitadas
na causa. Finda esta por transao, no se pode executar a sentena anteriormente prolatada. Tem-se
decidido, com efeito, que, "homologada a transao, com a extino do processo com julgamento do
mrito, na forma do art. 269, III, do CPC, tem-se outro ttulo, no sendo dado prosseguir, no caso de
inadimplemento posterior, na execuo de ttulo originrio, como se de suspenso de execuo se
tratasse"17.
   Se, no entanto, a transao  feita sob condio suspensiva, a de o acordo ser cumprido integralmente,
a sua eficcia fica suspensa at o implemento da condio. Se esta se frustrar, a execuo prosseguir
normalmente, pois a condio para que produzisse efeitos no se verificou. Nessa linha, decidiu o
Superior Tribunal de Justia: "Havendo as partes concludo transao, cabe ao credor, uma vez
descumprido o acordado, pleitear judicialmente o adimplemento, se inexiste ajuste no sentido de que,
isso ocorrendo, deva ter-se por desfeita a transao"18.

5. Principais caractersticas da transao
   A primeira importante caracterstica da transao  a indivisibilidade. Deve ela formar um s todo,
sem fracionar-se, mesmo abrangendo os vrios aspectos do negcio. Preceitua, com efeito, o art. 848 do
Cdigo Civil: "Sendo nula qualquer das clusulas da transao, nula ser esta".
   Uma s clusula que se ressinta de ineficcia contaminar todo o ato.  que a transao decorre de
renncias ou concesses recprocas, no sendo justo que, sendo nula uma, prevalea a outra. Se o marido,
por exemplo, na transao celebrada para converter a separao litigiosa em amigvel, abre mo de
determinado imvel, porque em contrapartida a mulher renunciou  penso alimentcia, nula a primeira
clusula no ser justo que permanea vlida a segunda.
   O pargrafo nico do aludido dispositivo admite, no entanto, a validade de determinada clusula da
transao, mesmo sendo nula uma outra, quando autnoma e "independente" desta, sem nenhuma relao
com a clusula considerada ineficaz, malgrado os diversos e distintos negcios tenham sido englobados
no mesmo instrumento. Confira-se: "Pargrafo nico. Quando a transao versar sobre diversos
direitos contestados, independentes entre si, o fato de no prevalecer em relao a um no
prejudicar os demais".
   Muitas vezes as partes extinguem, por meio de uma nica transao, diversas aes que uma move
contra a outra, independentes entre si. Neste caso, a eventual nulidade em relao a uma delas no afetar
toda a transao, mas somente a concernente  eivada de vcio insanvel.
   A segunda caracterstica da transao  que ela  de interpretao restrita. Declara o art. 843 do
diploma civil que "a transao interpreta-se restritivamente ". A regra, que inviabiliza o emprego da
analogia ou qualquer interpretao extensiva, decorre do fato de toda transao implicar renncia de
direito. Presume-se que o renunciante age da forma menos onerosa possvel em relao a seus direitos.
Na dvida sobre se determinado bem fez parte do acordo, ou se foram convencionados juros, por
exemplo, devem ser eles excludos, pois s pode ser considerado o que foi expressamente mencionado.
   O mesmo art. 843, na segunda parte, apresenta a terceira caracterstica da transao, ao afirmar que
"por ela no se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos ". A transao , pois, negcio
jurdico declaratrio. Por ela so apenas declarados direitos preexistentes. No exemplo
retromencionado, sobre transao extrajudicial (v. n. 4), em que dois vizinhos divergiam a respeito da
exata divisa de seus terrenos, a transao apenas solucionou a dvida, no constituindo o direito. Este
preexistia quela.
   Entretanto, o art. 843, ora em estudo, deve ser combinado com o art. 845 do mesmo diploma, que fala
em coisa "transferida" de uma  outra parte. Admite-se, portanto, que um dos transigentes transfira coisa
de sua propriedade ao outro, pelo instrumento da transao. Se for imvel, a forma ser a escritura
pblica, ocorrendo a transferncia do domnio somente aps o registro.
   Procedente a crtica feita por Caio Mrio  segunda parte do art. 843 do Cdigo Civil de 2002, que
mantm praticamente a mesma redao do de 1916 e que foi eliminada no seu Projeto de 1965.  que,
afirma o conceituado civilista, embora a transao, na essncia, seja um acordo liberatrio, "admite-se
que possa indiretamente criar ou modificar relaes jurdicas, e no apenas extingui-las. Sua finalidade
precpua , sem dvida, tornar incontroversa a preexistente situao jurdica incerta e contestada. Dela,
indiretamente, podem nascer prestaes a cargo de um transator a ttulo de compensao. Ou estar
envolvido um direito sobre o objeto reconhecido"19.
   A quarta caracterstica  que a transao admite pena convencional (CC, art. 847).  bastante comum
a sua previso nos acordos, especialmente nos celebrados perante a Justia do Trabalho. Como o novo
Cdigo Civil considera a transao um contrato, no havia necessidade da insero do dispositivo legal
em epgrafe. Somente nos sistemas que a encaram como simples modo de extino das obrigaes 
conveniente declarar que ela admite a clusula penal, pois esta no costuma andar ligada aos modos de
pagamento20.

6. Objeto da transao
   Nem todos os direitos so suscetveis de transao. Dispe, com efeito, o art. 841 do Cdigo Civil
que "s quanto a direitos patrimoniais de carter privado se permite a transao".
   Desde logo so afastados todos os direitos no patrimoniais, relativos  personalidade. No se admite
transao a respeito do direito  vida,  honra,  liberdade etc. Mesmo no tocante aos direitos
patrimoniais, s se permite a transao sobre os de carter puramente privado, que no interessam 
ordem pblica. Excluem-se os bens fora do comrcio, insuscetveis de apropriao e de alienao, e as
relaes jurdicas de carter privado que despertam interesse social. Encontram-se nessa situao as
questes relativas ao direito de famlia e ao estado das pessoas. No se admite, por exemplo, transao
sobre adoo, reconhecimento de filhos, poder familiar etc.
   Esclarece ORLANDO GOM ES que todo direito de que o titular no pode dispor  insuscetvel de
transao. Esta s  permitida, com efeito, aduz, "relativamente a direitos patrimoniais de carter
privado. Excluem-se do mbito desse contrato certas relaes de famlia, como o matrimnio, o ptrio
poder, o poder marital, o estado de filho legtimo ou ilegtimo. Mas  lcito transigir quanto aos
interesses pecunirios vinculados ao estado de uma pessoa, como, v. g., o direito de sucesso de quem
investiga a paternidade, desde que no importe transao sobre o estado que se reivindica. Probe-se
transao sobre a dvida de alimentos"21.
   Quanto aos alimentos, so ademais irrenunciveis (CC, art. 1.707). Por isso, a transao somente
pode versar sobre o quantum da prestao, mas no sobre o direito em si. Se assim no fosse, a
transao em que o necessitado liberasse seu parente do encargo alimentar sobrecarregaria o Estado,
sobre quem recairia o nus de sustent-lo. Interessa  ordem pblica que a pessoa, em condies de faz-
lo, sustente o parente sem recursos para sobreviver. Admite-se a transao sobre as penses vencidas,
porque passam a integrar o patrimnio do alimentando, que bem ou mal sobreviveu sem elas.
   Aduz o art. 846 do mesmo diploma que "a transao concernente a obrigaes resultantes de delito
no extingue a ao penal pblica". O dispositivo  considerado ocioso, uma vez que a transao s
pode versar sobre direitos patrimoniais de carter privado. A responsabilidade civil  independente da
criminal (CC, art. 935). Mesmo que o fato seja, ao mesmo tempo, ilcito penal e ilcito civil, por ter o ato
criminoso causado danos patrimoniais  vtima, pode a reparao ser objeto de transao, sem acarretar,
com isso, a extino da ao penal movida pela justia pblica, salvo se a transao foi efetuada com
essa finalidade, nos casos em que a legislao penal especial admite tal efeito. Assim, a composio
amigvel, pela qual o motorista causador de um acidente de veculos indeniza a vtima, no produz
necessariamente o efeito de sustar o andamento da ao penal.
   O mencionado art. 846 refere-se somente  ao penal pblica, pois se o titular da ao penal for o
particular, admite-se a transao de carter patrimonial, da qual resulte a no interposio ou retirada da
queixa. A transao que a Lei n. 9.099/95 permite na justia criminal para infraes de menor poder
ofensivo tem a finalidade de harmonizar as jurisdies civis e criminais em busca de solues rpidas
que somente a transao permite alcanar22.

7. Efeitos em relao a terceiros
   Em regra, a transao s produz efeitos entre os transatores.  o que prescreve o art. 844 do Cdigo
Civil: "A transao no aproveita, nem prejudica seno aos que nela intervierem, ainda que diga
respeito a coisa indivisvel". O dispositivo constitui invocao da parmia res inter alios acta aliis nec
nocet nec podest. A transao  vlida inter partes, e somente entre elas produz os seus efeitos. Nem a
indivisibilidade da coisa afasta a intangibilidade da rbita jurdica de terceiros, ainda que ligados estes
s dos transatores, como  o caso dos coerdeiros23. Feita por um dos herdeiros, no afeta os demais,
ainda que tenha por objeto coisa indivisvel.
   Nos pargrafos, entretanto, o aludido dispositivo abre trs excees a esse princpio. A primeira
delas  no sentido de que o acordo celebrado entre o credor e o devedor principal desobriga o fiador.
Como o acessrio segue o principal, extinta a obrigao controvertida, extinguem-se, tambm, os seus
acessrios, como a fiana, cuja existncia depende daquela. A garantia fidejussria somente sobrevive 
transao quando o fiador intervm na renegociao, anuindo  avena. O efeito sobre a obrigao do
fiador vigora ainda no caso de j estar ele obrigado a pagar, porque a extino da obrigao principal
por efeito da transao pe termo ao vnculo obrigacional, no podendo ser o fiador chamado a solver
uma dvida j extinta24.
   A segunda e a terceira excees decorrem de aplicaes das regras da solidariedade ativa e passiva.
Confira-se: "Art. 844 (...)  2 Se entre um dos credores solidrios e o devedor, extingue a obrigao
deste para com os outros credores " (solidariedade ativa). " 3 Se entre um dos devedores solidrios e
seu credor, extingue a dvida em relao aos codevedores" (solidariedade passiva).
   O que caracteriza a solidariedade ativa  o fato de cada credor ter direito a exigir do devedor o
cumprimento da prestao "por inteiro" (CC, art. 267); e a solidariedade passiva, o de o credor ter
direito a receber, de um ou de alguns dos devedores, tambm a dvida inteira (CC, art. 275). Portanto, na
relao entre os devedores solidrios e o credor, cada um daqueles responde pela dvida toda. Por
conseguinte, a transao realizada com um s credor solidrio, na solidariedade ativa, e com um s
devedor solidrio, na solidariedade passiva, envolve a dvida inteira, e no a quota de cada um. Como a
transao tem efeitos liberatrios do pagamento, por ela ficam exonerados os demais, que no
participaram do acordo. O princpio  o mesmo aplicado no caso de novao operada entre o credor e
um dos devedores solidrios (CC, art. 365)25.
   Se a coisa, objeto da transao, "renunciada" ou "transferida", no pertencer a um dos transigentes, e
sofrer evico, no ficar sem efeito o acordo. Dispe o art. 845 do Cdigo Civil que, nesse caso, "no
revive a obrigao extinta pela transao; mas ao evicto cabe o direito de reclamar perdas e danos ".
Por essa regulamentao, o transator no d garantia pelos riscos da evico, mas fica sujeito ao
ressarcimento dos danos causados ao lesado (evicto), para que no se locuplete s custas da outra parte.
    primeira vista pode parecer que, evicta a coisa, a soluo lgica seria o restabelecimento da
obrigao. Todavia, explica Clvis que, "sem indenizao, o evicto teria apenas prejuzo e a outra parte
somente vantagens com a transao, quando  do conceito desta que as partes se faam mtuas
concesses"26.
   O pargrafo nico do aludido art. 845 dispe que, "se um dos transigentes adquirir, depois da
transao, novo direito sobre a coisa renunciada ou transferida, a transao feita no o inibir de
exerc-lo". Assinala Caio Mrio que o dispositivo repete um trusmo que j vem do Cdigo de 1916: "
bvio que no pode ser atingido pela transao pretrita um novo direito que vem a adquirir
ulteriormente sobre a mesma coisa renunciada ou transferida. A aquisio posterior d origem a uma
relao jurdica nova, de que a coisa  objeto, no podendo ser envolvida nos efeitos da obligatio
anterior"27.
   No art. 849, o Cdigo de 2002 reproduz regra que j existia no Cdigo de 1916: "A transao s se
anula por dolo, coao, ou erro essencial quanto  pessoa ou coisa controversa ". Tal afirmativa
contm uma impropriedade, porque a transao pode ser invalidada por qualquer das causas que
conduzem  anulao dos negcios jurdicos em geral, bem como se a situao ftica tomada como seu
suporte material no corresponder  realidade (quando, p. ex., as partes transigem a respeito de um
crdito, e depois se apura que este no existia; ou se os herdeiros transigem a propsito de um legado, e
depois se anula o testamento que o institura). Nestes casos a transao  inoperante. Alm disso, como
lembra ainda Caio Mrio, sendo a transao "um contrato, gerando obrigaes para ambos os
transigentes, pode comportar a resoluo por inadimplemento"28.
   O Cdigo de 2002, seguindo a linha dos Cdigos francs e italiano, exclui, como inovao, a anulao
por erro de direito, malgrado o considere erro substancial, no art. 139, III, quando, "no implicando
recusa  aplicao da lei, for o motivo nico ou principal do negcio jurdico". No erro de direito, por
exemplo, uma das partes transige porque interpreta mal ou inadequadamente um preceito jurdico, o que a
leva a acreditar que sua pretenso no est firmemente apoiada nele. Esse erro no d ensejo  anulao
da transao29.
   CAIO MRIO considera oportuna a referncia ao erro de direito, no inserta no Cdigo de 1916, porque
o novo diploma abriga expressamente a teoria da anulao fundada em error iuris. A excluso da
anulao do erro de direito, afirma, constitui tcnica adotada para evitar a eternizao das questes30.




1 Dos contratos em especial, p. 343.
2 Dispe o art. 1.248 do Cdigo Civil portugus: "1. Transao  o contrato pelo qual as partes previnem ou terminam um litgio mediante
recprocas concesses. 2. As concesses podem envolver a constituio, modificao ou extino de direitos diversos do direito
controvertido".
3 Garantia e extino das obrigaes, p. 258.
4 Caio Mrio Pereira da Silva, Instituies de direito civil, v. III, p. 507.
5 Tratado de direito civil, v. 35, n. 3.027, p. 117.
6 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 393.
"Acidente de trnsito. Evento que produziu a morte de marido e pai de famlia. Acordo havido entre a empresa de transportes e a viva.
Invalidade desse em relao aos filhos menores impberes, absolutamente incapazes  poca do fato. Viva que no detinha capacidade para
agir em nome dos seus filhos, por ausncia de autorizao judicial para tanto" (RT, 804/243).
7 STJ, REsp 9.651-SP, 3 T., rel. Min. Cludio Santos, DJU, 23-9-1991, p. 13082, 1 col.; VI ENTA, tese n. 2.
8 nio Zuliani, Transao, p. 24. "Transao. Homologao. Vcio de consentimento. Pretendido reconhecimento em sede de apelao.
Inadmissibilidade. Alegao que demanda dilao instrutria, somente alcanvel atravs de ao prpria" (RT, 798/277).
9 RT, 741/262.
10 Fundamentos do processo civil moderno, t. II, p. 1067-1069.
11 RT, 669/103, 702/120; RJTJSP, 113/301.
12 RT, 511/139; RJTJSP, 99/235; JTACSP, 105/408. V. ainda: "Transao. Acordo firmado entre as partes, ainda no homologado
judicialmente por desdia da justia. Ajuste que produz efeito de coisa julgada, somente rescindvel por dolo, violncia ou erro essencial quanto
 pessoa ou coisa controversa" (RT, 790/356).
13 Transao, cit., p. 21-22.
14 RT, 724/362; JTJ, Lex, 165/204; JTACSP, 142/326. V. ainda: "Transao. Homologao. Advogado. Dispensabilidade da presena do
profissional para o ato, se o acordo no versa sobre direitos indisponveis e se as partes esto habilitadas para transigir" (RT, 798/277).
15 JTJ, Lex, 214/172.
16 "Composio dos danos civis por meio de transao nos Juizados Especiais. Circunstncia que acarreta renncia dos ofendidos ao direito
de pleitear demais reparaes. Inteligncia dos arts. 72 e 74 da Lei 9.099/95 (RT, 800/309).
17 JSTJ, Lexli, 117/203. V. ainda: "Pretendido prosseguimento do feito ante o descumprimento do acordo pactuado nos autos.
Inadmissibilidade. Instrumento utilizado pelas partes com o propsito de finalizar um litgio, constituindo um dos motivos para extino do
processo com julgamento de mrito" (RT, 780/297). "Transao. Homologao. Acordo celebrado para extinguir os litgios entre as partes.
Juzo em que tramita a segunda ao que suspende o processo, a pretexto de assegurar o cumprimento do pacto. Inviabilidade, pois milita a
favor do credor o ttulo executivo" (RT, 772/312).
18 REsp 8.118-RS, 3 T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU, 3-2-1992, p. 463. V. ainda: " inoportuno o decreto de extino do processo, quando
a transao acha-se protrada no tempo e somente aps o seu regular cumprimento  que se legitima o decreto extintivo da execuo" (JTJ,
Lex, 169/136).
19 Instituies, cit., v. III, p. 510.
20 Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, apud Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 3, cit., p. 370.
21 Contratos, p. 500.
Tem a jurisprudncia proclamado: "Transao. Renncia de direitos patrimoniais de carter privado. Admissibilidade" (RT, 792/289).
22 "Dano moral. Composio dos danos civis por meio de transao nos Juizados Especiais. Circunstncia que acarreta renncia dos
ofendidos ao direito de pleitear demais reparaes" (RT, 800/309). "Transao penal. Homologao judicial. Descumprimento do acordo.
Oferecimento de denncia. Admissibilidade. Deciso que produz, apenas, coisa julgada formal e possui eficcia rebus sic stantibus (RT,
806/557). "Crime contra o meio ambiente. Denncia que atribui a prtica de crime ambiental em determinada rea. Causador do dano que
celebra acordo se comprometendo a recuperar toda a rea danificada. Admissibilidade" (RT, 805/531).
23 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 510.
24 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 374; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 510-511.
25 "Transao. Acordo concludo entre um dos devedores solidrios e seu credor. Ato que extingue a obrigao tambm com relao aos
codevedores. Irrelevncia, ademais, de se tratar de ao indenizatria em fase de instruo e sem definio do quantum resultante da
sentena condenatria, pois  lcito s partes prevenirem o litgio mediante concesses mtuas" (RT, 763/294).
26 Cdigo Civil, cit., apud Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 376.
27 Instituies, cit., v. III, p. 511.
28 Instituies, cit., v. III, p. 513.
29 Carlos Alberto Dabus Maluf, Novo Cdigo Civil comentado, p. 764.
30 Instituies, cit., v. III, p. 513.
                                  Captulo XX
                        DO COMPROMISSO E DA ARBITRAGEM

1. Conceito
   Arbitragem  o acordo de vontades por meio do qual as partes, preferindo no se submeterem 
deciso judicial, confiam a rbitros a soluo de seus conflitos de interesses.  uma espcie de
complemento da transao. Nesta, porm, os prprios interessados, mediante concesses mtuas,
dirimem suas controvrsias. Na arbitragem, de comum acordo transferem a terceiros a soluo, por no
se sentirem habilitados a resolv-las pessoalmente.
   Esclarece CAIO MRIO, citando CARNELUTTI e RUGGIERO e MAROI, que a doutrina aponta uma semelhana
entre o compromisso e a transao, "por serem ambos resultantes de uma declarao convergente de
vontades, e perseguirem o objetivo genrico de pr fim a uma controvrsia. Separa-os, entretanto,
diferena essencial: pela transao as partes previnem ou terminam um litgio; pelo compromisso
subtraem-no a pronunciamento da Justia Comum, submetendo-o a uma jurisdictio excepcional,
particular, e de eleio dos prprios interessados, que  o juzo arbitral"1.
   O Cdigo Civil de 2002 regula, nos arts. 851 a 853, a formao do compromisso, que precede ao
juzo arbitral, sendo meio de existncia deste. O ltimo era tratado nos arts. 1.071 a 1.102 do Cdigo de
Processo Civil. A Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996, em seu art. 44, revogou os referidos artigos
do estatuto processual civil e os do Cdigo Civil de 1916 que disciplinavam o compromisso, unificando
a legislao sobre a arbitragem, tanto no plano interno como no internacional. Atualmente, pois, a
arbitragem nacional e a internacional esto submetidas ao mesmo regramento. A arbitragem internacional
constitui processo para a soluo pacfica de controvrsias entre entidades de direito pblico externo.
   A referida lei dispe no art. 1 que "as pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem
para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis". Exclui, portanto, desse sistema as
questes relativas aos direitos da personalidade e aos direitos de famlia, como alimentos, interdio,
investigao de paternidade etc. No mesmo sentido dispe o art. 852 do novo estatuto civil: " vedado
compromisso para soluo de questes de estado, de direito pessoal de famlia e de outras que no
tenham carter estritamente patrimonial".
   O Cdigo Civil de 2002 preceitua, no art. 853, que "admite-se nos contratos a clusula
compromissria, para resolver divergncias mediante juzo arbitral, na forma estabelecida em lei
especial". A clusula compromissria ou clusula arbitral constitui simples promessa de celebrao de
um compromisso, se surgirem dvidas ou conflitos na execuo do contrato ento firmado. O
compromisso (CC) e o juzo arbitral (CPC) foram aglutinados na Lei n. 9.307/96 (Lei da Arbitragem),
sob a rubrica de compromisso arbitral. A conveno de arbitragem, em virtude da referida lei, hoje,  de
duas espcies: clusula compromissria (simples promessa de celebrar compromisso) e compromisso
arbitral (regulamentao definitiva da arbitragem, feita aps o surgimento do conflito de interesses).
   A arbitragem  meio rpido e racional de soluo de conflitos de interesses, especialmente de
natureza contratual, muito utilizado em pases da Europa, como a Inglaterra e a Frana2.

2. Natureza jurdica
   Diverge-se a respeito da natureza jurdica do compromisso. Para uns, equipara-se a um contrato, por
resultar de um acordo de vontades e requerer capacidade das partes, objeto lcito e forma especial.
Entretanto, considerando que o seu objetivo no  criar, modificar ou extinguir direitos, o Cdigo Civil
de 1916 o incluiu entre os meios extintivos de obrigaes, recebendo esse mesmo tratamento na Lei n.
9.307/96. O novo Cdigo Civil, diversamente, inseriu o compromisso no Ttulo VI ("Das vrias espcies
de contrato"), dispensando-lhe o tratamento de contrato nominado.
   SILVIO RODRIGUES bem esclarece a questo, dizendo que o compromisso  um ato de vontade capaz de
criar relaes na rbita do direito. Ele se ultima, aduz, "pelo consenso de vontades de duas ou mais
pessoas, que indicam rbitros e se vinculam a acatar suas decises. Portanto, trata-se de ato jurdico
bilateral que cria obrigaes para cada um dos participantes. Ora, isso  contrato, e como tal deve ser
conceituado. Nesse sentido as opinies de ESPNOLA e SERPA LOPES, entre outros"3.

3. Constitucionalidade da arbitragem
   Pelo compromisso arbitral os juzes togados so afastados, confiando-se a prestao jurisdicional a
juzes particulares, escolhidos de comum acordo pelas prprias partes. Trata-se de uma espcie de
privatizao da justia.
   Faz-se mister analisar a constitucionalidade da referida Lei n. 9.307/96, que regula atualmente o
                                                                              ,
citado sistema, por aparentemente colidir com o preceito do art. 5, XXXV da Constituio Federal, de
que a lei no poder excluir do Poder Judicirio qualquer leso de direito individual. No caso da
arbitragem, entretanto, ela  escolhida livremente pelas partes, no havendo qualquer imposio do
legislador. A lei faculta, e no impe, aos interessados esse modo de composio privada de lides. O art.
33,  3, permite a arguio de nulidade da sentena arbitral perante juiz togado, bem como quando
houver resistncia de uma das partes para a celebrao do compromisso, havendo clusula
compromissria, alm de outras hipteses. A execuo coativa da deciso arbitral s ocorre perante o
Judicirio.
   Desse modo, em caso de ilicitudes e irregularidades, o Judicirio pode ser acionado, para evitar ou
reparar leses eventualmente ocorridas. Embora as convenes arbitrais resultem de acordo dos
interessados, tm os seus limites na lei. As decises, na arbitragem, no cabem ao Judicirio, mas a sua
interveno se faz necessria para coibir abusos, nos casos previstos na lei.
   J decidiu, com efeito, o Supremo Tribunal Federal: "Juzo arbitral. Clusula compromissria. Opo
convencionada pelas partes contratantes para dirimir possvel litgio oriundo de inadimplemento
contratual. Possibilidade de que o contratante, caso sobrevenha litgio, recorra ao Poder Judicirio para
compelir o inadimplente ao cumprimento do avenado que atende o disposto no art. 5, XXXV, da CF"4.

4. Clusula compromissria e compromisso arbitral
   Ao celebrarem qualquer contrato, que tenha por objeto direitos patrimoniais disponveis, podem as
partes estipular, preventivamente, que eventual dvida ou conflito de interesses que venha a surgir
durante a sua execuo, seja submetida  deciso do juzo arbitral. Tal deliberao denomina-se clusula
compromissria, e  simultnea  formao da obrigao. Nasce junto com o contrato principal, do qual
 parte acessria. Pode estar nele inserta ou em documento apartado que a ela se refira. Assim dispe o
 1 do art. 4 da Lei da Arbitragem cujo caput estabelece: "A clusula compromissria  a conveno
atravs da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter  arbitragem os litgios que possam
vir a surgir, relativamente a tal contrato". Percebe-se o carter preventivo da estipulao pela expresso
"litgios que possam vir a surgir".
   O art. 8 da aludida lei complementa: "A clusula compromissria  autnoma em relao ao contrato
em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste no implica, necessariamente, a nulidade da
clusula compromissria". Deve esta ser estipulada por escrito. Nos contratos de adeso s ter
eficcia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua
instituio, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto
especialmente para essa clusula (art. 4,  1 e 2).
   Na clusula compromissria, se as partes reportarem-se ou escolherem as regras de algum rgo
arbitral institucional ou especializado, a arbitragem ser instituda e processada de acordo com tais
regras (art. 5).
   O compromisso arbitral constitui "conveno atravs da qual as partes submetem um litgio 
arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial" (art. 9). S ser firmado se,
durante a execuo do contrato, surgir algum conflito de interesses entre os contratantes. Pode ser
celebrado em cumprimento a clusula compromissria ou independentemente desta, se as partes j
estiverem a litigar ou na iminncia de faz-lo.
   A qualquer tempo, durante a vigncia de um contrato, no qual no haja previso sobre a maneira de se
eliminarem dvidas futuras, tenha sido ou no ajuizada a demanda, podem as partes renunciar  justia
comum e atribuir a rbitros a soluo.
   Os contratantes podem escolher a forma para instituio da arbitragem, reportando-se, inclusive, s
regras de algum rgo institucional ou entidade especializada. Existindo clusula compromissria, e no
havendo acordo sobre a forma de instituir a arbitragem, a parte interessada manifestar  outra sua
inteno de dar incio  arbitragem, convocando-a para firmar o compromisso (art. 6). A interpelao
poder ser feita por qualquer meio de comunicao, mediante comprovao de recebimento. Se esta no
comparecer ou, comparecendo, recusar-se a firmar o compromisso arbitral, a que tomou a iniciativa da
convocao poder propor a demanda de que trata o art. 7 da lei, a fim de lavrar-se o compromisso,
designando o juiz audincia especial para tal fim.
   O autor dever indicar, com preciso, o objeto da arbitragem, instruindo o pedido com o documento
que contiver a clusula compromissria. Na audincia, frustrada a tentativa de conciliao, decidir o
juiz. Se a clusula compromissria nada dispuser sobre a nomeao de rbitros, caber ao juiz, ouvidas
as partes, estatuir a respeito, podendo nomear rbitro nico para a soluo do litgio. A sentena que
julgar o pedido valer como compromisso arbitral.
   Preleciona CAIO MRIO que, pela clusula compromissria, "que no passa de pr-contrato, as partes
estabelecem que, na eventualidade de futura divergncia, os interessados recorrero ao juzo arbitral.
Embora sua frequncia maior seja nos contratos, pode vir adjecta a ato jurdico unilateral. O testador s
vezes insere na cdula que, se dvida houver na interpretao de clusula, seja dirimida por rbitro"5.
Enquanto o compromisso  contrato definitivo, perfeito e acabado, a clusula compromissria ou pactum
de compromittento  apenas contrato preliminar, em que as partes prometem efetuar contrato definitivo
de compromisso, caso apaream dvidas a serem dirimidas. O compromisso  o contrato em que as
partes decidem submeter suas pendncias a rbitros nele nomeados, como dizia o art. 1.037 do Cdigo
Civil de 19166.

5. Espcies de compromisso arbitral
   Segundo dispe o art. 9 da Lei da Arbitragem, o compromisso pode ser judicial ou extrajudicial. A
primeira hiptese pressupe demanda em andamento. Nesse caso, celebrar-se- o compromisso no
prprio processo, por termo nos autos. Se ainda no foi ajuizada nenhuma demanda, o compromisso
extrajudicial poder ser celebrado por escritura pblica ou escrito particular, assinado pelas partes e
por duas testemunhas.
   Celebrado o compromisso na pendncia da lide, cessam as funes do juiz togado, que passam a ser
exercidas pelos rbitros, inclusive a de proferir deciso. Aperfeioado o compromisso extrajudicial, a
ao no poder ser mais ajuizada, salvo nos casos expressos em lei. No primeiro caso, o termo ser
assinado pelas prprias partes, ou por mandatrio com poderes especiais (CC, art. 661,  2; CPC, art.
38).
   A arbitragem poder ser de direito ou de equidade, a critrio das partes, que devem ser capazes de
contratar. Podem escolher, livremente, as regras de direito que sero aplicadas na arbitragem, desde que
no haja violao aos bons costumes e  ordem pblica. Podero, tambm, as partes convencionar que a
arbitragem realize-se com base nos princpios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras
internacionais de comrcio (LA, arts. 1 e 2).

6. Requisitos legais
   O art. 10 da Lei da Arbitragem prescreve que deve constar, obrigatoriamente, do compromisso
arbitral: a) o nome, profisso, estado civil e domiclio das partes; b) o nome, profisso e domiclio do
rbitro, ou dos rbitros, ou, se for o caso, a identificao da entidade  qual as partes delegaram a
indicao de rbitros; c) a matria que ser objeto da arbitragem; d) o lugar em que ser proferida a
sentena arbitral.
   Alm dessas clusulas, consideradas essenciais, faculta o art. 11 a insero de outras, se as partes o
desejarem, que contenham: a) local, ou locais, onde se desenvolver a arbitragem; b) a autorizao para
que o rbitro ou os rbitros julguem por equidade, se assim for convencionado pelas partes; c) o prazo
para apresentao da sentena arbitral; d) a indicao da lei nacional ou das regras corporativas
aplicveis  arbitragem, quando assim convencionarem as partes; e) a declarao da responsabilidade
pelo pagamento dos honorrios e das despesas com a arbitragem; f) a fixao dos honorrios do rbitro,
ou dos rbitros.

7. Extino do compromisso arbitral
    Consoante dispe o art. 12 da Lei n. 9.307/96, extingue-se o compromisso arbitral: a) escusando-se
qualquer dos rbitros, antes de aceitar a nomeao, desde que as partes tenham declarado,
expressamente, no aceitar substituto; b) falecendo ou ficando impossibilitado de dar seu voto algum dos
rbitros, desde que as partes declarem, expressamente, no aceitar substituto; c) tendo expirado o prazo a
que se refere o art. 11, III, desde que a parte interessada tenha notificado o rbitro, ou o presidente do
tribunal arbitral, concedendo-lhe o prazo de dez dias para a prolao e apresentao da sentena arbitral.

8. Dos rbitros
   Pode ser rbitro qualquer pessoa capaz, que tenha a confiana das partes. Esto afastados os
analfabetos e os incapazes, nada impedindo, porm, sejam nomeados rbitros juzes de qualquer grau de
jurisdio, despidos, todavia, de sua funo jurisdicional7.  comum a nomeao de juzes de direito
aposentados para exercer essa funo.
   As partes nomearo um ou mais rbitros, sempre em nmero mpar, podendo nomear, tambm, os
respectivos suplentes; se em nmero par, presumem-se tambm autorizados a nomear mais um rbitro.
No havendo acordo, requerero as partes ao rgo do Judicirio a que tocaria o julgamento da causa a
nomeao.
   No desempenho de sua funo, dever o rbitro proceder com imparcialidade, independncia,
diligncia e discrio. Aplicam-se-lhe as mesmas regras sobre impedimentos e suspeies previstas para
todos os juzes (LA, art. 13), sendo equiparados aos funcionrios pblicos para os efeitos da legislao
penal.

9. Do procedimento arbitral
   Considera-se instituda a arbitragem quando aceita a nomeao pelos rbitros (LA, art. 19). Aps essa
fase, o nomeado s poder ser recusado mediante oposio de exceo diretamente ao rbitro ou ao
presidente do tribunal arbitral.
    lcito s partes estabelecer o procedimento a ser seguido. No havendo previso a respeito,
competir ao rbitro ou ao tribunal arbitral disciplin-lo. Sero sempre respeitados, no procedimento
arbitral, os princpios do contraditrio, da igualdade das partes, da imparcialidade do rbitro e de seu
livre convencimento (art. 21,  1 e 2), tendo este poderes para proceder a instruo probatria que
entenda conveniente ou seja requerida pelas partes.
   No curso do processo arbitral, ou antes mesmo da instaurao do tribunal arbitral, pode tornar-se
imprescindvel a concesso de medida que evite dano irreparvel ou que torne intil a deciso que ser
proferida. Na segunda hiptese, abre-se  parte necessitada a via judicial, sem que fique prejudicada a
arbitragem, apenas para que o juiz togado examine se  caso de conceder a medida cautelar; concedida a
medida, cessa a competncia do juiz togado, cabendo aos rbitros, to logo sejam investidos no cargo,
manter, cassar ou modificar a medida concedida.
   A competncia do juiz togado, portanto, ficar adstrita apenas  anlise da medida emergencial,
passando a direo do processo na sequncia aos rbitros, to logo seja instituda a arbitragem. Por conta
disso, o autor deve, ao promover a demanda cautelar, informar sempre o juiz togado acerca de sua
incompetncia, explicando que a demanda principal ser arbitral8.
   A propsito, reconheceu o Tribunal de Justia de So Paulo a possibilidade de se conceder liminar
em medida cautelar, ou antecipao de tutela, para que os scios recorrentes possam administrar, de
forma provisria e exclusiva, a empresa, independentemente da participao dos demais scios, at que a
sociedade seja dissolvida total ou parcialmente, no juzo arbitral, conforme conveno contratual9.

10. Da sentena arbitral
   A sentena arbitral ser proferida no prazo estipulado pelas partes, ou no prazo de seis meses,
contado da instituio da arbitragem ou da substituio do rbitro, caso nada tenha sido convencionado
(LA, art. 23). Produz entre as partes, e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentena proferida pelos
juzes togados. Sendo condenatria, constitui ttulo executivo (art. 31).
   Dever ser prolatada em documento escrito, apresentando, obrigatoriamente: relatrio; os fundamentos
da deciso, com exposio das questes de fato e de direito analisadas, e indicao de eventual
julgamento por equidade; dispositivo em que estaro resolvidas as questes submetidas  arbitragem,
com prazo para o seu cumprimento; e a data e o lugar em que foi proferida, com a assinatura do rbitro.
   O art. 32 da lei em epgrafe declara nula a sentena se: a) for nulo o compromisso; b) emanou de
quem no podia ser rbitro; c) no contiver os requisitos do art. 26 da mesma lei; d) for proferida fora
dos limites da conveno de arbitragem; e) no decidir todo o litgio submetido  arbitragem; f)
comprovado que foi proferida por prevaricao, concusso ou corrupo passiva; g) proferida fora do
prazo, respeitado o disposto no art. 12, III, da referida lei; h) forem desrespeitados os princpios de que
trata o art. 21,  2, da aludida lei10.
   Preceitua, ainda, o art. 34 que a sentena arbitral estrangeira ser reconhecida ou executada no Brasil
de conformidade com os tratados internacionais com eficcia no ordenamento interno e, na sua ausncia,
estritamente de acordo com os termos da mesma lei, devendo ser homologada pelo rgo competente. No
Brasil, tradicionalmente, outorgava-se ao Supremo Tribunal Federal a competncia originria para a
homologao de sentenas arbitrais estrangeiras. Todavia, a Emenda Constitucional n. 45, de 8 de
dezembro de 2004, acrescentou ao art. 105 da Constituio Federal a alnea i, estabelecendo a
competncia do Superior Tribunal de Justia para "a homologao de sentenas estrangeiras e a
concesso de exequatur s cartas rogatrias".

11. Irrecorribilidade da deciso arbitral
   O rbitro  juiz de fato e de direito, e a sentena que proferir no fica sujeita a recurso ou a
homologao pelo Poder Judicirio (LA, art. 18). Na legislao revogada, em princpio no cabia
recurso da deciso arbitral, mas podia ser convencionada a recorribilidade. Havia, portanto, o
compromisso sem recurso e com recurso. Hoje, entretanto, no se admite que fique sujeita a recurso ou a
homologao pelo Poder Judicirio. Mas pode ser impugnada judiciariamente a sentena arbitral, se for
nula, nas hipteses previstas no art. 32, retrotranscrito (v. n. 10).
   Dispe o art. 33 da Lei da Arbitragem que a parte interessada poder pleitear ao rgo do Poder
Judicirio competente a decretao de nulidade nos referidos casos, e que a demanda seguir o
procedimento comum, previsto no Cdigo de Processo Civil, devendo ser proposta no prazo de at
noventa dias aps o recebimento da notificao da sentena arbitral ou de seu aditamento ( 1).
   A decretao da nulidade da sentena arbitral tambm poder ser arguida mediante impugnao,
conforme os arts. 475-L, II, e 475-N, IV, do Cdigo de Processo Civil, se for exigido o seu cumprimento.




1 Instituies de direito civil, v. III, p. 514.
2 "Juzo arbitral. Execuo. Contrato de exportao. Alegao, pela parte contrria, da existncia de clusula compromissria ou compromisso
arbitral. Impossibilidade do julgamento e processamento do feito pelo juzo comum. Extino do processo sem julgamento do mrito" (RT,
759/125).
3 Direito civil, v. 3, p. 378.
4 RT, 777/189.
5 Instituies, cit., v. III, p. 516.
6 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 379.
7 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 406.
8 Carlos Alberto Carmona, Arbitragem e processo, p. 265-269.
9 AgI 388.797-4/1-00, 10 Cm. Dir. Priv., rel. Des. Testa Marchi, j. 10-5-2005.
10 "Sentena arbitral. Tutela antecipada. Inviabilidade de se conceder a medida para o fim de anular e suspender os efeitos da deciso
arbitral. Impossibilidade de se impedir ao executante de exercer o seu direito  execuo, pois o direito de ao  de ordem constitucional.
Caso, ademais, que no se encontra dentro das hipteses que autorizam a nulidade da sentena arbitral. Nulidade que pode ser alegada em
regular embargos do devedor" (RT, 803/262). "Sentena estrangeira. Homologao. Compromisso celebrado entre a requerente e a requerida
relativo a direitos patrimoniais disponveis. Alegada nulidade da citao feita por via postal, antes da vigncia da Lei 9.307/96.
Inadmissibilidade, se configurado o comparecimento e a consequente aceitao do juzo arbitral" (STF, RT, 789/153).
                                    Segunda Parte
                               DOS ATOS UNILATERAIS
                     INTRODUO AO ESTUDO DOS ATOS UNILATERAIS

1. Os atos unilaterais como fontes de obrigaes
   O direito romano, baseado em classificao inicialmente feita por Gaio no Comentrio III, n. 88, das
Institutas, considerava que a obrigao ora nasce do contrato, ora do delito ("vel ex contractu nascitur
vel ex delicto"). Essa classificao constava tambm das Institutas de Justiniano. O mesmo Gaio, em
outra passagem do Digesto, mostra-se mais minucioso e mais extenso, admitindo outras causas menos
precisas. Com a evoluo do tempo essas vrias causas ficaram definidas, concentrando-se nas
expresses "quase contrato" e "quase delito". As fontes das obrigaes passaram a ser, desse modo, o
contrato, o quase contrato, o delito e o quase delito. A gesto de negcios era considerada quase
contrato. Delito era o ato ilcito doloso, e quase delito, o ato ilcito culposo1.
   Essa noo estendeu-se  doutrina moderna de origem romanstica, sendo adotada por vrios cdigos
civis europeus, como o Cdigo Napoleo de 1804, o italiano de 1865 e o espanhol de 1889, bem como
pelas Ordenaes do Reino (Afonsinas, Manuelinas e Filipinas). Posteriormente, por influncia de
Pothier, a lei passou a integrar a referida classificao, no Cdigo Civil francs2.
   Hodiernamente, predomina o entendimento de que a lei  a fonte primacial das obrigaes. Estas
emanam direta e imediatamente da vontade do Estado, por intermdio da lei (como a de pagar alimentos
aos parentes necessitados, ser eleitor, pagar tributos etc.) ou da vontade humana, por meio dos contratos,
das declaraes unilaterais da vontade e dos atos ilcitos, dolosos e culposos. Como  a lei que d
eficcia a todos esses fatos, transformando-os em fontes diretas ou imediatas, aquela constitui fonte
mediata ou primria das obrigaes.  a lei, com efeito, que disciplina os efeitos dos contratos, que
obriga o declarante a pagar a recompensa prometida e que impe ao autor do ato ilcito o dever de
ressarcir o prejuzo causado.
   H obrigaes que, entretanto, resultam diretamente da lei, como a de prestar alimentos (CC, art.
1.694), j mencionada, a de indenizar os danos causados por seus empregados (CC, art. 932, III), a
propter rem imposta aos vizinhos etc. Nestes casos ela atua como fonte imediata da obrigao. A lei
est, portanto, sempre presente, ora como fonte imediata, ora como fonte mediata das obrigaes. CAIO
MRIO, com clareza e preciso, obtempera que "ora o ordenamento jurdico atua, deixando mais larga
margem de participao  vontade humana, e desenha o zoneamento das obrigaes nascidas do contrato
ou da declarao unilateral de vontade; ora procede na criao de obrigaes em cuja formao avulta a
vontade da lei"3.
   Os fatos humanos que o Cdigo Civil de 1916 considerava geradores de obrigao eram: a) os
contratos; b) as declaraes unilaterais da vontade; e c) os atos ilcitos, dolosos e culposos.

2. A disciplina dos atos unilaterais no Cdigo Civil de 2002
   O Cdigo Civil de 1916 considerava as declaraes unilaterais da vontade fontes autnomas das
obrigaes, contemplando, porm, apenas os "Ttulos ao portador" (arts. 1.505 a 1.511) e a "Promessa
de recompensa" (arts. 1.512 a 1.517) no Ttulo VI, sob a denominao "Das obrigaes por declarao
unilateral da vontade".
   O novo diploma alterou a denominao do Ttulo, que passou a ser o VII, para "Dos Atos Unilaterais",
mantendo a Promessa de recompensa (arts. 854 a 860) e agregando a ela a Gesto de negcios (arts.
861 a 875), o Pagamento indevido (arts. 876 a 883) e o Enriquecimento sem causa (arts. 884 a 886). Os
Ttulos ao portador foram deslocados para o Captulo II (arts. 904 a 909) do Ttulo VIII, dedicado 
disciplina dos Ttulos de crdito.
   Assinale-se que a gesto de negcios e o pagamento indevido j eram disciplinados no Cdigo Civil
de 1916, mas em ttulos diversos. A primeira era tratada como contrato nominado, no Ttulo V
denominado "Das vrias espcies de contratos"; e o pagamento indevido, como um "Dos efeitos das
obrigaes", no Captulo II do Ttulo que tinha essa denominao. O enriquecimento sem causa no era
regulado em captulo prprio, embora o princpio que o veda tivesse sido adotado em dispositivos
esparsos, como, por exemplo, o art. 517, que deferia ao possuidor de m-f o direito de ser ressarcido
das benfeitorias necessrias; o art. 547, que proclamava o direito  indenizao do construtor de boa-f
em terreno alheio e outros.
   O Cdigo Civil de 2002, levando em conta o fato de haver criado um novo Livro, "Do direito de
empresa", no qual passa a tratar da empresa e seus aspectos societrios, dedicou um ttulo autnomo aos
"Ttulos de crdito", em seguida ao intitulado "Dos atos unilaterais". A matria concernente aos ttulos
de crdito no se limita ao direito civil, sendo regulada pela legislao especial em suas vrias
modalidades, cuja aplicabilidade foi ressalvada no art. 903 do novo diploma. Seguiu este, ao disciplinar
os ttulos de crdito, o modelo do Cdigo Civil italiano de 1942.
   A circunstncia de terem sido includas as normas sobre ttulos de crdito em ttulo distinto no
significa negar a estes a natureza de atos unilaterais. Trata-se de uma questo de ordem prtica, baseada
na considerao de que o grande nmero daquelas normas demandaria sua disciplina em ttulo prprio.
   A disciplina geral dos ttulos de crdito em um cdigo  criticada por autores da nomeada de MESSINEO
e ASCARELLI, no direito italiano, no qual o novo diploma foi buscar o modelo. O carter subsidirio do
novo diploma, ressalvado no art. 903 j mencionado, tem sido apontado no Brasil como fator que torna
realmente discutvel a oportunidade de tal disciplina, considerando-se que a matria j est
suficientemente regulada no ordenamento jurdico ptrio4.
   Todavia, esse mesmo argumento pode ser utilizado para justificar a sistemtica adotada, pois
inexistir o risco de conflitos de interpretao, uma vez mantida a legislao especial, aplicando-se
apenas supletivamente as novas normas estatudas no Cdigo de 2002.




1 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, p. 1-2.
2 Newton de Lucca, Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. XII, p. 3-4.
3 Instituies, cit., v. III, p. 2.
4 Slvio Venosa, Direito civil, v. III, p. 439-440; Newton de Lucca, Comentrios, cit., v. XII, p. 119-124.
                                      Captulo I
                             DA PROMESSA DE RECOMPENSA

1. Conceito e natureza jurdica
   Como foi dito na Introduo, os atos unilaterais, assim como os contratos e os atos ilcitos, constituem
fontes de obrigaes. O novo Cdigo Civil disciplina, no Ttulo VII dedicado aos primeiros, em primeiro
lugar, a promessa de recompensa.
   Diverge-se na doutrina a respeito da natureza jurdica do instituto. Uma corrente no a distingue da
oferta dirigida a qualquer pessoa indeterminadamente, a qual  reputada aceita pelos receptores
sucessivos. Neste caso, o vnculo obrigatrio s se forma com a manifestao do terceiro que preencheu
a condio ou desempenhou o servio, aceitando-a. Outra corrente, no entanto, considera a promessa de
recompensa negcio jurdico unilateral, que obriga aquele que emite a declarao de vontade desde o
momento em que ela se torna pblica, independente de qualquer aceitao1.
   O Cdigo Civil adotou a segunda corrente, realando o carter vinculante dessa declarao unilateral
da vontade. A promessa de recompensa no  mera promessa de contrato, mas uma obrigao j
assumida com a prpria declarao. Segundo LIM ONGI FRANA2, a promessa de recompensa traz uma
obrigatoriedade nsita. O promitente vincula-se obrigacionalmente, ainda que o aceitante haja executado
o trabalho desinteressadamente sem ter sido impelido pelo desejo de obter a recompensa prometida3.
   Dispe o art. 854 do Cdigo Civil que "aquele que, por anncios pblicos, se comprometer a
recompensar, ou gratificar, a quem preencha certa condio, ou desempenhe certo servio, contrai
obrigao de cumprir o prometido". O dispositivo  claro ao proclamar que o promitente, ao declarar
que se prope a recompensar ou gratificar terceiro, assume a obrigao de cumprir o prometido.
   A promessa de recompensa pode assim ser definida como "o ato obrigacional de algum que, por
anncio pblico, se compromete a recompensar, ou gratificar, pessoa que preencha certa condio ou
desempenhe certo servio"4. As hipteses mais comuns de promessa de recompensa so as feitas a quem
encontrar determinado objeto ou animal de valor ou de estimao, ou pessoa desaparecida, ou fornecer
informaes para a captura de criminosos.
   O fundamento da obrigatoriedade da promessa de recompensa reside apenas secundariamente em
razes ticas de respeito  palavra dada, mais precipuamente na reao e expectativa que gera no meio
social, expectativa esta que deve ser respeitada e protegida, como bem assinala Silvio Rodrigues, nestes
termos: "Parece-me, entretanto, que essa razo de carter subjetivo  menos importante para justificar a
obrigatoriedade da promessa. A meu ver,  em considerao s pessoas a quem a promessa se dirige que
a lei compele o promitente a cumprir o prometido. De resto, o fato de a promessa se enderear
indiscriminadamente ao pblico em geral, torna mais urgente a interferncia do legislador. Isso porque,
como disse, a promessa provoca, ordinariamente, uma reao no meio social, que a lei no pode ignorar.
Da conferir ao ao beneficirio, que, tendo preenchido a condio da proposta, pode reclamar a
recompensa estipulada"5.

2. Requisitos
   Para que se torne obrigatria a promessa de recompensa, entretanto, so exigidos trs requisitos
especficos: a) que lhe tenha sido dada publicidade; b) a especificao da condio a ser preenchida ou o
servio a ser desempenhado; e c) a indicao da recompensa ou gratificao.
   Alm dos mencionados pressupostos especficos, devem ser observados os requisitos gerais de
validade dos negcios jurdicos unilaterais e bilaterais, elencados no art. 104 do Cdigo Civil, quais
sejam, promitente capaz; objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; e forma no defesa em lei.
   O art. 854 retrotranscrito refere-se expressamente a "anncios pblicos", demonstrando que a
publicidade  pressuposto do vnculo obrigacional. No  relevante o meio pelo qual a proposta 
veiculada. Pode ser difundida pela imprensa (jornal, alto-falante, rdio e televiso) ou constar de
cartazes ou folhetos afixados ou distribudos em locais de grande acesso de pessoas etc.
   A publicidade deve dirigir-se a pessoas indeterminadas, ainda que pertencentes a um grupo
determinado, como uma escola, uma associao, um clube etc. No pode haver individualizao, sob
pena de a hiptese se transformar em negcio bilateral. Segundo PONTES DE MIRANDA, "o nmero mnimo
para que a promessa seja ao pblico  o de dois; o mximo, a humanidade". Aduz o incomparvel jurista
ptrio: "Sempre que h duas pessoas ou mais, h publicidade, salvo se no se coadunar com a natureza
da promessa to estreita esfera de atuao"6. Havendo publicidade, est cumprido o requisito,
independentemente da constatao de ter chegado ao conhecimento das pessoas. Basta, portanto, a
simples possibilidade de comunicao.
   Em segundo lugar, deve o promitente especificar o objeto da promessa, ou seja, a condio a ser
preenchida ou o servio a ser desempenhado pelo pblico em geral. Pode tratar-se de uma ao, como na
hiptese de se prometer milhes de dlares quele que fornecer informaes que possibilitem a
descoberta do paradeiro de determinada pessoa (SADDAM HUSSEIN ou OSAM A BIN LADEN, p. ex.), ou de um
ato omissivo, como a recompensa prometida aos alunos que no faltarem a nenhuma aula durante todo o
ano letivo.
   A indicao da recompensa ou gratificao, pelo promitente, tambm se faz necessria para a
vinculao deste. H vrias formas de recompensa, podendo consistir em entrega de uma coisa,
caracterizando uma obrigao de dar, ou a realizao de certa atividade por parte do promitente,
configurando uma obrigao de fazer ou no fazer (pagamento de tratamento mdico ou de determinado
curso, p. ex.).
   Na "maioria dos casos, como observa CUNHA GONALVES, o anncio menciona apenas esta declarao:
do-se alvssaras, ou ento ser recompensado, no se fixando a quantia ou o objeto da recompensa.
Ficar ento a fixao a critrio exclusivo do promitente? Evidentemente, no. Em caso de desacordo, a
recompensa ser arbitrada pela autoridade judiciria, em consonncia com o vulto do servio prestado,
despesas e incmodos da outra parte"7.
   A promessa de recompensa pode ser feita por particulares ou por fornecedores ou prestadores de
servios. Quando configurar tpica relao de consumo, aplicam-se-lhe os princpios protetivos do
Cdigo de Defesa do Consumidor e, subsidiariamente, as normas genricas do novo Cdigo Civil8.

3. Exigibilidade da recompensa
   Dispe o art. 855 do Cdigo Civil: "Quem quer que, nos termos do artigo antecedente, fizer o
servio, ou satisfizer a condio, ainda que no pelo interesse da promessa, poder exigir a
recompensa estipulada".
   Infere-se do dispositivo em apreo que, uma vez realizado o servio ou preenchida a condio, o
promitente  devedor da obrigao de recompensar ou gratificar o executor, na conformidade da proposta
divulgada. Na hiptese de no cumprimento dessa obrigao, responde o promitente, conforme a natureza
desta, por uma ao de cobrana, de perdas e danos ou de obrigao de fazer ou no fazer.
   No examina o juiz a utilidade para o promitente do ato ou conduta praticada pelo executante. Importa
saber unicamente se a atividade consistiu exatamente no que foi prometido recompensar. Da mesma
forma, no importa averiguar do interesse do executor ou de seu conhecimento da promessa. A obrigao
 exigvel, ainda que a desconhecesse9. No  necessrio, portanto, que o servio tenha sido realizado no
interesse da recompensa, sendo suficiente que corresponda s condies da promessa divulgada.
   Assevera Newton de Lucca que, para fazer jus  recompensa, "o executante deve estar legitimado a
receb-la, independentemente de sua capacidade civil. A criana de dez anos que encontra o cachorro
perdido ter direito ao prmio oferecido. A quitao ser dada pelo seu representante legal, dada a
incapacidade absoluta do menor de dezesseis anos (art. 3, inciso I, do CC)"10. A hiptese configura o
denominado ato-fato jurdico, que a lei encara como fato, sem levar em considerao a vontade, a
inteno ou a conscincia do agente, demandando apenas o ato material predeterminado11.
   "Se o ato contemplado na promessa for praticado por mais de um indivduo, ter direito 
recompensa o que primeiro o executou " (CC, art. 857). O dispositivo atende  precedncia na execuo
do servio, sem qualquer considerao de ordem pessoal. Esta somente ocorrer se a situao ou estado
das pessoas foi imposta nos anncios em que a recompensa foi prometida (como nos concursos de beleza
ou de robustez, p. ex.).
   "Sendo simultnea a execuo, a cada um tocar quinho igual na recompensa; se esta no for
divisvel, conferir-se- por sorteio, e o que obtiver a coisa dar ao outro o valor de seu quinho" (CC,
art. 858). O nosso direito no prev a diviso do prmio de acordo com a colaborao de cada um, como
consta do  669 do Cdigo Civil alemo (BGB), mas em partes iguais. Este critrio, dependendo das
circunstncias, pode no se revelar o mais justo. Tambm no  prevista a soluo consistente na venda
do objeto, para a repartio do produto, considerando-se que no corresponde ela  promessa feita e,
muitas vezes, desejada pelo executante.

4. Revogabilidade da promessa
    Uma vez emitida a promessa, dirigida a pessoa indeterminada, o promitente fica vinculado
obrigacionalmente, se no revog-la com a mesma publicidade com que a fez. Preceitua, com efeito, o
art. 856 do Cdigo Civil: "Antes de prestado o servio ou preenchida a condio, pode o promitente
revogar a promessa, contanto que o faa com a mesma publicidade; se houver assinado prazo 
execuo da tarefa, entender-se- que renuncia o arbtrio de retirar, durante ele, a oferta".
    Sublinha WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO que, "tendo marcado prazo para execuo do servio, ou
preenchimento da condio, coloca-se o promitente na mesma condio jurdica do policitante, que, nos
contratos entre ausentes, se obriga a esperar a resposta da outra parte durante certo prazo (arts. 428, n.
III, e 434, n. II). Enquanto no transcorre o prazo, a promessa tem de ficar de p e o promitente no pode
arrepender-se"12.
    O cumprimento da promessa de recompensa , portanto, obrigatrio. Se revog-la, "o candidato de
boa-f, que houver feito despesas, ter direito a reembolso" (CC, art. 856, pargrafo nico).

5. Promessa formulada em concurso pblico
   Estatui o art. 859 do Cdigo Civil que, "nos concursos que se abrirem, com promessa pblica de
recompensa,  condio essencial, para valerem, a fixao de um prazo, observadas tambm as
disposies dos pargrafos seguintes".
   Em geral, tais concursos so realizados para a apresentao de trabalhos literrios, cientficos e
artsticos. Justifica-se a soluo pelo fato de tais concursos exigirem uma grande concentrao de
esprito por parte dos concorrentes, pesquisas, estudos, esforo incomum, dispndio de energias, tempo e
dinheiro. Nesses casos, com razo estabeleceu o legislador que o promitente no pode retirar ad libitum,
arbitrariamente, a promessa, impondo-lhe a fixao de prazo. Enquanto este no se escoa, a promessa 
irrevogvel. Esse prazo , portanto, condio essencial nos concursos pblicos13.
   A deciso da "pessoa nomeada nos anncios como juiz obriga os interessados", proclama o  1 do
aludido art. 859 do Cdigo Civil. Ao participar do concurso as pessoas se submetem s suas condies,
dentre elas a de concordarem com o veredito do juiz ou dos juzes cujos nomes em regra constam do
edital. Em falta de pessoa designada para julgar o mrito dos trabalhos que se apresentarem, "entender-
se- que o promitente se reservou essa funo " (CC, art. 859,  2). Se os trabalhos tiverem mrito
igual, "proceder-se- de acordo com os arts. 857 e 858 " (art. 859,  3), isto , far-se- a partilha, se a
recompensa  divisvel, e sorteio, se indivisvel.
   A promessa visa estimular o trabalho intelectual. As obras premiadas s ficaro pertencendo ao
promitente, "se assim for estipulado na publicao da promessa" (CC, art. 860).




1 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 419.
2 Instituies de direito civil, p. 873.
3 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 419.
4 Carlos Alberto Dabus Maluf, Novo Cdigo Civil comentado, p. 767.
5 Direito civil, v. 3, p. 390.
6 Da promessa de recompensa, p. 160 e 167.
7 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 420.
8 Newton de Lucca, Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. XII, p. 13-14.
9 Slvio Venosa, Direito civil, v. III, p. 477.
10 Comentrios, cit., v. XII, p. 17.
11 Carlos Roberto Gonalves, Direito civil brasileiro, v. I, p. 300-301.
12 Curso, cit., v. 5, p. 422.
13 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 423.
                                        Captulo II
                                 DA GESTO DE NEGCIOS

1. Conceito e pressupostos
   D-se a gesto de negcios quando uma pessoa, sem autorizao do interessado, intervm na
administrao de negcio alheio, dirigindo-o segundo o interesse e a vontade presumvel de seu dono.
Segundo a definio de Clvis1,  a administrao oficiosa de negcios alheios, feita sem procurao.
   Na maioria das vezes se trata de um ato de altrusmo, em que o gestor intervm na rbita de interesses
de outra pessoa com a inteno de evitar um prejuzo para esta, mesmo sem estar por ela autorizado,
agindo de acordo com a vontade presumida do dono do negcio. D-se a gesto de negcios, por
exemplo, quando algum, presenciando em prdio alheio estragos capazes de o destruir, ajusta em nome
do proprietrio ausente, mas sem sua autorizao, um empreiteiro para o reparar2. Ou ainda quando
algum socorre pessoa desconhecida, vtima de um acidente, conduzindo-a ao hospital e tomando todas
as providncias para o seu atendimento, realizando inclusive o depsito exigido pelo nosocmio.
   Dispe a propsito o art. 861 do Cdigo Civil: "Aquele que, sem autorizao do interessado,
intervm na gesto de negcio alheio, dirigi-lo- segundo o interesse e a vontade presumvel de seu
dono, ficando responsvel a este e s pessoas com que tratar".
   Constam dessa regra os pressupostos da gesto de negcios, que so:
   a) Tratar-se de "negcio alheio". Esta expresso no tem o sentido tcnico de negcio jurdico, mas
de interesse de terceiro, em sentido amplo. Aplicam-se-lhe os preceitos ora em estudo ainda que o gestor
trate do negcio alheio pensando que era dele prprio, ou mesmo supondo que era de uma pessoa,
quando, na realidade, era de outra3.
   b) Ausncia de autorizao do dono do negcio. O dispositivo supratranscrito refere-se a interveno
em negcio alheio "sem autorizao do interessado". E o art. 864 do mesmo diploma alude 
comunicao do gestor ao dono do negcio. Este, portanto, no deve ter, at ento, conhecimento do
ocorrido, pois, caso o tenha e d sua autorizao, caracterizado estar o mandato tcito, admitido no art.
656, ou locao de servios, conforme exista ou no representao.  a espontaneidade do gestor que
caracteriza a relao jurdica.  uma atitude espontnea e improvisada, propondo-se o gestor a proceder
como o faria o prprio dono do negcio, se estivesse presente4.
   c) Atuao do gestor no interesse e vontade presumida do "dominus" (utiliter gestum). O gestor
procura fazer exatamente o que o dono do negcio desejaria, se estivesse presente. Se o negcio no 
bem gerido, pode aquele no ter os seus atos ratificados, ficando por eles pessoalmente responsvel. Se a
gesto for iniciada "contra a vontade" do interessado, "responder o gestor at pelos casos fortuitos",
no provando que teriam sobrevindo de qualquer modo, como dispe o art. 862 do Cdigo Civil.
Considera-se que, neste caso, existe abuso do gestor e s o xito do empreendimento o isentar de
qualquer responsabilidade. Se, porm, fracassar, suportar os prejuzos, ainda que derivados de caso
fortuito, salvo provando a escusa mencionada. Acrescenta o art. 863 que, "no caso do artigo
antecedente, se os prejuzos da gesto excederem o seu proveito, poder o dono do negcio exigir que
o gestor restitua as coisas ao estado anterior, ou o indenize da diferena".
   Embora o retrotranscrito art. 862 do Cdigo Civil se refira a gesto iniciada contra a vontade
"manifesta ou presumvel" do interessado, na realidade se ela contrariar a vontade manifesta do dono j
no haver gesto, "porm ato ilcito, com aplicao dos preceitos a este atinentes"5.
    Anote-se ter havido um lapsus clami do legislador na redao da parte final do mencionado art. 862.
Onde consta "ainda quando se houvesse abatido" deveria ser "ainda quando se houve abstido", ou
seja, deixado de agir.
    d) Limitar-se a ao a atos de natureza patrimonial, ou seja, a negcios, como nos mostra a prpria
denominao do instituto, porque os outros exigem sempre a outorga de poderes. Ficam, pois, excludos
da gesto de negcios os assuntos de interesse pblico, tais como os relativos s qualidades de cidado,
eleitor, jurado etc., ou os concernentes ao estado civil ou aos interesses familiares, como os de pai, filho,
cnjuge, divorciado etc., ou o matrimnio, a separao, o divrcio, a perfilhao etc. Mesmo os negcios
patrimoniais, nem todos podem ser objeto da gesto de negcios, mas somente os que so suscetveis de
ser executados por meio de mandatrio, desde que no exijam mandato expresso, como, por exemplo,
doao, conveno antenupcial e repdio de herana6.
    e) Interveno motivada por necessidade ou por utilidade, com a inteno de trazer proveito para o
dono. Por exemplo: a atuao do despachante, que recolhe imposto para cliente de outro negcio, no
ltimo dia do prazo. Este ltimo pressuposto constitui a razo de ser do referido contrato. Com efeito, a
utilidade  elemento fundamental na gesto de negcios. Sendo proveitosa a administrao, o dono do
negcio ficar vinculado aos compromissos assumidos pelo gestor, ainda que tal fato o desagrade. Tal
ocorrer mesmo que a gesto se haja iniciado contra a sua vontade presumvel e mesmo que tenha
consistido em "operaes arriscadas", excedentes da mera administrao. Nesta ltima hiptese, se o
dono do negcio quiser aproveitar-se da gesto, "ser obrigado a indenizar o gestor" por todas as
despesas e prejuzos sofridos (CC, art. 868, pargrafo nico).
    Em alguns sistemas a gesto de negcios  considerada um quase contrato, como era no direito
romano, devido  falta do acordo de vontades. No Cdigo Civil de 1916 foi tratada como contrato, "no
somente pelo paralelismo com as situaes jurdicas contratuais, como ainda porque a ratificao ulterior
a equipara ao mandato: "Rati enim habitio mandato comparatur". No Cdigo Civil de 2002 foi
deslocada para o Ttulo referente aos "Atos unilaterais", que  a sua sede mais apropriada"7.
    Embora se assemelhe ao mandato tcito, a gesto de negcios deste se distingue pela inexistncia de
prvia avena, por ser sempre gratuita e depender de ratificao (aprovao, pelo dono do negcio, do
comportamento do gestor). Quando uma pessoa, com conhecimento e sem desaprovao do dono, assume
a administrao de negcio alheio, h mandato tcito (CC, art. 656), e no gesto de negcios.

2. Obrigaes do gestor do negcio
   As obrigaes do gestor do negcio so, em regra, as do mandatrio. O Cdigo Civil, entretanto,
destaca as seguintes:
   a) Comunicar a gesto ao dono do negcio, aguardando-lhe a resposta, se da espera no resultar
perigo. Dispe nesse sentido o art. 864 do Cdigo Civil: "Tanto que se possa, comunicar o gestor ao
dono do negcio a gesto que assumiu, aguardando-lhe a resposta, se da espera no resultar perigo ".
Cumpre ao gestor, portanto, aguardar a resposta antes de tomar qualquer outra providncia. S dever
agir, sem resposta, se a demora puder acarretar algum prejuzo para o negcio.
   Recebendo a comunicao do gestor, o dono do negcio tomar uma das deliberaes assim elencadas
por WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO: a) desaprovar a gesto, caso em que a situao se reger pelo art.
874 do Cdigo Civil; b) aprov-la- expressa ou tacitamente, caso em que a gesto se converter em
mandato expresso ou tcito; c) aprov-la- na parte j realizada, desaprovando-a, porm, para o futuro;
d) constituir procurador, que assumir o negcio no p em que se achar, extinguindo-se assim a gesto;
e) assumir pessoalmente o negcio, cessando igualmente a gesto, como no caso da letra anterior"8.
   Aduz o art. 865 do Cdigo Civil que, "enquanto o dono no providenciar, velar o gestor pelo
negcio, at o levar a cabo, esperando, se aquele falecer durante a gesto, as instrues dos
herdeiros, sem se descuidar, entretanto, das medidas que o caso reclame ". Podem suceder, todavia,
fatos imprevistos que autorizem a dispensa do gestor por justa causa, tais como molstia grave e
acidente, por exemplo. A morte do dono do negcio, diferentemente do que sucede no caso do mandato,
que  celebrado intuitu personae, no faz cessar a gesto, devendo o gestor prosseguir na execuo das
medidas cabveis, enquanto aguarda instrues dos herdeiros.
   b) Envidar, nesse mister, a sua diligncia habitual, ressarcindo ao dono todo o prejuzo decorrente de
qualquer culpa na gesto. O art. 866 do Cdigo Civil preceitua, com efeito, que "o gestor envidar toda
sua diligncia habitual na administrao do negcio, ressarcindo ao dono o prejuzo resultante de
qualquer culpa na gesto". Deve o gestor, portanto, no se fazer substituir por outro e cuidar dos
interesses do dono do negcio como trataria dos seus. No dispositivo em apreo acentuam-se as
analogias com o mandato, cabendo ao gestor, em regra, as mesmas obrigaes imputveis ao mandatrio,
como j foi dito.
   c) No promover operaes arriscadas, ainda que o dono costumasse faz-las, "nem preterir
interesses deste em proveito de interesses seus ", sob pena de responder pelo caso fortuito (CC, art.
868). Lembra Caio Mrio que ainda  costume adotarem os escritores a comparao tradicional com o
bom pai de famlia. A lei, entretanto, aduz, " mais exigente, quando o responsabiliza mesmo pelo
fortuito, se preterir os interesses do dominus em proveito dos seus (Cdigo Civil, art. 868). Obtemperar-
se- que o rigor  demasiado, para quem procede oficiosamente. Contudo, o princpio  certo: no era
obrigado a iniciar a gesto, mas, se intervm em negcio alheio, tem de agir com o mximo de diligncia,
para que no advenha prejuzo causado por sua intromisso"9.

3. Obrigaes do dono do negcio
   As obrigaes do dono do negcio consistem, basicamente, em:
   a ) Indenizar o gestor das despesas necessrias e dos prejuzos que houver sofrido. Nos termos do
pargrafo nico do art. 868 retrotranscrito (v. n. 1, letra e, retro), se o dominus negotti quiser aproveitar-
se da gesto, ser obrigado a indenizar o gestor das despesas necessrias e dos prejuzos que por motivo
da gesto houver este sofrido. Se, embora arriscadas, as operaes trouxerem proveito ao titular do
negcio, reembolsar este tambm as benfeitorias teis feitas pelo gestor, como prev o art. 869 do
mesmo diploma, sob pena de locupletar-se  custa alheia.
   b) Cumprir as obrigaes contradas em seu nome, reembolsando ao gestor as despesas necessrias
ou teis, se o negcio for utilmente administrado (gesto til), apreciando-se a utilidade no pelo
resultado obtido, "mas segundo as circunstncias da ocasio em que se fizerem" (CC, art. 869,  1).
Assim, mesmo sem o desejar e desde que a gesto seja til, fica o dono do negcio obrigado a honrar o
contrato, celebrado em seu nome pelo gestor, ou a reembolsar as despesas por este efetuadas, ou a
indenizar os prejuzos pelo mesmo experimentados por fora da gesto, ou a remunerar o gestor por sua
atividade, quando tal for o caso, pelos servios que resultaram proveitosos. Esta constitui, sem dvida, a
principal obrigao do dono do negcio10.
   No fica ao alvedrio do titular do negcio declarar se a administrao do gestor foi, ou no, til e
necessria, devendo tal aferio ser feita de acordo com os critrios legais. A utilidade da gesto
decorre de fatores vrios, como sejam a vontade presumvel do dono, o interesse deste, bem como as
circunstncias da ocasio em que se fizerem. Aquele que gerir utilmente negcio alheio tem ao de
cobrana contra o dono, para reembolsar-se integralmente do que despendeu e se ressarcir dos prejuzos
que experimentou11.
   Acrescenta o  2 do aludido art. 869 do Cdigo Civil que "vigora o disposto neste artigo, ainda
quando o gestor, em erro quanto ao dono do negcio, der a outra pessoa as contas da gesto".
   c) Igualmente cumprir as obrigaes assumidas em seu nome e efetuar os aludidos pagamentos quando
a gesto se proponha a acudir a prejuzos iminentes , ou redunde em proveito do dono do negcio, ou
da coisa, pois nesses casos a utilidade decorre do prprio fato (gesto necessria), como proclama o art.
870 do Cdigo Civil. Em ambas as situaes, embora o dominus fique vinculado e deva ressarcir o
gestor, a indenizao no pode exceder em importncia s vantagens obtidas com a gesto.
   d ) Reembolsar, quando obrigado legalmente a fornecer alimentos a algum e estiver ausente, ao
gestor que prest-los, ainda que no tenha ratificado o ato, bem como as "despesas do enterro" feitas
por terceiro (CC, arts. 871 e 872). A obrigao de prestar alimentos decorre dos laos de parentesco, do
casamento e da unio estvel. Configura-se a hiptese em apreo quando, no fosse a interveno do
gestor, a obrigao alimentar no seria satisfeita. Assim, se os pais abandonam os filhos e desaparecem,
e estes recebem de terceiro os meios de subsistncia, ficam aqueles responsveis perante o gestor pelo
pagamento por este realizado.
   Igualmente podem ser cobradas, de quem "teria a obrigao de alimentar pessoa falecida", as
despesas do enterro desta, ainda mesmo que "no tenha deixado bens" (CC, art. 872). Acrescenta o
pargrafo nico que "cessa o disposto neste artigo e no antecedente, em se provando que o gestor fez
essas despesas com o simples intento de bem-fazer". Quem age com a inteno de fazer uma
liberalidade plena ou movido pelo esprito de benemerncia no pode depois reclamar reembolso do que
despendeu, pois "a virtude no exige pagamento"12.
   Finalmente, dispe o art. 875 do Cdigo Civil que, se os negcios de outrem forem conexos com os do
gestor, de tal modo "que se no possam gerir separadamente", o gestor ser considerado "scio"
daquele na respectiva gerncia; mas o beneficiado com a gesto "s  obrigado na razo das vantagens
que lograr".

4. A ratificao do dono do negcio
    Dispe o art. 873 do Cdigo Civil que "a ratificao pura e simples do dono do negcio retroage ao
dia do comeo da gesto, e produz todos os efeitos do mandato".
    Ratificao  o ato pelo qual o dono do negcio, ciente da gesto, aprova o comportamento do gestor.
Ela pode ser expressa ou tcita.  desta ltima espcie quando, ciente da gesto e podendo desautoriz-
la, o dominus silencia. Neste caso, a figura da gesto se transforma na de mandato tcito.
    A afirmao de que a ratificao retroage ao dia do comeo da gesto ("omnis ratihabitio prorsus
retrotrahitur") equivale a dizer que esta se extingue, transformando-se em mandato. Por essa razo,
cessam as responsabilidades especiais que vinculam o gestor e no mais se cogitar de saber se foi til,
ou no, a gesto.  como se no tivesse havido gesto de negcios, mas apenas mandato13.
1 Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v. 5, p. 80.
2 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 3, p. 398.
3 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 426.
4 Newton de Lucca, Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. XII, p. 39-40; Eduardo Espnola, Dos contratos nominados no direito civil
brasileiro, p. 349.
5 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, p. 421.
6 Cunha Gonalves, Dos contratos em especial, p. 86-87. Aduz o consagrado mestre portugus que ficam igualmente "excludos os atos de
carter pessoal, como o testamento ou os que s determinado indivduo, de especial competncia, pode praticar: pintura de um quadro,
escultura de uma esttua, ensino de arte ou cincia".
7 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 421.
8 Curso, cit., v. 5, p. 427.
9 Instituies, cit., v. III, p. 423.
10 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 403-404.
11 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 424; Newton de Lucca, Comentrios, cit., v. XII, p. 62.
12 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 430.
13 Clvis Bevilqua, Cdigo Civil, cit., v. 5, obs. ao art. 1.343; Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 405.
                                       Captulo III
                                DO PAGAMENTO INDEVIDO

1. Conceito
   O pagamento indevido constitui um dos modos de enriquecimento sem causa. Este representa o gnero
do qual aquele  espcie. Desde o direito romano se proclama que ningum pode locupletar-se, sem
causa ou razo jurdica, com o alheio (nemo potest locupletari detrimento alterius). Por essa razo,
preceitua o art. 876 do Cdigo Civil de 2002, primeira parte: "Todo aquele que recebeu o que lhe no
era devido fica obrigado a restituir".
   O Cdigo Civil de 1916 no continha nenhuma regra genrica sobre o enriquecimento sem causa.
Todavia, aplicava o aludido princpio em dispositivos esparsos, adotando sempre solues destinadas a
afastar o locupletamento ilcito de uma pessoa  custa de outra, especialmente quando tal fato ocorria em
decorrncia de um pagamento indevido. Somente esta espcie de enriquecimento sem causa foi
disciplinada sistematicamente, em uma das sees do captulo concernente ao pagamento, que  o modo
normal de extino das obrigaes.
   O pagamento indevido e o enriquecimento sem causa tm sido regulados de modo diverso pelas
legislaes. Alguns Cdigos, como o italiano, o francs e o espanhol, por exemplo, inserem-nos no rol
dos quase contratos. O Cdigo Suo das Obrigaes os considera causas geradoras de obrigaes,
como a de restituir. O Cdigo Civil alemo, por sua vez, os concebe como uma relao de direito . O
Cdigo Civil brasileiro de 1916, ao enquadrar o pagamento indevido em uma das sees do captulo em
que regulava o pagamento, seguiu os modelos austraco e argentino.
   A propsito, salienta Clvis: "O Cdigo Civil Brasileiro no conhece uma doutrina dos quase
contratos, nem considerou o enriquecimento ilcito como figura especial de obrigao, ou como causa
geradora de obrigao, porque as suas diversas espcies no se subordinam a um princpio unificador,
segundo reconhece Endemann. Cada uma das formas por ele apresentada aparecer em seu lugar. O que
retm o preo da coisa alheia, que vendeu, comete um ato ilcito, pelo qual tem de responder. O que
recebe uma doao com encargo e no cumpre, ou a recebe para um casamento, que se no realiza, ou
celebra um contrato para um determinado fim, que se no verifica, restitui o objeto ou lhe paga o valor
em consequncia da condio resolutiva tcita, a que esto subordinadas essas relaes de direito. No
esto sem providncia no Cdigo, esses casos, como no esto todos os outros possveis"1.
   O Cdigo Civil de 2002, na esteira do Cdigo Civil portugus de 1966 (arts. 473 a 482), disciplina
o enriquecimento sem causa e o pagamento indevido no Ttulo VII, concernente aos "Atos unilaterais", ao
lado da promessa de recompensa e da gesto de negcios. Reconheceu o legislador, no pagamento
indevido, a natureza de fonte unilateral das obrigaes, por legitimar o solvens para a ao de repetio
do indbito. Assim como o pagamento devido extingue a obrigao (CC, arts. 304 a 312), o indevido cria
a obrigao de restituir2.
   Todavia, tendo em vista que o pagamento indevido  espcie de enriquecimento sem causa, sendo este
o gnero, mais correto seria o novo diploma ter tratado primeiramente deste, fixando-lhe os princpios
bsicos, e depois daquele.
   Nessa matria vigora o tradicional princpio, acolhido pelo Cdigo Civil de 2002, de que todo
enriquecimento sem causa jurdica e que acarrete como consequncia o empobrecimento de outrem induz
obrigao de restituir em favor de quem se prejudica com o pagamento. Preleciona WASHINGTON DE BARROS
MONTEIRO que, se fosse possvel, "numa nica frmula, sintetizar o contedo do pagamento indevido,
diramos que: enriquecimento + empobrecimento + ausncia de causa = indbito. Nessa frmula acham-
se reunidos os elementos constitutivos do pagamento indevido. O enriquecimento compreende no s o
aumento originrio do patrimnio do accipiens, como tambm todos os acrscimos e majoraes
supervenientes"3.
   Verifica-se assim que, alm do enriquecimento do accipiens, tambm o empobrecimento do solvens
constitui requisito para a caracterizao do indbito. Todavia, o seu principal pressuposto  a
inexistncia de causa para o pagamento, uma vez que nem todo enriquecimento  considerado injusto,
mas somente o que no representa a consequncia de uma causa lcita ou jurdica.
   Aduz o aludido art. 876 do Cdigo Civil, na segunda parte, que a mesma obrigao de restituir
"incumbe quele que recebe dvida condicional antes de cumprida a condio". Como a prestao s
se torna exigvel aps a ocorrncia de evento futuro e incerto, ela no pode ser reclamada antes de tal
fato, pois, como enfatiza CLVIS , a obrigao condicional ainda no existe e, assim, cumpri-la  dar o que
                               4


por enquanto no  devido.
   Entretanto, no ser obrigado a restituir o que recebeu o pagamento antes do termo, porque  lcito ao
devedor renunciar a ele e pagar a dvida antes do vencimento (CC, art. 133), sem poder alegar que o
credor enriqueceu indevidamente. Se o pagamento indevido tiver consistido no desempenho de
"obrigao de fazer ou para eximir-se da obrigao de no fazer", aquele que recebeu a prestao fica
na "obrigao de indenizar o que a cumpriu, na medida do lucro obtido" (art. 881).
   Tambm constitui requisito da ao de repetio de indbito que o pagamento tenha sido efetuado
voluntariamente e por erro. Dispe, com efeito, o art. 877 do Cdigo Civil: "quele que
voluntariamente pagou o indevido incumbe a prova de t-lo feito por erro ". Inexistindo erro, portanto,
mas ato refletido e consciente, afastado fica o direito  repetio. O nus da prova , como se v, do
solvens.
   A doutrina, todavia, afasta a prova do erro e defere a restituio ao solvens, nas hipteses em que no
se poderia exigir deste conduta diversa. A propsito, preleciona Newton de Lucca: "Se o pagamento foi
voluntrio, porm efetuado ad cautelam, no poderemos qualificar esse ato de coao stricto sensu, mas
identificvel ser o constrangimento, impelindo o solvens a pagar com o intuito de resguardar-se de
eventual constrio patrimonial ou penalidade. Em situaes como essa afastada fica a voluntariedade do
pagamento"5.
   Na mesma linha, afirma Silvio Venosa que no deve provar erro no s o solvens que pagar sob
coao, seno tambm o que "for colocado em uma situao na qual no tinha outra sada, como o caso
de pagamento de tributos no devidos. Neste caso, o no pagamento acarretaria uma srie de
consequncias nefastas para o contribuinte e no seria justo, do mesmo modo, recusar a repetio de
indbito ao solvens"6.
   Se o pagamento no foi efetuado espontaneamente, mas em virtude de deciso judicial, incabvel se
mostra a ao de repetio de indbito, ainda que se trate de quantia no devida, sendo adequada a ao
rescisria do julgado. A prova do erro, que pode ser de fato ou de direito e escusvel ou grosseiro , 
tambm exigida no aludido dispositivo. Entende a doutrina que efetua uma liberalidade e no tem direito
 repetio aquele que deliberadamente satisfaz o que sabe no devido7. Em caso de dvida, deve o
solvens consignar o pagamento, sob pena de assumir o risco de pagar mal e no poder invocar o
supratranscrito art. 877 do Cdigo Civil.
   A jurisprudncia tem dispensado a prova do erro e deferido a restituio ao solvens quando se trata de
pagamento de impostos, contentando-se com a prova de sua ilegalidade ou inconstitucionalidade8.
Tambm tem proclamado que a correo monetria  devida a partir do indevido pagamento e no apenas
a contar do ajuizamento da ao de repetio do indbito9. Entretanto, o Cdigo Tributrio Nacional
estabelece que os juros s so devidos desde o trnsito em julgado da sentena (art. 167, pargrafo
nico).
   Estabelece, por seu turno, a Smula 322 do Superior Tribunal de Justia: "Para a repetio de
indbito, nos contratos de abertura de crdito em conta corrente, no se exige a prova do erro".

2. Espcies de pagamento indevido
   H duas espcies de pagamento indevido: o indbito objetivo e o indbito subjetivo. D-se o objetivo
o u indebito ex re quando o erro diz respeito  existncia e extenso da obrigao, ou seja, quando o
solvens paga dvida inexistente (indbito absoluto), mas que supunha existir, ou dbito que j existiu mas
se encontra extinto, ou dvida pendente de condio suspensiva; ou, ainda, quando paga mais do que
realmente deve ou se engana quanto ao objeto da obrigao e entrega ao accipiens uma coisa no lugar de
outra. Nestes dois ltimos casos, a devoluo da coisa mantm ntegra a obrigao10.
   Configura-se o indbito subjetivo ou indebito ex persona quando a dvida realmente existe e o engano
 pertinente a quem paga (que no  a pessoa obrigada) ou a quem recebe (que no  o verdadeiro
credor).  o que acontece, por exemplo, quando algum, por engano, paga dvida da empresa da qual 
scio, supondo que se tratava de dvida pessoal; ou de quem, por engano, deposita o pagamento na conta
bancria de quem no  o verdadeiro credor, mas seu irmo cujo nome  semelhante ao daquele.
   Como esclarece ORLANDO GOM ES, "convencido de que deve, o solvens paga. Uma vez que o accipiens
verdadeiramente no  credor, ter recebido indevidamente, ainda que de boa-f.  claro, pois, que no
deve ficar com o que no lhe pertence. Mas se no devolve espontaneamente, pode ser compelido a faz-
lo. Para obrig-lo  restituio, aquele que indevidamente pagou tem a ao de repetio"11.

3. "Accipiens" de boa e de m-f
   Prescreve o art. 878 do Cdigo Civil que "aos frutos, acesses, benfeitorias e deterioraes
sobrevindas  coisa dada em pagamento indevido, aplica-se o disposto neste Cdigo sobre o
possuidor de boa-f ou de m-f, conforme o caso".
   Desse modo, aquele que recebe, de boa-f, pagamento indevido, sendo obrigado a restitu-lo, 
equiparado ao possuidor de boa-f, fazendo jus aos frutos que percebeu da coisa recebida,  indenizao
pelas benfeitorias necessrias e teis, podendo levantar as volupturias, e ao direito de reteno pelo
valor daquelas, no respondendo pela perda ou deteriorao da coisa (CC, arts. 1.214, 1.217 e 1.219).
   O accipiens de m-f, todavia, no tem direito aos frutos e responde por eles, inclusive juros e
deterioraes, desde o recebimento da coisa. No tocante s benfeitorias, ser ressarcido somente pelas
necessrias, sem direito de levantar as volupturias e de poder valer-se do jus retentionis (CC, art.
1.220). Faz jus  indenizao das benfeitorias necessrias porque, caso contrrio, o solvens
experimentaria um enriquecimento indevido.

4. Recebimento indevido de imvel
    Dispe o art. 879 do Cdigo Civil:
    "Se aquele que indevidamente recebeu um imvel o tiver alienado em boa-f, por ttulo oneroso,
responde somente pela quantia recebida; mas, se agiu de m-f, alm do valor do imvel, responde
por perdas e danos.
    Pargrafo nico. Se o imvel foi alienado por ttulo gratuito, ou se, alienado por ttulo oneroso, o
terceiro adquirente agiu de m-f, cabe ao que pagou por erro o direito de reivindicao".
    O dispositivo em tela cuida, especificamente, das hipteses em que aquele que recebeu o imvel em
pagamento (de obrigao de dar coisa certa ou sob a forma de dao em pagamento, p. ex.) tenha em
seguida efetuado nova alienao, a ttulo oneroso ou gratuito, a terceiro de boa ou m-f.
    Quando o pagamento  representado pela entrega de um imvel e se revela indevido, este deve ser
restitudo ao solvens. s vezes, no entanto, o accipiens j o alienou a terceiro. Se o fez em boa-f, por
ttulo oneroso, responde somente pela quantia recebida; mas, se agiu de m-f, alm do valor do imvel,
responde por perdas e danos. Se o terceiro adquiriu o imvel a ttulo oneroso e de boa-f, o
proprietrio, que o entregou indevidamente em pagamento, no obter sucesso na reivindicao. A lei,
nesses casos, protege o primeiro. O solvens ter direito, apenas, ao preo recebido do terceiro pelo
accipiens, que ainda responder por perdas e danos, se obrou de m-f, como supramencionado.
    Tendo que optar entre proteger o direito do proprietrio, que pagou por seu prprio erro, e o do
terceiro que agiu de boa-f, sendo conduzido a um negcio por circunstncias que induziriam qualquer
pessoa, o legislador preferiu resguardar o deste ltimo, que no colaborou para aquela situao de fato e
poderia, caso contrrio, sofrer um prejuzo injustificado. Sublinha SILVIO RODRIGUES que o legislador,
socorrendo o terceiro, "no protege apenas o interesse deste ltimo, mas tambm o da sociedade, pois a
soluo da lei atua no sentido de reforar a confiana nas relaes negociais, que se querem firmes e
estveis. Um elemento de dvida na eficcia dos registros pblicos, a perspectiva de aquele que
comprou, rodeado de todas as precaues legais, experimentar um prejuzo, representa um instrumento
perturbador da ordem, que compete ao ordenamento jurdico conjurar".
    Destarte, assevera o notvel mestre paulista, "na hiptese em que o pagamento indevido se efetuou
pela dao em pagamento de um imvel, depois alienado, a ttulo oneroso, pelo accipiens, a terceiro de
boa-f, no defere a lei ao solvens o direito de reivindicar a coisa. Pelo contrrio, compete-lhe absorver
o prejuzo, s lhe remanescendo a prerrogativa da ao regressiva contra o accipiens12.
    O proprietrio somente recuperar o imvel, sofrendo a perda o terceiro, se este o adquiriu de m-f,
isto , sabendo que o alienante o recebera indevidamente, ou se o adquiriu a ttulo gratuito. Neste caso,
no importa se agiu de boa ou de m-f. Perder o imvel para o proprietrio, nos dois casos, conforme
proclama o pargrafo nico do aludido art. 879 do Cdigo Civil.
    Assim, como esclarece com preciso novamente SILVIO RODRIGUES, "o conflito entre o interesse do
terceiro adquirente e do solvens se prope em termos diversos, porque, enquanto o solvens procura
evitar um prejuzo (certat de damno vitando), o terceiro procura alcanar um lucro, isto , quer obter o
aumento de seu patrimnio (certat de lucro captando). Ora, frequentemente, quando o legislador tem de
decidir entre o interesse de qui certat de lucro captando, em face do interesse de qui certat de damno
vitando,  o deste ltimo que ele prefere"13.
    Em resumo: se o pagamento indevido tem por objeto bem imvel, o proprietrio, provado o erro, ter
direito  reivindicao: a) se o bem ainda se encontra em poder do accipiens; b) se este o alienou a
ttulo gratuito; c) se o alienou a ttulo oneroso e o terceiro adquirente agiu de m-f. Frise-se que, em
regra, sendo o domnio o mais completo dos direitos reais, o seu titular pode perseguir e reivindicar a
coisa em poder de quem quer que ela se encontre (jus persequendi), ainda que de terceiro de boa-f. A
exceo foi aberta em favor do terceiro adquirente a ttulo oneroso e de boa-f somente na hiptese de
pagamento indevido, em que o proprietrio mostrou-se negligente, incorrendo em erro14.
   H, no entanto, uma corrente que, embora minoritria, defende o direito de sequela do proprietrio, em
qualquer hiptese, corrente esta integrada por CLVIS BEVILQUA e SERPA LOPES, dentre outros15. A soluo
adotada pela corrente majoritria decorre de interpretao a contrario sensu do pargrafo nico do
aludido art. 879 do Cdigo Civil que, deferindo ao solvens ao reivindicatria contra o adquirente de
m-f, ou que obteve o imvel a ttulo gratuito, dela afasta o que o obteve a ttulo oneroso de boa-f. O
prprio caput do dispositivo em apreo preceitua que, se o accipiens alienou de boa-f o imvel
recebido indevidamente, "responde somente pela quantia recebida".

5. Pagamento indevido sem direito  repetio
    O Cdigo Civil abre trs excees  regra que assegura o direito  repetio a quem efetua pagamento
indevido, voluntariamente e por erro.
    A primeira acha-se no art. 880, segundo o qual "fica isento de restituir pagamento indevido aquele
que, recebendo-o como parte de dvida verdadeira, inutilizou o ttulo, deixou prescrever a pretenso
ou abriu mo das garantias que asseguravam seu direito; mas aquele que pagou dispe de ao
regressiva contra o verdadeiro devedor e seu fiador".
    Trata o dispositivo do recebimento, de boa-f, de dvida verdadeira, paga por quem descobre,
posteriormente, no ser o devedor. Se o ttulo foi inutilizado, o credor no est obrigado a restituir a
importncia recebida, porque no poder mais, sem ttulo, cobrar a dvida, do verdadeiro devedor.
Contra este o solvens, que no deve ser prejudicado, dirigir a ao regressiva, para evitar o
enriquecimento indevido do ru. Assim tambm ocorrer se o accipiens de boa-f deixou prescrever a
pretenso que poderia deduzir contra o verdadeiro devedor, ou se abriu mo das garantias de seu
crdito.
     natural que, recebendo pagamento de dvida verdadeira, efetuado por quem se julga devedor, o
accipiens no tenha interesse em conservar-lhe o ttulo comprobatrio, ou se quede inerte, permitindo se
consume a prescrio em curso. Tendo de escolher entre o interesse do solvens, que pagou por erro, e o
do accipiens, que teve um comportamento normal e isento de censura, prefere o legislador o deste ltimo
e o desobriga de restituir o que recebeu16.
    A segunda exceo est contemplada no art. 882: "No se pode repetir o que se pagou para solver
dvida prescrita, ou cumprir obrigao judicialmente inexigvel". Quem paga obrigao natural,
judicialmente inexigvel, como dvida de jogo, cumpre um dever moral, que se encontra em seu ntimo.
No pode afirmar que pagou indevidamente, nem que o accipiens experimentou enriquecimento sem
causa. Embora inexigvel, a dvida, paga voluntariamente, existia. O mesmo ocorre com a dvida
prescrita.
    Por fim, dispe o art. 883: "No ter direito  repetio aquele que deu alguma coisa para obter fim
ilcito, imoral, ou proibido por lei". Se algum, por exemplo, contrata uma pessoa, pagando-lhe certa
importncia para que cometa um crime, no ter direito de repetir se esta embolsar o dinheiro e no
cumprir o prometido. Mesmo que, nesse caso, possa haver um enriquecimento ilcito do criminoso, que
embolsou o pagamento, no assiste ao solvens direito  repetio, pois o legislador deu prevalncia ao
princpio de que ningum pode valer-se da prpria torpeza (nemo auditur propriam turpitudinem
allegans). Nesse caso, "o que se deu reverter em favor de estabelecimento local de beneficncia, a
critrio do juiz", como estatui o pargrafo nico do supratranscrito dispositivo.
   Preceitua ainda o art. 42, pargrafo nico, do Cdigo de Defesa do Consumidor que "o consumidor
cobrado em quantia indevida tem direito  repetio do indbito, por valor igual ao dobro do que pagou
em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo hiptese de engano justificvel". J se
decidiu, a propsito: "Repetio do indbito. Devoluo em dobro do valor indevidamente pago. Medida
prevista no art. 42, par. n., da Lei 8.078/90. Necessidade apenas da existncia de injusta cobrana
extrajudicial, tanto por dolo como por culpa"17.




1 Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v. 4, p. 99.
2 Newton de Lucca, Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. XII, p. 76.
3 Curso de direito civil, v. 5, p. 433.
4 Cdigo Civil, cit., v. 4, p. 124.
5 Comentrios, cit., v. XII, p. 83.
6 Direito civil, cit., v. II, p. 217.
7 "Repetio de indbito. Diferenas de mensalidades escolares. Falta de comprovao dos pagamentos terem sido feitos por erro.
Improcedncia da ao. Competia ao autor, caso no concordasse com a cobrana, consign-la em juzo, nas datas dos vencimentos das
mensalidades" (TJSP, Ap. 266.145-2/0-SP, rel. Des. Quaglia Barbosa, j. 17-9-1996). "Pagamento indevido. Voluntariedade. Inocorrncia.
Usurio que se no o fizesse estaria sujeito ao corte no fornecimento de energia. O pagamento voluntrio, excludente de repetio, a que alude
a lei civil,  aquele que possa ser equiparado  liberalidade consciente, e no guarda nenhuma similitude com a situao da autora, que, no
fizesse o pagamento, estaria desde sempre sujeita ao corte no fornecimento de energia" (JTJ, Lex, 143/119).
8 "Repetio do indbito. Ocorrncia. Quantias pagas indevidamente. Entidade beneficente assistencial. Contribuio previdenciria.
Imunidade tributria. Presena dos requisitos do art. 14 do CTN" (RT, 806/370). "Repetio de indbito tributrio. Cumulao em declaratria
de inexistncia de relao tributria. Admissibilidade. Irrelevncia de no ter havido pedido anterior de restituio. Insistncia na exigncia do
tributo que equivale a implcita negativa" (RT, 644/94).
9 "Repetio do indbito fiscal. Correo monetria. Incidncia a partir do descabido recolhimento" (STF, RT, 628/246). "Repetio do
indbito tributrio. Emprstimo compulsrio. Pagamento indevido por fundao, que goza de iseno legal. Correo monetria devida a partir
do efetivo desembolso e juros da mora incidentes sobre tal valor desde a citao".
10 Newton de Lucca, Comentrios, cit., v. XII, p. 80.
11 Obrigaes, p. 303.
12 Direito civil, v. 3, p. 414.
13 Direito civil, cit., v. 3, p. 414.
14 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 436.
15 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 436, nota 8.
16 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 437; Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 416.
17 RT, 782/385.
                                    Captulo IV
                          DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA

1. Conceito
    O princpio que veda o enriquecimento sem causa, fundado na equidade, j era conhecido e aplicado
no direito romano. As aes destinadas a evitar o locupletamento de coisa alheia, sem causa jurdica,
recebiam o nome genrico de condictiones. Podem ser citadas, entre as principais, a condictio indebiti,
utilizada nos casos de pagamento por erro; a condictio causa data non secuta, para a repetio de coisa
dada por causa futura que no se verifica, como a restituio do dote quando o casamento no se realiza;
e as condictiones sine causa, previstas para as hipteses de pagamento efetuado sem causa e que se
dividiam em vrias espcies.
    Hodiernamente, vrias so as aes que tm esse objetivo, como a de repetio de indbito (em caso
de pagamento indevido), a de locupletamento ilcito (na cobrana de cheque prescrito, representativo de
um emprstimo no pago), a de indenizao etc. Constituem espcies do gnero das aes de in rem
verso. Muitas vezes o enriquecimento sem causa  chamado de enriquecimento ilcito, de
locupletamento ilcito, de enriquecimento injusto, sendo mais apropriada, todavia, a designao
adotada pelo Cdigo Civil de 2002.
    Embora no o tivesse regulamentado em captulo prprio,  indubitvel que o Cdigo Civil de 1916 o
acolheu em dispositivos esparsos, adotando sempre solues destinadas a afastar o locupletamento de
algum s custas de outrem. Assim ocorreu, por exemplo, ao determinar a restituio da importncia
recebida, em caso de pagamento indevido (art. 964); ao reconhecer o direito ao ressarcimento das
despesas da produo e custeio e das benfeitorias necessrias ao possuidor de m-f (art. 513); ao
proclamar o direito  indenizao do construtor de boa-f em terreno alheio (art. 547) etc. Somente o
pagamento indevido, que  um dos modos de enriquecimento sem causa, foi disciplinado
sistematicamente no referido diploma, podendo ser combatido por ao especfica, a de repetio do
indbito, espcie do gnero das aes de in rem verso.

2. A disciplina no Cdigo Civil de 2002
   O Cdigo Civil de 2002 dedicou um captulo especfico ao enriquecimento sem causa (arts. 884 a
886), no ttulo concernente aos "Atos Unilaterais". Dispe o art. 884 do aludido diploma:
   "Aquele que, sem justa causa, se enriquecer  custa de outrem, ser obrigado a restituir o
indevidamente auferido, feita a atualizao dos valores monetrios.
   Pargrafo nico. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu 
obrigado a restitu-la, e, se a coisa no mais subsistir, a restituio se far pelo valor do bem na
poca em que foi exigido".
   O novo diploma, de forma louvvel, supriu a omisso do legislador de 1916, traando os princpios
bsicos do enriquecimento sem causa em captulo prprio, tal como o fez o Cdigo Civil portugus de
1966 (arts. 473 a 482).
   A propsito desse instituto, salienta CAIO MRIO que "toda aquisio patrimonial deve decorrer de uma
causa, ainda que seja ela apenas um ato de apropriao por parte do agente, ou de um ato de liberalidade
de uma parte em favor de outra. Ningum enriquece do nada. O sistema jurdico no admite, assim, que
algum obtenha um proveito econmico s custas de outrem, sem que esse proveito decorra de uma causa
juridicamente reconhecida. A causa para todo e qualquer enriquecimento no s deve existir
originariamente, como tambm deve subsistir, j que o desaparecimento superveniente da causa do
enriquecimento de uma pessoa, s custas de outra, tambm repugna ao sistema (CC, art. 885). Esse  o
esprito do denominado princpio do enriquecimento sem causa, disciplinado pela primeira vez de forma
expressa no Cdigo Civil de 2002"1.
   A determinao para que a restituio do indevidamente recebido seja feita com "a atualizao dos
valores monetrios" se deve ao fato de a jurisprudncia vir-se manifestando, h longo tempo, no sentido
de que a correo monetria constitui mera recomposio do valor da moeda corrodo pela inflao,
devendo ser computada desde o momento em que foi feito o desembolso, para se evitar o enriquecimento
sem causa do devedor, sendo irrelevante a demora havida na propositura da demanda2.

3. Requisitos da ao de "in rem verso"
   So pressupostos da ao de in rem verso: a) enriquecimento do accipiens (do que recebe ou lucra);
b) empobrecimento do solvens (do que paga ou sofre o prejuzo); c) relao de causalidade entre os dois
fatos; d) ausncia de causa jurdica (contrato ou lei) que os justifique; e) inexistncia de ao especfica.
   O enriquecimento compreende no s o aumento patrimonial, como tambm qualquer vantagem obtida
pel o accipiens, como, por exemplo, a decorrente da omisso de uma despesa. O convivente, por
exemplo, evita gastos em razo dos servios domsticos prestados pela companheira, posteriormente
abandonada.
   O empobrecimento do solvens pode consistir em diminuio de seu patrimnio, como ocorre no
pagamento indevido, ou em no percepo de verba a que faz jus, como a contraprestao de servios
prestados ou a indenizao prevista em lei.
   A relao de causalidade significa que enriquecimento e empobrecimento so resultantes de um
mesmo fato. Assim, o enriquecimento do accipiens deve ter por causa o empobrecimento do solvens, e
vice-versa. Em geral, o lucro de um equivale ao prejuzo de outro. Quando isso, excepcionalmente, no
acontecer, e os valores forem diversos, a indenizao se fixar pela cifra menor. Se o enriquecimento foi
de dez e o empobrecimento de quinze, o accipiens no pode ser obrigado a devolver mais do que
recebeu. Assim, a indenizao ser de dez. Se a situao for a contrria, tambm a indenizao ser de
dez, porque o solvens no pode pretender mais do que perdeu.
   Na I Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justia Federal, foi aprovado o Enunciado
35, de seguinte teor: "A expresso `se enriquecer  custa de outrem' do art. 884 do novo Cdigo Civil
no significa, necessariamente, que dever haver empobrecimento".
   A ausncia de causa jurdica  o requisito mais importante, o que realmente configura o
enriquecimento sem causa.  muito comum, em um negcio, um dos contratantes lucrar e o outro perder.
Mas no se pode falar em enriquecimento sem causa, porque houve um contrato entre ambos, uma causa
jurdica para o lucro obtido. Configura-se o enriquecimento sem causa somente quando inexiste contrato,
ou dispositivo de lei, a justificar o aludido proveito, como ocorre no pagamento indevido. Se "A" deve a
"B", mas por engano paga a "C", este experimentar um enriquecimento sem causa, porque no era parte
no contrato. Fica, por isso, obrigado a restituir o que indevidamente recebeu (CC, art. 884).
   Prescreve o art. 885 do Cdigo Civil que "a restituio  devida, no s quando no tenha havido
causa que justifique o enriquecimento, mas tambm se esta deixou de existir". No se trata de
inovao, como assinala NEWTON DE LUCCA, visto que "a sua origem reporta-se s j citadas condictiones
sine causa do Direito Romano, constituindo uma espcie dessas: a condictio ob causam finitam,
utilizada desde aquela poca para a restituio de uma vantagem obtida, quando o motivo que lhe servia
de fundamento desaparecia"3.
    S cabe ao de in rem verso quando inexiste ao especfica. Tem ela, pois, carter subsidirio ou
residual. Dispe, com efeito, o art. 886 do novo Cdigo Civil que "no caber a restituio por
enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuzo sofrido ".
Embora, por exemplo, o locador alegue o enriquecimento sem causa,  sua custa, do locatrio que no
vem pagando regularmente os aluguis, resta-lhe ajuizar a ao de despejo por falta de pagamento, ou a
ao de cobrana dos aluguis, no podendo ajuizar a de in rem verso. Se deixou prescrever a pretenso
especfica, tambm no poder socorrer-se desta ltima. Caso contrrio, as demais aes seriam
absorvidas por ela.
    O Cdigo Civil  expresso em limitar o exerccio da ao de enriquecimento sem causa a trs anos
(art. 206,  3, IV). No tendo, todavia, a nova lei se referido expressamente ao pagamento indevido,
entende-se que o prazo extintivo para a ao dele derivada seja o geral, de 10 anos (art. 205)4.
    O Superior Tribunal de Justia j firmou posio a esse respeito. Com efeito, proclamou a Segunda
Turma que "A restituio de indbito de tarifas de gua e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional de 10
(dez) anos previsto no artigo 205 do Cdigo Civil. Precedente da Primeira Seo"5.




1 Instituies de direito civil, v. III, p. 537-538.
V. a jurisprudncia: "Loteamento fechado. Administrao entregue a associao de moradores criada para esse fim. Proprietrio que se nega
ao pagamento de sua cota-parte por no ser filiado  entidade. Inadmissibilidade. Obrigao devida ante o efetivo aproveitamento dos servios
de manuteno, conservao e segurana, sob pena de configurao de enriquecimento sem causa" (RT, 795/204). "Consrcio. Desistncia
do consorciado. Direito a restituio dos valores pagos corrigidos monetariamente. Devoluo pura e simples importa em enriquecimento sem
causa" (RT, 708/117).
2 STJ, REsp 31.791-MG, 4 T., rel. Min. Barros Monteiro, DJU, 22-4-2002, p. 212.
3 Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. XII, p. 115.
4 Silvio Venosa, Direito civil, v. II, p. 218. Na mesma linha: Cludio Michelon Jnior, Direito Restitutrio, So Paulo: Revista dos Tribunais,
2007, p. 19.
5 REsp 1.128.054-RJ, rel. Min. Eliana Calmon, j. 17-12-2009. No mesmo sentido: REsp 1.113.403-RJ, Primeira Seo, rel. Min. Teori Albino
Zavascki, j. 9-9-2009.
                                         Captulo V
                                 DOS TTULOS DE CRDITO

1. A disciplina no Cdigo Civil de 2002
   Como foi dito na introduo ao estudo dos atos unilaterais, o Cdigo Civil de 2002 dedicou um ttulo
autnomo aos "Ttulos de crdito", em seguida ao intitulado "Dos atos unilaterais". A matria  tratada
no Ttulo VII, dividido em quatro captulos: "Disposies gerais", "Do ttulo ao portador", "Do ttulo 
ordem" e "Do ttulo nominativo". Ao portador so os que se transferem por simples tradio.  ordem,
os que so transmissveis por endosso, em branco ou em preto. Nominativos, aqueles que circulam
mediante termo no registro prprio do emitente, assinado pelo proprietrio e pelo adquirente1.
   A circunstncia de terem sido includas as normas sobre ttulos de crdito em ttulo distinto no
significa negar a estes a natureza de atos unilaterais. Trata-se de uma questo de ordem prtica, baseada
na considerao de que o grande nmero daquelas normas demandaria sua disciplina em ttulo prprio.
   A matria concernente aos ttulos de crdito no se limita ao direito civil, sendo regulada pela
legislao especial em suas vrias modalidades, cuja aplicabilidade foi ressalvada no art. 903 do novo
diploma. Mesmo estando reunificadas as normas gerais do direito das obrigaes em um nico Cdigo, a
matria relativa aos ttulos de crdito no perde sua natureza mercantil e as caractersticas da
comercialidade, e continuar integrando a disciplina comercial como direito especial, como adverte
RICARDO FIUZA e tal como foi reconhecido por SYLVIO MARCONDES, responsvel pela elaborao do
anteprojeto na parte relativa ao direito de empresa2.
   O direito cambirio, desse modo, constitui um universo autnomo, que merece um estudo
pormenorizado em obras especializadas, cabendo, neste curso de cunho didtico, apenas uma breve
incurso sobre a sua teoria geral, destacando-se as noes bsicas e fundamentais.

2. Conceito de ttulo de crdito
   O Cdigo Civil de 2002 definiu o ttulo de crdito, no art. 887, como o "documento necessrio ao
exerccio do direito literal e autnomo nele contido ", que "somente produz efeito quando preencha os
requisitos da lei".
   O texto  inspirado na conhecida definio de VIVANTE, para quem ttulo de crdito  o "documento
necessrio para o exerccio do direito literal e autnomo nele mencionado"3. A diferena  que o
consagrado autor italiano usa, de forma mais adequada, a expresso "nele mencionado", em vez de "nele
contido", uma vez que o direito no est incorporado no ttulo. Os documentos exigidos para que um
determinado documento possa produzir os efeitos de um ttulo de crdito so os constantes do art. 889 do
mesmo diploma: "data da emisso, a indicao precisa dos direitos que confere, e a assinatura do
emitente".
   O ttulo de crdito constitui modalidade de declarao unilateral de vontade e configura-se quando o
agente faz uma emisso volitiva, materializada em um instrumento, obrigando-se a uma prestao
determinada, independentemente de qualquer ato de aceitao emanado de outro agente.
   O ttulo de crdito vale por si, e produz efeito obrigatrio desde o momento em que  colocado em
circulao4.  um documento que corporifica um direito, que reflete uma obrigao decorrente de um
negcio jurdico preexistente, como se observa frequentemente nos compromissos de compra e venda de
imveis, em que o comprador emite notas promissrias no valor das prestaes vincendas, para
corporificar as obrigaes deles decorrentes.
   A emisso tem por causa o contrato. Se este vier a ser desconstitudo, a validade das promissrias
ser atingida. Todavia, se estas no preencherem os requisitos legais, no perde o vendedor o direito de
cobrar o seu crdito, embora no disponha mais das facilidades de cobrana que os ttulos de crdito
concedem5. Preceitua, com efeito, o art. 888 do Cdigo Civil que "a omisso de qualquer requisito
legal, que tire ao escrito a sua validade como ttulo de crdito, no implica a invalidade do negcio
jurdico que lhe deu origem".
   O ttulo de crdito, portanto, representa uma obrigao pecuniria, mas no se confunde com ela.
Constitui um documento e, como tal, prova a existncia de uma relao jurdica, especificamente duma
relao de crdito. Representa a prova de que certa pessoa  credora de outra, ou de que duas ou mais
pessoas so credoras de outras.
   Como assinala Fbio Ulhoa Coelho6, o ttulo de crdito no , porm, o nico documento disciplinado
pelo direito. Distingue-se ele dos demais documentos representativos de direitos e obrigaes em trs
aspectos. Em primeiro lugar, refere-se o ttulo de crdito unicamente a relaes creditcias. Pela prpria
interpretao literal verifica-se que o termo "ttulo de crdito" diz respeito a documento representantivo
de um crdito (creditum, credere), ato de f, confiana do credor de que ir receber uma prestao futura
a ele devida. A segunda diferena est ligada  facilidade na cobrana do crdito em juzo, pois o ttulo
de crdito  definido pela lei processual como ttulo executivo extrajudicial (CPC, art. 585, I). E, em
terceiro lugar, ostenta ele o atributo da negociabilidade, estando sujeito a certa disciplina jurdica que
torna mais fcil a circulao do crdito, a negociao do direito nele mencionado, como sucede
corriqueiramente nas operaes de descontos bancrios.

3. Princpios fundamentais
   Da definio de Cesare Vivante, retrotranscrita, que reflete o regime jurdico disciplinador dos ttulos
de crdito, extraem-se os seus trs princpios fundamentais: cartularidade, literalidade e autonomia das
obrigaes cambiais.

3.1. Cartularidade
   O princpio da cartularidade expressa a incorporao do direito no ttulo, documento ou crtula (da o
nome do princpio). Serve, ainda, para distinguir a obrigao cartular, que  aquela constante do ttulo,
de outra estranha ao documento, que , assim, extracartular. A partir do momento em que o documento
corporifica o direito, torna-se a crtula documento necessrio e indispensvel  satisfao desse direito
por aquele que o detm, pouco importando o negcio que a ele deu origem7.
   Somente quem exibe o ttulo ou crtula pode pretender a satisfao da obrigao que ele representa.
No se presume credor quem no detm a sua posse. A aplicao do aludido princpio torna obrigatria a
exibio do original do ttulo de crdito com a petio inicial do processo de execuo. Como o ttulo de
crdito se revela, essencialmente, um instrumento de circulao do crdito representado, observa FBIO
ULHOA COELHO, "o princpio da cartularidade  a garantia de que o sujeito que postula a satisfao do
direito  mesmo o seu titular. Cpias autnticas no conferem a mesma garantia, porque quem as
apresenta no se encontra necessariamente na posse do documento original, e pode j t-lo transferido a
terceiros"8.
   A Lei das Duplicatas (Lei n. 5.474/68) permite, porm, como exceo, que o credor por duplicata
mercantil ou de prestao de servios exera seus direitos cambirios, mesmo que no se encontre na
posse do documento. O referido diploma legal prev, com efeito, o protesto por indicaes (art. 13,  1,
in fine), pelo qual o credor da duplicata retida pelo devedor pode protest-la fornecendo ao cartrio
apenas os elementos que a individualizam, bem como tambm a possibilidade de execuo judicial da
duplicata mercantil no restituda pelo devedor, desde que protestada por indicaes e acompanhada do
comprovante da entrega e recebimento das mercadorias (art. 15,  2).
   A informalidade dos negcios comerciais e a evoluo, cada vez mais rpida, da informatizao nas
transaes comerciais, tem provocado a criao de ttulos no cartularizados, como a "duplicata-
escritural", por exemplo, sob a forma de boletos bancrios enviados aos sacados, sem que os bancos
possuam meios de comprovao adequada da existncia do ttulo. A falta de regulamentao legal dessa
modalidade tem provocado a edio de provimentos das Corregedorias dos Tribunais de Justia dos
Estados, recomendando aos Oficiais de Protestos de Ttulos que se abstenham de receber para
apontamento duplicatas no aceitas, ou indicao de duplicatas no aceitas, da espcie de venda
mercantil ou de prestao de servios, quando desacompanhadas da prova do vnculo contratual que
autorize, respectivamente, a entrega do bem ou a prestao dos servios.

3.2. Literalidade
    O ttulo de crdito  um documento escrito e s vale pelo que nele est mencionado. Pelo princpio da
literalidade somente produzem efeitos jurdico-cambiais os atos constantes do prprio ttulo de crdito.
Qualquer obrigao expressa em instrumento apartado nele no estar integrada, ainda que guarde com
ele alguma relao.
    A quitao dada em recibo separado ilustra bem o aludido princpio. Quem paga parcialmente um
ttulo de crdito deve pedir a quitao na prpria crtula, pois no poder se eximir de pagar o valor
total, se ela vier a ser transferida a terceiro de boa-f. Do mesmo modo, aval dado fora do ttulo, em
separado, considera-se inexistente9.
    Para o credor, o princpio da literalidade constitui a garantia de que pode exigir todas as obrigaes
decorrentes das assinaturas lanadas na cambial. E, para o devedor, a de que no ser obrigado a mais
do que o mencionado no documento.
    O aludido princpio igualmente no se aplica inteiramente  disciplina da duplicata, uma vez que o art.
9,  1, da Lei n. 5.474/68 permite que a quitao seja dada, pelo legtimo portador do ttulo, em
documento em separado.

3.3. Autonomia
   Segundo o princpio da autonomia, quando um nico ttulo representa mais de uma obrigao, a
eventual invalidade de uma delas no prejudica as demais. A sua importncia se evidencia na circulao
do ttulo, uma vez que torna o portador da crtula titular de um direito autnomo em relao ao direito
que tinham seus antecessores.
   A obrigao de cada pessoa que firma o documento  autnoma, pois o devedor  obrigado a cumpri-
la em favor do portador ou beneficirio sem poder opor-lhe os meios de defesa que dizem respeito a
outros coobrigados. Como consequncia, no podero ser opostas ao portador de boa-f as excees
pessoais referentes ao credor originrio, no que tange  obrigao extracartular entre ele e o devedor,
emitente do ttulo (Dec. n. 2.044/1908, denominada Lei Saraiva, art. 43). Assim, por exemplo, qualquer
devedor pode alegar ausncia de literalidade em razo de o ttulo estar dilacerado, mas somente o agente
vtima de coao pode op-la como meio de defesa, no podendo faz-lo os demais coobrigados cuja
vontade no estava eivada de nenhum vcio ao contrair a obrigao10.
    Tendo em vista que as obrigaes representadas pelos ttulos de crdito so independentes entre si, os
vcios que comprometem a validade de uma relao jurdica, documentada em ttulo de crdito, no se
estendem s demais relaes abrangidas no mesmo documento. Destarte, se for emitida uma nota
promissria para pagamento, em sessenta dias, da metade do preo da compra de um veculo (negcio
originrio), e o mencionado ttulo vier a ser transferido posteriormente mediante endosso, pelo vendedor,
a terceiro, com a concordncia deste, em pagamento de uma dvida, passar a crtula a representar outras
duas relaes jurdicas: a do vendedor, satisfazendo a sua dvida junto ao terceiro; e a do devedor do
ttulo, agora em mos deste ltimo.
    Como as obrigaes so autnomas e independentes entre si, eventuais vcios que venham a
comprometer qualquer delas no influi na validade e eficcia das demais. Desse modo, se o veculo
objeto do negcio originrio  portador de algum vcio redibitrio, tal fato no exonera quem o recebeu,
e emitiu a nota promissria, de honrar o seu pagamento junto ao terceiro, a quem o vendedor o transferiu
mediante endosso. O defeito do veculo pode influir somente na relao jurdica entre os participantes da
relao originria do ttulo, mas no tem influncia no tocante aos direitos dos terceiros de boa-f, a
quem a crtula foi transferida11.
    Pode-se desdobrar o princpio da autonomia das obrigaes cambiais em dois outros subprincpios: o
da abstrao e o da inoponibilidade das excees pessoais aos terceiros de boa-f.

3.3.1. Abstrao
   A abstrao consiste na desvinculao do ttulo da causa que o originou. O ttulo pode nascer de
diversos negcios jurdicos, como um contrato de compra e venda, de mtuo, de locao etc. Todavia,
quando colocado em circulao, desvincula-se ele da relao fundamental, ou seja, do ato ou negcio
jurdico que lhe deu origem. Entre as pessoas que participaram do negcio originrio, o ttulo no se
considera desvinculado deste12.
   Como esclarece FBIO ULHOA COELHO, a abstrao somente se verifica se o ttulo circula. "Em outros
termos, s quando  transferido para terceiros de boa-f, opera-se o desligamento entre o documento
cambial e a relao em que teve origem. A consequncia disso  a impossibilidade de o devedor
exonerar-se de suas obrigaes cambirias, perante terceiros de boa-f, em razo de irregularidades,
nulidades ou vcios de qualquer ordem que contaminem a relao fundamental"13.
   Todos os ttulos gozam de autonomia. Nem todos, porm, so abstratos. Embora a maioria o seja,
como a nota promissria e a letra de cmbio, por exemplo, por se desvincularem das causas que os
originam, alguns so causais. Estes so os que declaram expressamente a relao jurdica que lhes deu
causa.  o caso da duplicata, que s pode ser emitida em decorrncia de uma venda efetiva de
mercadoria ou prestao de servio, os quais se encontram discriminados no ttulo. A abstrao s surge
quando o ttulo  posto em circulao e passa a vincular duas pessoas que no contrataram entre si, como
o possuidor atual e o devedor-emitente, unidos apenas pela crtula14.
   Em suma, nos ttulos abstratos a causa originria do negcio somente pode ser oposta entre credor
originrio e o devedor. Ela jamais poder, destarte, ser oposta contra terceiro possuidor do ttulo, a no
ser que este tenha conhecimento do vcio que o macula e esteja, portanto, agindo de m-f. A autonomia
diz respeito aos vrios obrigados mencionados no ttulo, enquanto o princpio da abstrao concerne ao
desinteresse por qualquer investigao da origem do crdito.
3.3.2. Inoponibilidade
   De acordo com o subprincpio da inoponibilidade das excees pessoais aos terceiros de boa-f, o
devedor no pode alegar, em seus embargos, matria de defesa estranha  sua relao direta com o
exequente, salvo provando a m-f deles. So, portanto, inoponveis aos terceiros as excees no
fundadas no ttulo.
   Em outras palavras, o devedor pode opor contra o credor originrio as excees pessoais que o
direito lhe confere, concernentes  relao contratual que os vincula. Todavia, em relao aos terceiros
possuidores de boa-f do ttulo, que se sucederam ao credor pela corrente de endossos, o fundamento da
obrigao est na sua assinatura constante do ttulo, que o vincula do modo inafastvel ao pagamento
daquele crdito, ao portador. Contra tais terceiros no pode, assim, opor eventuais excees pessoais
que teria contra o credor originrio15. O portador exerce direito prprio e no derivado das relaes
anteriores. Contra o possuidor da boa-f o emitente do ttulo somente poder opor os vcios formais da
crtula ou de seu contedo literal, como, por exemplo, falsidade de assinatura, ausncia de capacidade da
parte ou de requisito necessrio ao exerccio da ao, como o no vencimento da dvida etc.
   O subprincpio da inoponibilidade nada mais , portanto, do que uma extenso processual do princpio
da autonomia16.

4. Legislao aplicvel
   O Cdigo Civil de 2002 disps, no art. 903, que, "salvo disposio diversa em lei especial, regem-se
os ttulos de crdito pelo disposto neste Cdigo". Por conseguinte, as normas no novo Cdigo no
revogam nem afastam a incidncia da legislao especial sobre ttulos de crdito, cujo diploma bsico 
o Decreto n. 2.044, de 1908, conhecido como Lei Saraiva, que disciplina a nota promissria e a letra de
cmbio.
   O Brasil adotou, para regulamentao da matria relativa s letras de cmbio, notas promissrias e
cheques, as Convenes de Genebra de 1930 e 1931, responsveis pela elaborao das Leis Uniformes
sobre cambiais. A primeira dispe sobre cheque e a segunda sobre letra de cmbio e nota promissria.
As Convenes foram aprovadas pelo Decreto Legislativo n. 54, de 8 de setembro de 1964, e
promulgadas pelos Decretos n. 57.595, de 7 de janeiro de 1966, e 57.663, de 24 de janeiro de 1966.
   H uma extensa variedade de ttulos de crdito, cada qual regido por lei prpria, peculiar s suas
caractersticas. No que tange s normas gerais, as Leis Uniformes servem de fundamento e supedneo
para a legislao que disciplina os demais ttulos especficos, como, por exemplo, a Lei do Cheque (Lei
n. 7.357/85) e a das Duplicatas (Lei n. 5.474/68), legislao esta complementada por normas
administrativas, acrescidas de inmeras resolues, circulares e portarias do Banco Central.
   Todo esse feixe de decretos e leis concernentes aos ttulos de crdito no foi abalado pela entrada em
vigor do novo Cdigo Civil, pois continuam eles em vigor e aplicveis, ainda quando dispuserem
diversamente deste, que tem carter supletivo.
   Entende a doutrina que a inteno do legislador, ao introduzir o captulo intitulado "Disposies
gerais", foi deixar a porta aberta para a livre criao de ttulos inominados ou atpicos, que so aqueles
criados pela prtica empresarial sem lei especfica que os discipline, mas que se subordinam s regras
gerais, sem deixar, no entanto, de ser norma subsidiria para os ttulos de crdito tpicos nas hipteses de
lacuna das leis reguladoras destes17.
5. Espcies de ttulos de crdito
   Os ttulos de crdito podem ser classificados de diversas formas. Segundo o critrio adotado por
Fbio Ulhoa Coelho18, podem eles ser divididos: a) quanto ao modelo; b) quanto  estrutura; c) quanto s
hipteses de emisso; d) quanto  circulao.
   Quanto ao modelo, h ttulos de crdito que podem adotar qualquer forma, desde que atendidos os
requisitos da lei. So os de modelo livre, como a letra de cmbio e a nota promissria. Qualquer papel,
independentemente da forma adotada, ser nota promissria, desde que atendidos os requisitos mnimos
exigidos pela lei para essa modalidade de ttulo de crdito. So, portanto, dispensveis os formulrios
impressos, vendidos comumente nas papelarias.
   H, tambm, os ttulos de crdito que devem atender a uma forma ou padro obrigatrio, para ter
validade. Constituem os de modelo vinculado. Estes, ainda quando contenham todos os requisitos
exigidos para os ttulos de crdito, no sero considerados vlidos se no observarem a forma especial
prescrita em lei.  o que sucede com o cheque e a duplicata. O emitente do cheque deve necessariamente
fazer uso do papel fornecido pelo banco sacado, via de regra em tales. As necessidades do mundo
moderno tm proporcionado a utilizao da informatizao nas atividades bancrias, possibilitando a
impresso e obteno, pelo prprio cliente, de folhas de cheques avulsas, diretamente nos caixas
eletrnicos. Do mesmo modo, os empresrios que emitem duplicata devem utilizar modelo que obedea
s normas de padronizao formal definidas pelo Conselho Monetrio Nacional (Lei n. 5.474/68, art.
27).
   Quanto  estrutura, os ttulos de crdito se classificam em ordem de pagamento e promessa de
pagamento. Nos primeiros, o sacador, subscritor ou emitente ordena ao sacado que efetue o pagamento
de determinada importncia ao tomador, que  o beneficirio da ordem.  o que sucede, por exemplo,
com a emisso de um cheque, em que o emitente ou correntista o preenche e o entrega ao beneficirio,
que o descontar perante o banco sacado, uma vez que nele consta uma ordem para que o banco o pague
ao seu portador. O banco sacado cumprir a ordem, se atendidas as condies para tanto. As ordens de
pagamento do origem, portanto, a trs situaes jurdicas distintas. A duplicata e a letra de cmbio tm
tambm a mesma estrutura.
   A promessa de pagamento gera, todavia, apenas duas situaes jurdicas: a do promitente ou devedor,
que assume a obrigao de pagar, e a do beneficirio ou credor da promessa. Na nota promissria, por
exemplo, o emitente assume o compromisso de pagar o valor do ttulo ao beneficirio.
   Pelo terceiro critrio de classificao, que leva em conta as hipteses de emisso, os ttulos dividem-
se em causais, limitados e abstratos. So causais os ttulos que s podem ser emitidos em determinadas
hipteses autorizadas por lei. A duplicata mercantil, por exemplo, s pode ser criada para a
documentao de crdito oriundo de compra e venda mercantil. Os ttulos limitados so os que no
podem ser emitidos em certos casos. A letra de cmbio, por exemplo, no pode ser sacada pelo
comerciante para comprovar o crdito nascido da compra e venda mercantil, porque a Lei das Duplicatas
(Lei n. 5.474/68, art. 2) o probe. Finalmente, os ttulos abstratos ou no causais so os que podem ser
emitidos em qualquer situao, como o cheque e a nota promissria.
   De acordo com o quarto critrio, o da circulao dos ttulos de crdito, classificam-se estes em ao
portador e nominativos, subdividindo-se estes em  ordem e no  ordem. Distinguem-se conforme o
ato que opera a circulao de crdito. Os primeiros so aqueles emitidos sem o nome do beneficirio ou
tomador, ou com a clusula "ao portador", e que por isso circulam "por simples tradio" (CC, art.
904).
   Os nominativos  ordem "identificam o titular do crdito e se transferem por endosso, que  o ato
tpico da circulao cambiria. Os nominativos no  ordem, que tambm identificam o credor, circulam
por cesso civil de crdito"19. Estes so emitidos em benefcio de pessoa determinada, mas, em razo da
existncia de clusula "no  ordem", fica vedado o endosso20.
   O art. 890 do Cdigo Civil preceitua que se considera no escrita no ttulo eventual clusula
"proibitiva de endosso". Advirta-se que essa regra, todavia, no se aplica s letras de cmbio, notas
promissrias, duplicatas e ao cheque, uma vez que esses ttulos esto disciplinados em lei especial e o
art. 903 do mesmo diploma ressalvou as normas ditadas em leis especiais, que prevalecero quando
conflitarem com este.

6. Ttulo ao portador
    Ttulo ao portador, como j foi dito,  aquele emitido sem o nome do beneficirio ou tomador, ou com
a clusula "ao portador", transferindo-se, assim, por mera entrega ou tradio (CC, art. 904). , portanto,
dirigido a um credor annimo. O seu emitente se obriga a uma prestao ao portador que com ele se
apresentar. Dispe, com efeito, o art. 905 do Cdigo Civil: "O possuidor de ttulo ao portador tem
direito  prestao nele indicada, mediante a sua simples apresentao ao devedor ". Acrescenta o
pargrafo nico que "a prestao  devida ainda que o ttulo tenha entrado em circulao contra a
vontade do emitente".
    Segundo NEWTON DE LUCCA, no se trata, propriamente, de ter ou no ter o direito  prestao e sim de
estar ou no estar legitimado para receb-la... Prope, em consequncia, o preclaro jurista paulista que
o dispositivo em apreo seja lido e entendido da seguinte forma: "O possuidor do ttulo ao portador 
legitimado para o exerccio do direito mencionado no ttulo, mediante a apresentao deste ao
devedor"21.
    Extraem-se, do exposto, as seguintes consequncias: a) o ttulo ao portador se transmite por simples
tradio manual, sem declarao do favorecido originrio e sem qualquer comunicao ou notificao
ao subscritor ou emissor; b) o emitente libera-se pagando a qualquer detentor, ainda que no autorizado a
dele dispor e mesmo que tenha sido posto em circulao contra a vontade do devedor; c) o emissor no
pode opor a quem lhe reclama o pagamento outra defesa seno a que se baseia na ineficcia do prprio
ttulo, nulidade da sua obrigao, ou em direito pessoal oponvel ao portador, dispensado este de
justificar o seu direito, salvo se estiver de m-f, a qual dever ser provada, como no caso de
apropriao indbita ou furto do ttulo; d) o devedor no  obrigado a pagar seno contra a entrega do
prprio ttulo22.
    Na ltima hiptese, extraviado ou destrudo o ttulo, dever ser promovida a sua nulidade pela via
regular, com a emisso de novo instrumento em sua substituio. Estatui, a propsito, o art. 909 do
Cdigo Civil: "O proprietrio, que perder ou extraviar ttulo, ou for injustamente desapossado dele,
poder obter novo ttulo em juzo, bem como impedir sejam pagos a outrem capital e rendimentos ". O
devedor que efetivar o pagamento antes da intimao estar exonerado da obrigao, salvo se o legtimo
titular comprovar que ele tinha cincia do desapossamento ilcito ou do seu extravio (art. 909, pargrafo
nico).
    O procedimento a ser observado  o previsto no art. 907 do Cdigo de Processo Civil, concernente 
anulao e substituio de ttulos ao portador, citando-se o credor e eventual detentor, e, por edital, os
terceiros interessados, julgando-se, a final, ineficaz o ttulo reclamado, ordenando o juiz que outro seja
lavrado, em substituio.
    O art. 907 do Cdigo Civil declara "nulo o ttulo ao portador emitido sem autorizao de lei
especial". A proibio j constava do art. 1.511 do Cdigo Civil de 1916, porm limitada aos ttulos que
mencionassem uma obrigao de pagamento em dinheiro. O novo diploma ampliou-a, para abranger
tambm ttulos de crdito que mencionem qualquer modalidade de prestao.
    A Lei Uniforme veda a emisso de nota promissria, letra de cmbio e duplicata ao portador. Desse
modo, a regra do art. 2, II, da Lei n. 8.021/90, da poca do Governo Collor, que probe a emisso de
ttulos ao portador, no tem grande repercusso, uma vez que nos trs aludidos ttulos as leis respectivas
j vedavam a emisso ao portador. A sua aplicao limita-se aos cheques emitidos ao portador. Todavia,
a Lei n. 9.069/95, em seu art. 69, admite a emisso de cheque ao portador se o valor for inferior a R$
100,00. Desse modo, constitui requisito essencial para a liquidao dos cheques superiores a R$ 100,00
a identificao do tomador, ou seja, da pessoa em favor de quem  passada a ordem de pagamento.
    Nada impede, porm, que o ttulo seja emitido com espaos em branco ou totalmente em branco,
presumindo-se, neste caso, que o portador recebeu mandato tcito para preench-lo de conformidade com
os ajustes celebrados entre ele e o signatrio do ttulo. O Supremo Tribunal Federal cristalizou esse
entendimento na Smula 387, do seguinte teor: "A cambial emitida ou aceita com omisses, ou em
branco, pode ser completada pelo credor de boa-f antes da cobrana ou do protesto".
    O Cdigo Civil de 2002, nessa linha, dispe, no art. 891: "O ttulo de crdito, incompleto ao tempo
da emisso, deve ser preenchido de conformidade com os ajustes realizados ". Se houver abuso no
preenchimento do ttulo competir ao seu signatrio prov-lo, para ilidir a presuno de veracidade das
clusulas nele lanadas pelo tomador imediato. Contra o terceiro endossatrio que, de boa-f adquiriu o
ttulo, o devedor no poder, em princpio, opor tal exceo, salvo se aquele, "ao adquirir o ttulo, tiver
agido de m-f" (CC, art. 891, pargrafo nico).
    O ttulo ao portador padece de ineficcia por trs ordens de motivos, consoante a lio de CAIO MRIO:
a) extrinsecamente considerado, pode ser arguida a falsidade do ttulo ou a falsificao da assinatura do
emissor; b) intrinsecamente, por algumas das causas que invalidam o negcio jurdico em geral, como
incapacidade do agente ou iliceidade do objeto. Todavia, a sua natureza peculiar impede a invocao de
defeitos da vontade de que emane (erro, dolo, coao etc.), porque a dvida se incorpora no instrumento,
o qual adquire existncia autnoma e independente da vontade que o gerou. Caso contrrio, a circulao,
que  a sua tnica, seria altamente prejudicada; c) por motivo de nulidade objetiva, proclamada pela lei,
quando o subscritor faz circular ttulo representativo de quantia certa em dinheiro. Ao particular  vedada
a emisso de um instrumento dotado das caractersticas de moeda corrente. A Lei n. 8.021, de 12 de abril
de 1990, probe expressamente a emisso de ttulos e a captao de depsitos ou aplicaes ao portador
ou nominativo-endossveis23.

7. Ttulo  ordem
   Ttulo  ordem  aquele emitido em favor de pessoa determinada, tendo esta a faculdade de efetuar a
sua transferncia mediante simples lanamento da sua assinatura no prprio ttulo. Preceitua o art. 910 do
Cdigo Civil que "o endosso deve ser lanado pelo endossante no verso ou anverso do prprio ttulo".
A transferncia por endosso "completa-se com a tradio do ttulo" (art. 910,  2) e pode ser realizada
antes ou depois do seu vencimento (art. 920).
   Os ttulos  ordem distinguem-se dos nominativos pelo fato de dispensarem qualquer outra
formalidade para a sua transferncia, bastando o endosso. Os nominativos exigem a escriturao nos
livros do devedor. Nada impede, no entanto, que a transferncia dos primeiros seja feita por meio da
cesso civil. Dispe o art. 919 do Cdigo Civil que "a aquisio de ttulo  ordem, por meio diverso do
endosso, tem efeito de cesso civil". A cesso pode ser feita da mesma forma que os contratos em geral,
ao contrrio do endosso, que s  admitido mediante assinatura e declarao apostas no ttulo. Este  ato
unilateral, enquanto aquela  negcio jurdico bilateral.
   Salienta Fbio Ulhoa Coelho duas diferenas entre endosso e cesso civil de crdito: "enquanto o
endossante, em regra, responde pela solvncia do devedor, o cedente geralmente responde apenas pela
existncia do crdito; o devedor no pode alegar contra o endossatrio de boa-f excees pessoais, mas
pode suscit-las contra o cessionrio"24.

7.1. Letra de cmbio
    A letra de cmbio, a nota promissria, o cheque e a duplicata identificam o titular do crdito e se
transferem por endosso, sendo, portanto, ttulos nominativos  ordem.
    Afirma JOS MARIA WHITAKER que o direito moderno fez da letra de cmbio um ttulo de crdito, isto ,
"um ttulo capaz de realizar imediatamente o valor que representa ". A letra , pois, na sua dico, "um
ttulo representativo do valor contendo implicitamente a obrigao de realizar esse valor". Trata-se,
aduz, de "um ttulo destinado  circulao. Da provm que a clusula  ordem, isto , o antecipado
consentimento a essa circulao,  uma clusula imanente, congnita, da letra de cmbio, e que no
precisa ser expressa, nem pode ser prejudicada pelas restries de qualquer dos signatrios"25.
    Ao contrrio da nota promissria, que constitui uma promessa de pagamento, a letra de cmbio reveste
a forma de uma ordem de pagamento, pois, ao emiti-la, o sacador d uma ordem ao sacado para que
pague o valor, nela constante, ao beneficirio ou tomador. Deve ser apresentada ao sacado que, pelo
aceite, completa-lhe os atributos de liquidez e certeza da obrigao. Trata-se, como foi dito, de um ttulo
 ordem, que se cria mediante o saque, emitido em favor de algum, sendo transfervel por endosso e que
se completa pelo aceite e se garante pelo aval.
    Na letra de cmbio figuram trs personagens: a) o sacador, que d origem ao ttulo, ordenando o
pagamento; b) o aceitante, contra o qual  sacada a letra e que se torna devedor pelo aceite,
independentemente de qualquer indagao causal; e c) o tomador, que  o beneficirio. Efetuado o saque
da letra, o sacador a entrega ao tomador, que dever procurar o sacado, primeiramente, para a obteno
do aceite ou concordncia em cumprir a ordem, e, posteriormente, para receber o pagamento.
    A mesma pessoa pode, todavia, ocupar simultaneamente mais de uma posio, pois o art. 3 da Lei
Uniforme autoriza o saque da letra de cmbio  ordem do prprio sacador, que neste caso passa a
ocupar tambm a posio de tomador, ou sobre ele, quando ocupa as situaes de sacador e sacado.
    Para que possa produzir os efeitos cambiais, a letra de cmbio deve atender aos requisitos essenciais
estabelecidos nos arts. 1 e 2 da Lei Uniforme: a) as palavras "letra de cmbio", insertas no prprio
texto do ttulo, na lngua empregada para a sua redao; b) uma ordem incondicional de pagar quantia
determinada; c) o nome da pessoa que deve pagar (sacado); d) o nome da pessoa a quem, ou  ordem de
quem, deve ser feito o pagamento (tomador); e) a assinatura de quem d a ordem (sacador); f) data do
saque; g) lugar do pagamento ou a meno de um lugar ao lado do nome do sacado; h) lugar do saque ou a
meno de um lugar ao lado do nome do sacador.

7.1.1. Institutos tpicos do direito cambial
   Como j foi dito, a letra de cmbio  um ttulo  ordem, que se origina de um saque e  emitido em
favor de determinada pessoa, sendo transfervel por endosso e que se completa pelo aceite e pelo aval,
estando ainda sujeito a protesto para comprovao da falta de pagamento.
   Merecem destaque, pois, como institutos tpicos do direito cambial, o aceite, o endosso, o aval e o
protesto.
7.1.1.1. Aceite
    Efetuado o saque, a letra, que contm uma ordem de pagamento emanada do sacador,  endereada ao
sacado para aceite. Lanado-o no prprio ttulo, o sacado ou "aceitante" se vincula ao pagamento e se
torna o seu devedor principal.
    A Lei Uniforme exige, em virtude do princpio da literalidade, que o aceite seja dado na prpria letra,
para que seja vlido (art. 25). Em geral,  lanado no anverso do ttulo, embora se admita tambm o
aceite no verso do documento, desde que utilizadas as expresses "aceito", "aceitamos" ou outra
equivalente, para que no se confunda com endosso.
    O sacador ou emitente do ttulo vincula-se solidariamente ao seu pagamento e por isso deve ter plena
capacidade para os atos da vida civil. O aceite  feito pessoalmente ou por procurador com poderes
especiais (Dec. n. 2.044/1908, art. 11). Da mesma forma o sacado deve ser civilmente capaz, no
podendo ser falido. Se falecer, o inventariante poder efetivar o aceite, em nome dos sucessores dele. E,
se houver mais de um sacado, a letra dever ser apresentada ao primeiro nomeado; se este no aceitar, ao
segundo, e, assim, sucessivamente.
    Mesmo sem aceite, o ttulo que preencha todos os requisitos legais pode produzir efeitos cambiais e
ser executado, pois tal ato no  essencial para a existncia, validade e eficcia da letra. Basta a
assinatura do sacador. Na falta de aceite, este ser o devedor principal. Frise-se que o aceite  sempre
facultativo. Mesmo na hiptese de o sacado ser devedor do sacador ou tomador, ele no est obrigado a
representar essa sua dvida por um ttulo de crdito, isto , por um documento com circulao cambial. O
motorista que tenha, por exemplo, provocado culposamente um acidente e reconhecido a sua
responsabilidade e a obrigao de ressarcir os danos que causou, pode-se recusar, validamente, a
documentar sua obrigao por meio da letra que o lesado resolva sacar e lhe enderear. No h meios
jurdicos que possam vincular o sacado ao pagamento da letra de cmbio, contrariamente  sua vontade26.
    A recusa do sacado , portanto, ato plenamente vlido, embora provoque o vencimento antecipado do
ttulo. A recusa do aceite significa que a ordem de pagamento dada pelo sacador no foi atendida e,
portanto, no produziu os efeitos almejados. Neste caso, reconhece-se ao tomador o direito de exigir do
sacador o imediato pagamento da crtula. Com a circulao do ttulo, havendo endossantes, todos eles,
como devedores cambirios solidrios, responsabilizam-se, igualmente, pelo aceite e pagamento do
sacado. Assim, se este no aceitar, o possuidor poder cobr-lo do sacador ou dos endossantes27.
    Podendo recusar totalmente o aceite, o sacado pode faz-lo tambm de modo parcial. A Lei Uniforme
disciplina duas espcies de recusa parcial: a) o aceite limitativo, pelo qual o sacado reduz o valor da
obrigao que assume, dizendo que aceita at determinado valor; b) o aceite modificativo, no qual o
sacado altera a data do vencimento ou o lugar de pagamento. Como nos dois casos houve recusa de uma
parte da ordem dada pelo sacador, opera-se o vencimento antecipado do ttulo. O tomador poder, ento,
execut-lo prontamente e pela totalidade contra o sacador, cuja ordem no foi recepcionada e precisa ser
garantida. Todavia, o sacado se vincula ao pagamento da letra de cmbio nos termos do seu aceite
parcial, como preceitua o art. 26 da Lei Uniforme. Por conseguinte, o sacador que honrar o pagamento do
ttulo junto ao tomador ou outro portador poder depois cobr-lo do aceitante parcial, pela via
regressiva.
    Ao receber a letra para aceite, o sacado deve devolv-la imediatamente. A recusa na devoluo pode
ensejar sua responsabilizao por crime de apropriao indbita (CP, art. 168). O art. 24 da Lei
Uniforme declara que "o portador no  obrigado a deixar nas mos do aceitante a letra apresentada ao
aceite". Mas, por outro lado, permite que o sacado solicite que esta lhe seja apresentada uma segunda
vez, no dia seguinte quele da primeira apresentao. Tal dilao  chamada pela doutrina de "prazo de
respiro".
   Como a recusa do aceite, total ou parcial, produz efeitos contrrios ao sacador e aos demais
codevedores da letra de cmbio, se houver, a Lei Uniforme possibilita ao primeiro, no art. 22, introduzir
uma clusula proibindo a sua apresentao ao sacado, para aceite, antes do vencimento. Tal deliberao,
denominada "clusula no aceitvel", determina que o tomador, ou o portador, somente poder
apresentar o ttulo ao sacado na data designada para o seu vencimento. Com isso, o sacador se protege
contra a antecipao da exigibilidade da obrigao, que decorreria de eventual recusa do aceite,
malgrado continue responsvel pela ordem que emitiu.

7.1.1.2. Endosso
   O ttulo de crdito tem a virtude de facilitar a circulao do crdito nele representado, uma vez que o
credor pode transmitir os seus direitos a outra pessoa mediante um ato da maior simplicidade, que  o
endosso. Este se resume na mera aposio da assinatura do credor, no verso ou anverso do prprio ttulo
(CC, art. 910), e resguarda a pessoa a quem  transferido, o endossatrio, de insolvncia do devedor
originrio ou de eventuais vcios anteriores, na criao e circulao do documento.
   Pelo endosso, o credor de um ttulo de crdito com a clusula  ordem transmite os seus direitos a
uma pessoa, deixando de ser o credor. Em regra, essa transferncia no  feita gratuitamente, mas de
modo oneroso.
   Proclama o art. 893 do Cdigo Civil que "a transferncia do ttulo implica a de todos os direitos
que lhe so inerentes". Quando se menciona o nome do endossatrio ou beneficirio, se diz que o
endosso foi efetivado em preto. O endosso  em branco quando contm apenas a assinatura do
endossante, sem indicao da pessoa beneficiada pela transferncia do crdito. Neste caso o ttulo se
converter em ttulo ao portador e ter livre circulao, sendo facultado ao endossatrio, porm, a
qualquer tempo, "mud-lo para endosso em preto, complementando-o com o seu nome ou de terceiro "
(CC, art. 913).
   O art. 911 do Cdigo Civil declara legtimo possuidor "o portador do ttulo  ordem com srie
regular e ininterrupta de endossos, ainda que o ltimo seja em branco". Aquele que paga o ttulo s
est obrigado a verificar a "regularidade da srie de endossos, mas no a autenticidade das
assinaturas" (pargrafo nico)28.
    vedado o endosso parcial ou limitado a certo valor (Dec. n. 2.044/1908, art. 8,  3). Se existir,
ser nulo (CC, art. 912, pargrafo nico). Considera-se tambm "no escrita no endosso qualquer
condio a que o subordine o endossante" (art. 912, caput). Desse modo, a transferncia do ttulo
somente se efetiva de modo integral, puro e simples.
   Em regra, o endossante no responde "pelo cumprimento da prestao constante do ttulo",
ressalvada "clusula expressa em contrrio" (CC, art. 914). Se assumir a responsabilidade pelo
pagamento, torna-se "devedor solidrio" ( 1). Neste caso, pagando o ttulo, "tem o endossante ao de
regresso contra os coobrigados anteriores " ( 2). A Lei n. 7.357/85, denominada "Lei do Cheque",
contm regra diferente (art. 21), estabelecendo que o endossante garante o pagamento, salvo estipulao
em contrrio. No caso do cheque, portanto, diferentemente dos demais ttulos de crdito, deve prevalecer
a regra especial, conforme dispe o mencionado art. 903 do Cdigo Civil, retrotranscrito.
   Ocorre o chamado endosso-mandato quando o endossante no transmite os direitos inerentes ao ttulo,
mas apenas o exerccio, em seu nome, desses direitos, pelo endossatrio. Em geral  concedido a
instituies financeiras, para fins de cobrana do ttulo. Prescreve o art. 917 do Cdigo Civil que a
clusula constitutiva de mandato, lanada no endosso, "confere ao endossatrio o exerccio dos direitos
inerentes ao ttulo, salvo restrio expressamente estatuda ". Somente poder realizar novo endosso-
mandato, uma vez que no se tornou proprietrio do ttulo ( 1). E, por essa razo, deve prestar contas
ao endossante.
   O devedor do ttulo, ao ser cobrado, no pode exercer qualquer exceo que tenha contra a pessoa do
endossatrio-mandatrio, j que o ttulo a este no foi transferido, cabendo somente as excees que
porventura tenha contra o endossante (CC, art. 917,  3). Com a "morte ou a superveniente incapacidade
do endossante", no perde eficcia o endosso-mandato ( 2).
   A doutrina refere-se tambm a endosso imprprio, que se configura quando o endosso no produz um
de seus efeitos normais, que  a transferncia da titularidade do crdito. Tal ocorre em dois casos: no
endosso-mandato, j mencionado, e no endosso-cauo. Neste, o endossatrio  investido na condio de
credor pignoratcio do endossante. Como o ttulo de crdito ostenta a natureza de bem mvel, pode ser
dado em penhor. O endossante, ento, transfere o ttulo em garantia de um dbito. Como a garantia
pignoratcia se constitui pela efetiva tradio da coisa empenhada (CC, art. 1.431), faz-se necessria a
entrega do ttulo ao credor, denominado caucionado, sem que se transfira a titularidade do crdito
representado pela cambial.
   O endosso-cauo ou pignoratcio expressa-se, em geral, pela clusula "valor em garantia", "valor em
penhor" ou outra equivalente. Cumprida a obrigao garantida pelo penhor, o ttulo retorna ao
endossante. Essa modalidade  disciplinada nos arts. 18 e 19 da Lei Uniforme e no art. 918 do novo
Cdigo Civil. Dispe o  2 do ltimo dispositivo que "no pode o devedor opor ao endossatrio de
endosso-penhor as excees que tinha contra o endossante, salvo se aquele tiver agido de m-f".
Aplica-se  hiptese, portanto, o subprincpio da inoponibilidade das excees pessoais aos terceiros de
boa-f.
   Denomina-se endosso pstumo o realizado aps o protesto do ttulo por falta de pagamento. Neste
caso, segundo dispe o art. 20 da Lei Uniforme, "produz apenas os efeitos de uma cesso ordinria de
crditos". O direito  transferido a ttulo derivado, como cesso civil, e no autnomo. Registre-se que o
portador tem ao cambial contra todos os devedores que assinaram o ttulo antes do protesto, apenas
no o tendo quanto aos endossantes pstumos.
   O art. 920 do Cdigo Civil dispe, a propsito, que "o endosso posterior ao vencimento produz os
mesmos efeitos do anterior". Melhor a redao do aludido art. 20 da Lei Uniforme, verbis: "O endosso
posterior ao vencimento tem os mesmos efeitos que o endosso anterior. Todavia, o endosso posterior ao
protesto por falta de pagamento, ou feito depois de expirado o prazo fixado para se fazer o protesto,
produz apenas os efeitos de uma cesso ordinria de crditos. Salvo prova em contrrio, presume-se que
um endosso sem data foi feito antes de expirado o prazo fixado para se fazer o protesto".
   Desse modo, o endosso efetivado aps o vencimento do ttulo tem o mesmo valor do endosso anterior,
desde que antes do protesto por falta de pagamento ou do decurso do prazo respectivo29.
   Segundo FBIO ULHOA COELHO, as disposies do Plano Collor, consubstanciadas no art. 2, II, da Lei n.
8.021/90, que probe a emisso de ttulos nominativo-endossveis, no se aplicam  letra de cmbio, 
nota promissria e  duplicata, por no ter sido denunciada a Conveno de Genebra, que continua tendo
aplicao no Pas. Se se admitisse a sua aplicao aos ttulos cambiais, estaria eliminada a clusula 
ordem do direito brasileiro. Com isso, estar-se-ia vedando o endosso na letra de cmbio, na nota
promissria e na duplicata.
   Aduz o mencionado e respeitado comercialista que o art. 1, caput, da referida lei, que veda
pagamento de ttulos a beneficirios no identificados, pode ser plenamente integrado ao regime jurdico
cambial, sem o descaracterizar. Assim, afirma, "nada impede que se pratique o endosso em branco,
aquele que no identifica o endossatrio e que transforma a letra de cmbio em ttulo ao portador; nada
obsta, tambm, que a letra circule, a partir de ento, por mera tradio, que  o ato prprio de circulao
dos ttulos ao portador. Contudo, para obedecer ao ditame legal de identificao da pessoa para quem o
ttulo  pago, o endosso em branco deve necessariamente ser convertido em endosso em preto, no
vencimento"30.

7.1.1.3. Aval
   O pagamento dos ttulos de crdito em geral pode ser garantido por aval, independentemente de aceite
ou de endosso. Dispe o art. 897 do Cdigo Civil que "o pagamento de ttulo de crdito, que contenha
obrigao de pagar soma determinada, pode ser garantido por aval".
   Aduz o pargrafo nico do dispositivo em apreo que " vedado o aval parcial". Todavia, o art. 30
da Lei Uniforme admite o aval parcial ou limitado. Por se tratar de regra prevista em lei especial,
prevalece sobre a do aludido pargrafo nico, nos termos do art. 903 do Cdigo Civil, donde se conclui
ser o aval parcial possvel, tanto nas letras de cmbio e nas notas promissrias, quanto nas duplicatas e
nos cheques. A limitao  utilizao do aval parcial somente se aplica, portanto, aos ttulos de crdito
atpicos ou inominados, podendo servir, tambm, de norma supletiva para os ttulos de crdito em
geral31.
   Pode-se afirmar que o aval corresponde a uma garantia cambial, firmada por terceiro, garantindo o
pagamento do ttulo. Na realidade, estabelece-se uma garantia fidejussria especfica dos ttulos de
crdito. Como foi dito na Primeira Parte, no Captulo XVIII, item 1, o aval tambm constitui garantia
pessoal, mas no se confunde com a fiana. Esta  uma garantia fidejussria ampla, que acede a qualquer
espcie de obrigao, seja convencional, legal ou judicial. O aval, no entanto,  instituto do direito
cambirio, restrito aos dbitos submetidos aos princpios deste32. Trata-se de declarao unilateral e no
de contrato. Nos seus efeitos tambm se observa a diferena: o aval gera "responsabilidade sempre
solidria, ao contrrio da fiana, que pode s-lo, ou no"33.
   As Leis Uniformes sobre a cambial e sobre o cheque afirmam que a garantia do aval pode ser prestada
por um terceiro ou mesmo por um signatrio da letra (art. 30, 2 alnea), no caso das cambiais, e por um
terceiro, excetuado o sacado, no caso dos cheques (art. 25, 2 alnea). Malgrado o silncio a esse
respeito do retrotranscrito art. 897 do Cdigo Civil, deve-se concluir pela possibilidade de o aval ser
prestado tanto por um terceiro como tambm por um dos que figuram no ttulo.
   Assim como no endosso, d-se o aval em preto quando o avalista indica nominalmente o obrigado
avalizado; e em branco, quando no o faz. Neste caso, segundo dispe o art. 899 do Cdigo Civil, o
avalista se equipara "ao emitente ou devedor final".
   Diz a primeira parte do mencionado art. 899 do estatuto civil que "o avalista equipara-se quele cujo
nome indicar", ou seja, o avalista obriga-se no mesmo nvel de seu avalizado. O dispositivo em apreo
quis realar a mesma natureza cambiria da obrigao de ambos, avalista e avalizado. Mas isso no
significa que o avalista pode vir a ser obrigado, perante o credor do ttulo, por montante superior quele
que, em regresso, poder recuperar junto ao avalizado.
   A Lei Uniforme consagrou dois princpios fundamentais, quais sejam: o da autonomia substancial e o
d a acessoriedade formal do aval. O avalista assume, perante o credor do ttulo, uma obrigao
autnoma, mas equivalente  do avalizado. Quando o  2 do aludido art. 899 proclama que a
responsabilidade do avalista subsiste, "ainda que nula a obrigao" por ele avalizada, est acolhendo o
princpio da autonomia substancial do aval.
   Da autonomia do aval decorrem importantes consequncias. Assim, por exemplo, ainda que a
obrigao do avalizado seja nula por falta de capacidade ou falsidade de assinatura (salvo se a nulidade
decorrer de vcio de forma, hiptese em que no haver, sequer, ttulo de crdito), permanece na ntegra
a obrigao do avalista, que no fica comprometida. Ademais, eventuais direitos que beneficiam o
avalizado, como a concesso de concordata preventiva e a consequente postergao do pagamento do
ttulo, no se estendem ao avalista, que no se pode furtar ao cumprimento da obrigao, no vencimento
nele consignado34. O avalista tambm no pode arguir exceo pessoal do avalizado, mas apenas as suas
prprias excees, como, por exemplo, que foi coagido a dar o aval, ou ainda as excees comuns a
todos os devedores, como pagamento parcial da letra, falta de requisito essencial, prescrio, decadncia
etc., em razo de sua obrigao ser autnoma em relao  dele35.
    Cabe salientar que o Decreto n. 2.044/1908 autoriza o aval antecipado, dado antes do aceite ou do
endosso (art. 14). Desse modo, o tomador que no tem informaes sobre o sacado, ou tem dvidas sobre
a aceitao do ttulo, pode exigir que o sacador, antes de lhe entregar a letra, indique algum que
concorde em garantir o seu pagamento, como avalista do devedor principal. Do mesmo modo, o art. 900
do novo Cdigo Civil admite a validade do aval quando lanado aps o seu vencimento, denominado
aval pstumo, nestes termos: "O aval posterior ao vencimento produz os mesmos efeitos do
anteriormente dado". Como a Lei Uniforme  silente sobre esse assunto, o citado dispositivo legal tem
plena aplicao, uma vez que no  contrariado por lei especial.
    Assinale-se que o devedor cambial pode ter a sua obrigao garantida por mais de um avalista. Trata-
se de hiptese de avais simultneos, ou coavais. A propsito, proclama a Smula 189 do Supremo
Tribunal Federal: "Avais em branco e superpostos consideram-se simultneos e no sucessivos".
    Todavia, a partir da Lei Uniforme, tal entendimento no tem mais aplicao  letra de cmbio, que
aponta o sacador como o devedor avalizado no aval em branco. Em consequncia, todo e qualquer
avalista em branco da letra de cmbio somente pode ser considerado coavalista do mesmo avalizado.
Acontece o mesmo em relao  nota promissria e ao cheque, para os quais a lei tambm define
especificamente quem  o avalizado (Lei Uniforme, art. 77). A aludida Smula 189 do Supremo Tribunal
Federal ainda  pertinente somente em relao  duplicata, em face do critrio complexo de definio do
beneficirio do aval em branco, constante do art. 12 da Lei n. 5.474/6836.

7.1.1.4. Protesto
    Protesto  o "ato praticado pelo credor, perante o competente cartrio, para fins de incorporar ao
ttulo de crdito a prova de fato relevante para as relaes cambiais, como, por exemplo, a falta de aceite
ou de pagamento da letra de cmbio"37. Constitui a prova literal de que o portador apresentou o ttulo a
aceite ou a pagamento e que tais providncias no foram tomadas por parte do sacado ou aceitante,
respectivamente.
    Se, por exemplo, o tomador da letra procura o sacador, antes do vencimento, e lhe apresenta o ttulo
sem a assinatura do sacado, exigindo o pagamento sob alegao de recusa do aceite, tem o referido
devedor o direito de tambm exigir a comprovao desse fato, pois somente se opera o vencimento
antecipado da obrigao se o ttulo foi efetivamente apresentado ao sacado e este o recusou. A prova da
falta de aceite se faz exatamente pelo protesto da letra.
    Se o aceitante no paga a letra de cmbio no vencimento, o credor deve protest-la por falta de
pagamento nos dois dias seguintes quele em que  pagvel (Lei Uniforme, art. 44). Se tal no foi feito,
ou se a apresentao do ttulo em cartrio se deu fora desse prazo, a consequncia ser a inexigibilidade
do crdito nele mencionado contra os demais coobrigados cambirios, quais sejam, sacador, endossantes
e seus respectivos avalistas (art. 53). O endossatrio, por exemplo, que perde o prazo para a efetivao
do protesto por falta de pagamento, no pode cobrar a letra do sacador, endossante e seus avalistas,
embora possa faz-lo contra o aceitante e o avalista do aceitante, perante os quais a falta do protesto no
produz efeitos.
   Observa-se, assim, que o protesto por falta de pagamento do ttulo  necessrio no tocante aos
coobrigados cambirios, ou seja, para fins de conservao do direito creditcio contra os codevedores:
sacador e endossantes e respectivos avalistas; e  facultativo em relao ao devedor principal e seus
respectivos avalistas.
   O pagamento da letra de cmbio em cartrio, para evitar a efetivao do protesto, deve compreender
os juros e a correo monetria, alm do reembolso das despesas e custas despendidas pelo credor para
providenciar o protesto. Se este j foi efetuado, o devedor que realizar o pagamento, ou terceiro
interessado, pode requerer perante o oficial do cartrio o seu cancelamento, instruindo o pedido com o
prprio ttulo, sendo presumido o pagamento pela sua posse, ou por declarao de anuncia do credor
(Lei n. 9.492/97, art. 26).

7.1.2. Ao cambial
   A ao cambial , na realidade, execuo por ttulo extrajudicial, visto que os ttulos de crdito so
considerados ttulos executivos extrajudiciais na legislao processual (CPC, art. 585, I). Dispensam,
portanto, prvia ao de conhecimento. Na falta de solutio espontnea, o credor dispe de um meio
clere e eficiente para a satisfao de seu crdito.
   O credor pode executar o ttulo contra todos os devedores: o devedor principal, os codevedores e
avalistas da letra. A execuo  chamada de direta quando dirigida contra o aceitante da letra e seu
avalista, o emitente da nota promissria e seu avalista, o emitente do cheque e seu avalista, o sacado da
duplicata e seu avalista. Ser regressiva quando voltada contra os devedores coobrigados38.
   A execuo dever ser proposta no lugar indicado para o pagamento do ttulo, ou no domiclio do
devedor principal: no do sacado, se a letra tiver sido aceita; no do sacador, se no aceita. Ser
necessrio o prvio protesto para a propositura contra os coobrigados. Em virtude do princpio da
cartularidade, a execuo dever ser instruda com o prprio ttulo original. No se admite cpia, pois o
credor que ainda estiver na posse do original poder faz-lo circular indevidamente aps o incio da
execuo. Somente se o ttulo tiver sido juntado em outro processo ser admitida a execuo com base
em certido do oficial do cartrio, comprobatria desse fato.
   A execuo da letra de cmbio deve ser ajuizada contra o devedor principal e seu avalista em trs
anos, a contar do vencimento; contra os codevedores, em um ano, contado do protesto. Para o exerccio
da ao de regresso contra codevedor,  fixado o prazo de seis meses, a partir do pagamento ou do
ajuizamento da execuo (Lei Uniforme, art. 70).
   Consumada a prescrio, nenhum devedor ou codevedor pode ser acionado em virtude da letra de
cmbio. Todavia, se a obrigao que se encontrava representada pelo ttulo de crdito tinha origem
extracambial, como uma compra e venda, por exemplo, seu devedor poder ser demandado por ao de
conhecimento (Dec. n. 2.044/1908, art. 48) ou por monitria, nas quais a letra serve, apenas, como
comeo de prova. Essas aes so chamadas de "causais", como esclarece FBIO ULHOA COELHO, porque
discutem a causa da obrigao e no o seu documento. A prescrio da ao causal se d de acordo com
o disposto na legislao que disciplina o negcio jurdico celebrado. O termo inicial de prescrio de
ao causal, portanto, no  o exaurimento do prazo prescricional da ao cambial, mas a data em que
poderia aquela ser ajuizada.
   Enfatiza o aludido jurista paulista que "o devedor cuja obrigao tenha se originado exclusivamente
no ttulo de crdito -- como , em geral, o caso do avalista --, aps a prescrio da execuo cambial
no poder ser responsabilizado em nenhuma hiptese perante o seu credor, j que no h causa
subjacente a fundamentar qualquer pretenso ao recebimento do crdito"39.
   A defesa dos devedores  feita mediante embargos de devedor, ou por ao autnoma que tenha por
objeto a declarao de inexigibilidade ou a anulao do ttulo executivo. A desvantagem desta em
relao aos embargos de devedor  que a estes pode o juiz atribuir efeito suspensivo (CPC, art. 739-A, 
1). A ao autnoma, no entanto, no inibir o credor de ajuizar a execuo, nem importar na suspenso
desta (CPC, art. 585,  1).
   Os embargos tm natureza de processo de conhecimento. A cognio do juiz nos embargos opostos 
execuo por ttulo extrajudicial  plena porque o art. 745 do Cdigo de Processo Civil permite que
sejam deduzidas quaisquer matrias de interesse do devedor. No h limitao ao objeto dos embargos.

7.2. Nota promissria
   A nota promissria, como visto (item n. 5, retro),  uma promessa da pagamento, em que o emitente se
compromete a pagar determinada quantia ao beneficirio ou  pessoa a quem este transferir o ttulo.
   Diversamente do que sucede com as letras de cmbio, as notas promissrias do origem a apenas duas
posies jurdicas: a do emitente ou sacador e a do beneficirio ou tomador. No surge a figura do
sacado, uma vez que no h nenhuma ordem, inexistindo, por conseguinte, o aceite e demais regras
ligadas a esse instituto. Simplesmente o emitente da nota, com o saque, se responsabiliza pelo seu
pagamento, anuindo, ainda, tacitamente com eventual negociao, pelo tomador, do seu crdito junto a
terceiros. Estes se tornam titulares de um direito creditcio autnomo  relao jurdica primria, de que
havia se originado a dvida40.
   A nota promissria s produz efeitos cambirios quando revestida de todas as formalidades prescritas
por lei. Caso no as atenda, o documento produzir apenas efeitos civis. A Lei Uniforme menciona, nos
arts. 75 e 76, os seguintes requisitos da nota promissria: a) a expresso "nota promissria", inserta no
texto do ttulo, na mesma lngua utilizada para a sua redao; b) a promessa incondicional de pagar
quantia determinada; c) nome do tomador; d) data do saque; e) assinatura do subscritor; f) lugar do saque,
ou meno de um lugar ao lado do nome do subscritor. Como  exigido o "nome do tomador", no
produzir efeitos cambiais a nota promissria emitida ao portador.
   A nota promissria est disciplinada no Decreto n. 2.044/1908 (Lei Saraiva), arts. 54 a 56, e tambm
no Decreto n. 57.663/66 (Lei Uniforme), arts. 75 a 78. De acordo com o art. 56 do primeiro diploma,
so, todavia, "aplicveis  nota promissria, com as modificaes necessrias, todos os dispositivos do
Ttulo I desta lei (concernentes s letras de cmbio), exceto os que se referem ao aceite...".
   Desse modo, exceo feita ao instituto do aceite, todas as regras traadas a respeito das letras de
cmbio, atinentes a endosso, aval, protesto, ao cambial etc., aplicam-se s notas promissrias.
Todavia, algumas observaes ou ressalvas devem ser feitas. Assim:
   a) No se aplicam s notas promissrias as regras incompatveis com a sua natureza de promessa de
pagamento. Em geral, tais regras concernem  apresentao do ttulo ao sacado, para aceite, e s
consequncias da recusa ou aceitao da ordem.
   b) Proclama a Lei Uniforme, no art. 78, que se aplica ao subscritor da nota promissria as regras do
aceitante da letra de cmbio. A equiparao decorre do fato de serem ambos os devedores principais dos
respectivos ttulos. Em consequncia, o protesto do ttulo  facultativo contra o emitente da nota
promissria e respectivo avalista; a prescrio da cambiaridade e execuo da nota promissria contra o
emitente  igual  da execuo da letra contra o aceitante, ou seja, trs anos, nos termos do art. 70 da Lei
Uniforme; a falncia do subscritor antecipa o vencimento da nota promissria, como sucede com a do
aceitante (Dec. n. 2.044/1908, art. 19, II).
   c) O emitente da nota promissria  o avalizado, no aval em branco. Destarte, se o avalista no
identifica o devedor em favor do qual est prestando a garantia, considera-se que foi ao emitente da nota
que se pretendeu beneficiar (Lei Uniforme, art. 77, in fine).
   d) A nota promissria admite a modalidade "a certo termo de vista", por expressa previso legal (Lei
Uniforme, art. 78)41.

7.3. Cheque
    Cheque  ordem de pagamento  vista, emitida contra um banco ou instituio financeira que lhe seja
equiparada, a favor de terceiro ou do prprio emitente, por quem tenha proviso de fundos em poder do
sacado.
    Tal como sucede com a letra de cmbio, o saque do cheque d origem a trs situaes jurdicas
distintas: a do sacador (emitente ou subscritor) do cheque, que emite uma ordem de pagamento  vista ao
sacador; a do sacado, que ser sempre banco ou instituio financeira; e a do tomador ou beneficirio do
ttulo, que tanto pode ser terceiro quando o prprio emitente.
    O cheque  ttulo de crdito de modelo vinculado, ou seja, padronizado, devendo ser emitido no papel
fornecido pelo banco sacado ou instituio financeira assemelhada, observada a forma e dizeres
regulamentados na Resoluo n. 885/83 do Banco Central, em talonrio ou avulso. Neste ltimo caso,
pode ser fornecido por meio eletrnico. Est regulamentado pela Lei Uniforme, resultante da Conveno
de Genebra de 1931 (Dec. n. 57.595/66), que foi incorporada pela Lei n. 7.357/85, denominada Lei do
Cheque.
    Dispe esta ltima, nos arts. 1 e 2, que so essenciais ao cheque: a) a palavra "cheque", escrita no
texto do ttulo, na lngua empregada para a sua redao; b) a ordem incondicional de pagar quantia
determinada; c) o nome do banco a quem a ordem  dirigida (sacado); d) data do saque; e) lugar do saque
ou meno de um lugar junto ao nome do emitente; f) assinatura do emitente (sacador). Esta pode ser
mecnica ou por processo equivalente, por exemplo, eletrnico (art. 2, pargrafo nico).
    O emitente deve estar identificado no cheque pelo nome e nmero de inscrio no Cadastro de Pessoas
Fsicas (CPF), por exigncia do art. 3 da Lei n. 6.268/75 e respectiva regulamentao pelo Banco
Central. A Lei n. 9.069/95 exige ainda, no art. 69, um requisito essencial para os cheques superiores a R$
100,00, que  a identificao do tomador ou beneficirio.
    A emisso do cheque requer a proviso de fundos pelo emitente junto ao banco sacado. Sendo ordem
de pagamento  vista, no comporta a figura do aceite (Lei n. 7.357/85, art. 6). Difere da letra de cmbio
na medida em que depende de um prvio acordo entre sacado e emitente, pelo qual este abriu uma conta
corrente naquele, disponibilizando quantia ou fundos suficientes para o pagamento ordenado. O banco
no tem nenhuma obrigao, uma vez que no garante o pagamento do cheque. Por conseguinte, no pode
ser responsabilizado pelo credor em razo da falta ou insuficincia de fundos disponveis na conta
corrente do emitente.
    O cheque contm, implcita, a clusula " ordem", que permite a sua transmisso mediante endosso.
Poder o emitente, no entanto, inserir a clusula "no  ordem". Neste caso, a circulao do cheque ser
regida pelo direito civil e corresponder  cesso civil do crdito. O endossante  co-devedor do ttulo e
est sujeito  execuo, na hiptese de devoluo do cheque pelo banco, por insuficincia de fundos. O
endosso do cheque admite, todavia, a clusula "sem garantia", pela qual o endossante no assume
nenhuma responsabilidade cambial. Tambm em relao ao cheque admite-se o endosso-mandato, pelo
qual o endossatrio se investe na condio de mandatrio do endossante e no se torna o titular do
crdito, como preceitua o art. 26 da Lei n. 7.357/85.
   Segundo dispe o art. 39 da aludida lei, o sacado deve verificar a srie de endossos, mas no a
autenticidade das assinaturas que o compem. Todavia, desde a criao da Contribuio Provisria
sobre Movimentao Financeira (CPMF), somente  permitido um endosso no cheque (Lei n. 9.311/96,
art. 17, I). No h, no entanto, nenhum problema na transferncia do crdito consubstanciado no cheque
por meio de cesso civil. Desde que o tomador, ao transmiti-lo para o endossatrio, no primeiro e nico
endosso, insira a clusula "no  ordem", o cheque passa a circular por cesso civil, ato este no
limitado pela lei tributria42.
   O cheque deve ser apresentado ao banco sacado em trinta dias, se da mesma praa, e em sessenta, se
de praas diferentes. Mesmo aps o decurso dos aludidos prazos, o cheque ainda poder ser apresentado
ao banco sacado, para fins de liquidao. Apenas depois de transcorrido o prazo de seis meses do
trmino do prazo de apresentao  que se dar a prescrio da execuo e o sacado no poder mais
receber e processar o cheque (Lei do Cheque, art. 35, pargrafo nico, in fine)43.
   Dispe a propsito a Smula 600 do Supremo Tribunal Federal: "Cabe ao executiva contra o
emitente e seus avalistas, ainda que no apresentado o cheque ao sacado no prazo legal, desde que no
prescrita a ao cambiria". O tomador ou endossatrio perder, no entanto, o direito  execuo contra
o emitente se havia fundos na conta deste, durante o prazo de apresentao, mas deixaram de existir por
ato no imputvel a ele, como dispe o art. 47,  3, da Lei do Cheque (se, p. ex., a conta era conjunta e o
outro titular, decorrido o prazo de apresentao do cheque, retirou todo o numerrio nela depositado).
   Estatui, por seu turno, a Smula 299 do Superior Tribunal de Justia: " admissvel ao monitria
fundada em cheque prescrito".
   A doutrina destaca quatro modalidades de cheque, a saber:
   a ) Cheque visado --  aquele que, antes de ser colocado em circulao,  submetido ao visto do
banco sacado, que o anota e, por esse ato, assegura a existncia de fundos disponveis.  aquele,
portanto, em que o banco sacado, a pedido do seu emitente ou de seu portador legtimo, lana e assina, no
verso do cheque nominal e ainda no endossado, declarao confirmando a existncia de suficiente
proviso de fundos na conta corrente do emitente (Lei do Cheque, art. 7). A finalidade do cheque visado
 emprestar maior segurana aos negcios e reforar o cheque como ttulo capaz de desempenhar papel
semelhante ao da moeda, facilitando os pagamentos a distncia e a circulao da riqueza.
   O lanamento do visto no cheque no importa nenhuma obrigao cambial do banco, que apenas efetua
uma espcie de bloqueio do valor nele indicado. O sacado somente poder ser responsabilizado
civilmente se deixar de realizar o referido bloqueio. No ficam exonerados, em razo do visto, o
emitente, endossantes e demais devedores.
   b) Cheque administrativo --  o emitido pelo banco sacado, para liquidao por uma de suas
agncias. Trata-se, portanto, de um cheque emitido pelo banco contra si mesmo, em favor de terceiro.
Nele, emitente e sacado so a mesma pessoa (Lei do Cheque, art. 9, III). S pode, portanto, ser nominal.
Tal modalidade, utilizada em geral nos negcios imobilirios de grande valor, afasta a possibilidade de
o pagamento ser efetuado mediante cheque sem fundos.
   c) Cheque cruzado -- Configura-se mediante a insero de dois traos paralelos e transversais no
anverso do cheque, cuja finalidade  possibilitar, a partir de consulta aos assentamentos da instituio
financeira, uma vez que no  pagvel seno a um banco, a identificao da pessoa em favor de quem foi
ele liquidado. O cruzamento do cheque pode ser geral ou especial. O primeiro, tambm chamado de
cruzamento "em branco" ou "ao portador", no identifica nenhum banco no interior dos dois traos. O
especial, tambm denominado "em preto" ou "nominativo", menciona determinado banco, por seu nome
ou nmero no sistema financeiro, entre os mesmos traos.
   Como o cruzamento geral somente pode ser pago a um banco, o tomador que aceitou receb-lo dessa
forma, ou ele prprio o cruzou, dever deposit-lo no banco no qual mantm conta corrente, para que este
cobre o ttulo do sacado. Se for especial o cruzamento, o cheque somente poder ser pago ao banco
mencionado no interior dos dois traos. Se o tomador no tiver conta nesse banco, ter dificuldade para
receber o seu crdito, porque somente poder liquidar o cheque aps celebrar contrato de depsito
bancrio com aquela especfica instituio. O cruzamento restringe to somente o recebimento do cheque,
mas no impede a sua circulao ou o seu endosso44.
   d) Cheque para se levar em conta -- Segundo dispe o art. 46 da Lei n. 7.357/85, o emitente ou o
portador de um cheque pode vedar o seu pagamento em dinheiro ou que circule, fazendo constar do
anverso do ttulo, em transversal, a clusula "para ser creditado em conta". Tal clusula costuma ser
inserida no cruzamento, com transcrio do nmero da conta do credor em que dever ser depositado.
Essa modalidade, assim como sucede no cheque cruzado, permite que se identifique a pessoa em favor de
quem o ttulo foi pago.
   Modalidade de cheque muito utilizada no comrcio  a do cheque ps-datado, que surgiu da praxe
comercial e no encontra guarida na legislao. Nas vendas a prazo  comum o pagamento ser realizado
mediante a entrega ao vendedor de vrios cheques, tantos quantos forem as parcelas, emitidos com data
futura. Embora tais cheques sejam conhecidos como "pr-datados", o correto  cham-los de "ps-
datados", uma vez que ostentam data posterior quela em que efetivamente so emitidos.
   O banco no poder negar-se a efetuar o pagamento, se o cheque for apresentado antes da data
assinalada como "boa para pagamento". Nos termos do art. 32 da Lei n. 7.357/85, "o cheque  pagvel 
vista. Considera-se no escrita qualquer meno em contrrio"45. Embora, por isso, a ps-datao no
produza efeitos perante o banco sacado, ela representa um acordo entre tomador e emitente. A
apresentao antecipada do cheque significa o descumprimento do acordo, muitas vezes com
consequncias graves para o emitente, como protesto e insero de seu nome no Cadastro de Emitentes
de Cheques Sem Fundos. Por tal razo, tem a jurisprudncia proclamado o direito do emitente, nesses
casos,  indenizao por danos materiais e morais46.
   A Segunda Seo do Tribunal de Justia decidiu que no cabe dilao do prazo prescricional em caso
de emisso de cheque ps-datado. Segundo a relatora, Ministra Nancy Andrighi, os precedentes do
aludido Tribunal preveem que o prazo prescricional da execuo do cheque  de seis meses, contados a
partir da expirao do prazo de apresentao, que, por sua vez,  de 30 dias, a contar da data da emisso,
quando emitido no local de pagamento, e de 60 dias, quando emitido em outro lugar do pas ou do
exterior.
   Pretendia o recorrente que se considerasse a fluncia do lapso prescricional a partir da data acordada
para apresentao da crtula e no da data da emisso do ttulo. Frisou a mencionada relatora, todavia,
que, embora, "na sociedade moderna, a emisso de cheques ps-datados seja prtica costumeira, no
encontra previso legal. Admitir-se que do acordo extracartular decorram os efeitos almejados pela parte
recorrente, importaria na alterao da natureza do cheque como ordem de pagamento  vista, alm de
violao dos princpios da literalidade e abstrao"47.
   O cheque ps-datado tem sido utilizado como ttulo negocivel, para fins de desconto bancrio ou
cesso para empresa de fomento mercantil, nos contratos de factoring.
   Os cheques de viagem ou de turismo, conhecidos como traveller's checks , so espcies de cheques
administrativos que os correntistas adquirem de seus bancos. Neles j consta um valor fixo, impresso.
Trata-se de um cheque assinado pelo cliente no momento em que o banco o emite, e que subordina o seu
pagamento ao fato de novamente ser assinado pelo mesmo tomador, no momento em que  posto em
circulao. Constitui modalidade criada pelo uso e de utilidade para os viajantes que no desejam levar
consigo grande volume de dinheiro em espcie, e como tcnica de proteo contra o roubo ou extravio.
   O pagamento do cheque pode ser sustado pelo emitente em duas hipteses: a) revogao, tambm
denominada contra ordem (Lei do Cheque, art. 35); b) oposio (art. 36). A sustao do pagamento, em
ambas, visa impedir a liquidao do ttulo pelo banco sacado. A contraordem corresponde  revogao
do cheque, pois desconstitui a ordem de pagamento nele contida e  ato exclusivo do emitente. A
oposio ao pagamento, por sua vez, pode ser feita tanto pelo emitente quanto pelo possuidor legitimado,
e s  cabvel quando baseada em razo relevante, tal como furto, roubo, extravio etc. A oposio visa a
sustar o pagamento, e no a ordem em si, para que o cheque no seja pago quele que no seja seu
legtimo possuidor48.

7.4. Duplicata
   A duplicata  ttulo  ordem, consistindo numa criao consuetudinria brasileira. Sua regulamentao
remonta ao Cdigo Comercial de 1850, que impunha aos comerciantes atacadistas, na venda aos
retalhistas, a emisso da fatura ou conta, isto , a relao por escrito das mercadorias entregues. O
instrumento devia ser emitido em duas vias ("por duplicado", dizia a lei), as quais, assinadas pelas
partes, ficariam uma em poder do comprador, e outra do vendedor. A conta assinada pelo comprador, por
sua vez, era equiparada aos ttulos de crdito, inclusive para fins de cobrana judicial49.
   Hodiernamente, a duplicata est disciplinada na Lei n. 5.474/68, conhecida como Lei das Duplicatas,
e no Decreto-Lei n. 436/69, que a alterou parcialmente. As suas funes atuais so de exclusiva natureza
comercial, relacionadas  constituio, circulao e cobrana do crdito oriundo de operaes mercantis
ou de contratos de prestao de servios.
   O ttulo de crdito em apreo consiste em instrumento emitido e entregue pelo vendedor ao
comprador, nas vendas mercantis a prazo, entre pessoas domiciliadas no Pas, dotada da particularidade
de ser de aceitao obrigatria. Trata-se de um ttulo formal, que recebe a aplicao dos princpios da
lei cambial por disposio expressa do art. 25 da mencionada Lei n. 5.474, de 18 de julho de 196850, e
que pode ser sacado exclusivamente em razo de venda a prazo de mercadorias ou de prestao de
determinado servio para cobrana futura.
   O comerciante, com habitualidade, negocia a duplicata com instituies financeiras, mediante a
operao conhecida como "desconto de duplicata" (cesso de crdito), para obteno de capital de giro.
   O art. 25 da Lei n. 5.474/68 declara expressamente que s duplicatas aplicam-se, no que couber, os
dispositivos da legislao sobre letra de cmbio. Em consequncia, a duplicata transmite-se por endosso,
garante-se por aval, cobra-se por ao cambial,  de aceitao obrigatria, estando tambm sujeita aos
princpios da cartularidade, literalidade e autonomia.
   A duplicata representa uma ordem de pagamento emitida pelo vendedor de mercadorias pela
importncia faturada ao comprador. Por essa caracterstica assemelha-se  letra de cmbio. Todavia,
distingue-se desta pelo fato de a letra poder ser sacada em qualquer situao, de acordo com a vontade
do emitente, sendo, destarte, um ttulo abstrato, enquanto a duplicata  ttulo causal, que s pode ser
emitido sob o lastro de uma venda de mercadorias ou de uma prestao de servios, todas perfeitamente
discriminadas51.
   A diferena fundamental entre a letra de cmbio e a duplicata reside, no entanto, no regime aplicvel
a o aceite: enquanto o ato de vinculao do sacado  letra  sempre facultativo, na duplicata a sua
vinculao  obrigatria, ou seja, o sacado (adquirente de mercadorias ou beneficirio da prestao de
servios) se obriga ao pagamento da duplicata, ainda que no a assine.
   O protesto de uma duplicata pode ser feito na praa de pagamento constante do ttulo por: a) por falta
de aceite; b) falta de devoluo do ttulo pelo comprador; c) falta de pagamento. A reteno da duplicata
pelo comprador impede a sua apresentao pelo vendedor ao cartrio de protesto. Para que este possa
ser efetivado, a lei admite que o credor indique ao cartrio os elementos que identificam a duplicata em
mos do sacado. O protesto  feito, neste caso, por simples indicaes do credor, dispensada a exibio
do ttulo ao cartrio.
   A no efetivao de protesto por falta de aceite ou de devoluo no afasta a possibilidade de
protesto por falta de pagamento (Lei n. 5.474/68, art. 13,  2). A consequncia da falta de protesto
dentro do prazo legal de trinta dias, contados da data do seu vencimento,  a perda do direito de regresso
contra os endossantes e respectivos avalistas do ttulo, tal como sucede com a letra de cmbio (art. 13, 
4)52.
   Em vez de efetuar o protesto da duplicata por indicaes, pode o comerciante expedir, nos casos de
sua reteno, uma triplicata, para envio ao cartrio. Trata-se de uma segunda via da duplicata que foi
perdida ou extraviada, extrada a partir dos dados escriturados no livro prprio. Malgrado a lei autorize
o saque da triplicata apenas nas hipteses de perda ou extravio (Lei n. 5.474/68, art. 23), no h prejuzo
para as partes na emisso da triplicata tambm nos casos de reteno53.
   A ao cambial, no caso da duplicata, difere da prevista para as letras de cmbio, porque varia a sua
forma conforme tenha havido aceite ou no. De acordo com o art. 15 da Lei n. 5.474/68, o portador da
duplicata pode acionar o sacado mesmo sem aceite, desde que proteste o ttulo, juntando os
comprovantes de entrega de mercadoria ou de efetiva prestao do servio. Se o aludido ttulo contm o
aceite ordinrio, ou seja, a assinatura do sacado, a sua exibio  suficiente para o ajuizamento da
execuo, no se exigindo o protesto. Se, no entanto, o aceite  presumido, a execuo deve ser
promovida com base na duplicata, ou triplicata, protestada diretamente ou por indicaes, acompanhada
do comprovante do recebimento das mercadorias54.
   Se a execuo  promovida contra o avalista do sacado, o credor deve exibir o ttulo, duplicata ou
triplicata, que contenha o aval, sendo dispensvel o protesto.
   No tocante  duplicata de prestao de servios, dispe o art. 20 da Lei n. 5.474/68 que as empresas
individuais ou coletivas, fundaes ou sociedades civis, bem como os profissionais liberais e aqueles
que prestam servios de natureza eventual, podero, tambm, emitir fatura e duplicata. Na fatura ser
discriminada a natureza dos servios prestados, bem como a soma correspondente ao preo desses
servios (art. 20,  1). Nesse caso, o sacado poder negar aceite ao ttulo se: a) os servios prestados
no corresponderem efetivamente aos contratados; b) forem comprovados vcios ou defeitos na qualidade
dos servios prestados; c) houver divergncia quanto aos prazos e preos ajustados55.
   O crdito do prestador de servios pode ser documentado, tambm, em duplicata  conta de servios,
como prev o art. 22 da Lei das Duplicatas. Trata-se de ttulo emitido pelo profissional liberal ou pelo
prestador de servios de natureza eventual. Neste caso, no se exige qualquer escriturao, bastando a
apresentao da conta, com discriminao, por sua natureza e valor, dos servios prestados.
   A pretenso  execuo da duplicata prescreve em trs anos, a contar do vencimento, contra o sacado
e seu avalista; em um ano, contado do protesto, contra os endossantes e seus avalistas; e em um ano, a
partir da data em que haja sido efetuado o pagamento, para o exerccio de direito de regresso contra
qualquer dos coobrigados (Lei n. 5.474/68, art. 18).
   Embora a execuo de duplicata emitida por meio magntico constitua uma questo controvertida,
entendendo alguns que o assunto depende de regulamentao legal, outros, como FBIO ULHOA COELHO,
manifestam-se, com razo, no sentido de que o direito brasileiro, independentemente de qualquer
alterao legislativa, "j ampara a executividade de duplicata virtual, isto , de ttulo constitudo,
negociado e protestado exclusivamente em meios magnticos", uma vez que " dispensvel a exibio da
duplicata, para aparelhar execuo, quando o protesto  feito por indicaes do credor. Em juzo, basta a
apresentao de dois papis: o instrumento de protesto por indicaes e o comprovante da entrega das
mercadorias"56.
   A tendncia  de crescente uso dos recursos da informtica na atividade de administrao do crdito.
O meio magntico vem substituindo paulatinamente o papel como suporte de informaes. Estas,
arquivadas em banco de dados magnticos, so a base para a expedio de alguns documentos em papel,
relativos  operao. Os bancos emitem, a partir delas, o instrumento para a quitao da dvida em
qualquer agncia de qualquer instituio financeira no pas, a chamada "guia de compensao bancria";
os cartrios de protesto dos grandes centros geram a intimao do devedor e lavram o instrumento de
protesto, igualmente a partir das informaes que lhes so transmitidas em meio magntico. Desse modo,
quando a obrigao registrada por processo informatizado vem a ser cumprida, ela no chega a ser
materializada num documento escrito57.

8. Ttulo nominativo
   O art. 921 do Cdigo Civil define ttulo nominativo como "o emitido em favor de pessoa cujo nome
conste no registro do emitente ". A sua transferncia se d " mediante termo, em registro do emitente,
assinado pelo proprietrio e pelo adquirente" (art. 922).
   "O ttulo nominativo tambm pode ser transferido por endosso que contenha o nome do
endossatrio" (CC, art. 923) e "transformado em  ordem ou ao portador, a pedido do proprietrio e 
sua custa", ressalvada proibio legal (art. 924).
   Fbio Ulhoa Coelho critica a classificao dos ttulos de crdito no Cdigo Civil de 2002,
considerando-a imprestvel, visto que, "alm de no existir ttulo de crdito nenhum, no direito
brasileiro, que atenda aos requisitos para se considerar nominativo, confunde, nos ttulos ao portador,
efeito com conceito da classe (o ttulo ao portador  o que no identifica o credor e por isso se transfere
pela simples tradio)"58.




1 Fbio Ulhoa Coelho critica a classificao adotada no Cdigo Civil de 2002, considerando-a mesmo imprestvel. Alm de no existir ttulo de
crdito nenhum, no direito brasileiro, que atenda aos requisitos para se considerar nominativo, afirma, a mencionada classificao "confunde,
nos ttulos ao portador, efeito com conceito da classe (o ttulo ao portador  o que no identifica o credor e por isso se transfere pela simples
tradio)" (Curso de direito comercial, v. 1, p. 384).
2 Novo Cdigo Civil comentado, p. 788.
3 Trattato di diritto commerciale, v. III, p. 63 e 164.
4 Cariota Ferrara, Negozio giuridico, p. 164, apud Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, p. 539.
5 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 539-540.
"Nota promissria. Execuo. Ttulo vinculado a contrato de financiamento. Necessidade, para que se revista de exequibilidade, de estar
acompanhado do inteiro teor da avena que autorizou a sua emisso, possibilitando a aferio da correspondncia entre os valores cobrados"
(RT, 783/425).
6 Curso, cit., v. 1, p. 369-371.
7 Victor Eduardo Rios Gonalves, Ttulos de crdito e contratos mercantis, p. 6 (Col. Sinopses Jurdicas, 22).
8 Curso, cit., v. 1, p. 372.
9 Fbio Ulhoa Coelho, Curso, cit., v. 1, p. 374. V. a jurisprudncia: "O pagamento de ttulo extrajudicial, negado pelo exequente, s pode ser
provado por documento inequvoco, isto , por recibo no prprio ttulo ou em separado pela tradio do devedor. Para que os avalistas possam
se favorecer de abatimentos do dbito decorrentes de entregas de mercadorias, deve o devedor principal exigir a quitao parcial regular ou
fazer com que o credor lance na nota promissria os respectivos recibos; caso contrrio, presume-se a validade do ttulo cambirio e da
quantia nele consignada" (RT, 767/386).
10 Slvio Venosa, Direito civil, v. III, p. 441.
11 Fbio Ulhoa Coelho, Curso, cit., v, 1, p. 375-376.
12 "Nota promissria. Vinculao a contrato de abertura de crdito em conta corrente. Ttulo de crdito que tem sua natureza cambial
desnaturada, subtrada a sua autonomia. Iliquidez da avena que  transmitida  cambial" (STJ, RT, 791/182).
13 Curso, cit., v. 1, p. 377.
14 Victor Eduardo Rios Gonalves, Ttulos de crdito, cit., p. 9.
"Nota promissria. Emisso como garantia de dvida, proveniente de emprstimo de mtuo. Ttulo que no perde a executividade, eis que
autnomo em relao ao contrato" (RT, 796/327). "Cheque. Embargos  execuo. Discusso da causa debendi que deu origem a emisso
da crtula. Admissibilidade, apesar da sua abstrao e autonomia. Necessidade, no entanto, de que o devedor demonstre cabalmente a
existncia de fato capaz de elidir a presuno de liquidez e certeza do ttulo de crdito" (RT, 789/390).
15 "Cheque. Endosso em preto. Ttulo transferido pelo beneficirio inicial  empresa de factoring. Emitente da crtula que ope excees
pessoais fundadas em sua relao com o portador anterior. Inadmissibilidade. Relao jurdica entre as partes que  regulada pelo direito
cambial" (RT, 796/278).
16 Fbio Ulhoa Coelho, Curso, cit., v. 1, p. 378; Victor Eduardo Rios Gonalves, Ttulos de crdito, cit., p. 10-11.
17 Newton de Lucca, Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. XII, p. 138, nota 29.
18 Curso, cit., v. 1, p. 381-383.
19 Fbio Ulhoa Coelho, Curso, cit., v. 1, p. 383.
20 "Cheque. Crtula cruzada. Circulao por endosso. Admissibilidade. Restrio da circulabilidade que se d com a clusula expressa "no 
ordem" (RT, 787/422).
21 Comentrios, cit., v. XII, p. 242.
22 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 543-544.
23 Instituies, cit., v. III, p. 545.
24 Curso, cit., v. 1, p. 407.
25 Letra de cmbio, p. 18 e 22.
26 Fbio Ulhoa Coelho, Curso, cit., v. 1, p. 398.
27 Victor Eduardo Rios Gonalves, Ttulos de crdito, cit., p. 32.
28 "Cheque. Circulao por endosso. Instituio financeira que no tem a responsabilidade de averiguar os poderes de quem endossa por
empresa ou a autenticidade da assinatura" (RT, 787/422). "Cheque. Ao indenizatria. Pagamento, pelo banco, de cheque administrativo
endossado. Indenizao indevida ao correntista, ainda que o endosso seja falso, pois as instituies financeiras no esto obrigadas a averiguar
a autenticidade das assinaturas dos endossantes" (RT, 762/288).
29 Victor Eduardo Rios Gonalves, Ttulos de crdito, cit., p. 44; Newton de Lucca, Comentrios, cit., v. XII, p. 296.
30 Curso, cit., v. 1, p. 409.
31 Newton de Lucca, Comentrios, cit., v. XII, p. 193.
32 "Aval. Assinatura lanada em contrato particular de emprstimo a curto prazo. Descaracterizao do aval, uma vez que  uma garantia ` in
rem' prpria de ttulos cambirios. Inadmissibilidade em contratos. Viabilidade da execuo apenas contra o devedor principal" ( JTACSP,
158/223).
33 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 495.
34 "Cambial. Aval. Devedora principal em regime de concordata preventiva excluda do polo passivo da demanda. Circunstncia que no
beneficia os avalistas, visto serem autnomas suas responsabilidades. Prosseguimento da execuo contra os avalistas determinado"
(JTACSP, 155/43). "Aval. Concordata do devedor principal. Cobrana integral da dvida do coobrigado. Admissibilidade diante da autonomia
da garantia em relao  obrigao assumida pelo avalizado. Direito  deduo do valor depositado no juzo da concordata ressalvado" (RT,
767/429).
35 Newton de Lucca, Comentrios, cit., v. XII, p. 215; Fbio Ulhoa Coelho, Curso, cit., v. 1, p. 410-411; Victor Eduardo Rios Gonalves,
Ttulos de crdito, cit., p. 46.
V. a jurisprudncia: "Nota promissria. Avalista executado por endossatrio em razo da obrigao avalizada. Caracterizao do aval como
obrigao autnoma e independente, no podendo, por isso, o avalista se utilizar das excees de direito pessoal prprias do avalizado para se
opor ao pagamento. Impossibilidade da discusso sobre o negcio subjacente em relao ao endossatrio, terceiro de boa-f. Ausncia de
irregularidade formal no ttulo de crdito. Embargos do devedor improcedentes" (JTACSP, 155/125).
36 Fbio Ulhoa Coelho, Curso, cit., v. 1, p. 413-414.
37 Fbio Ulhoa Coelho, Curso, cit., v. 1, p. 423.
38 "Execuo. Ao proposta apenas contra os avalistas. Admissibilidade, assegurado aos garantes o direito de regresso" (RT, 767/386).
39 Curso, cit., v. 1, p. 428.
40 Fbio Ulhoa Coelho, Curso, cit., v. 1, p. 429; Victor Eduardo Rios Gonalves, Ttulos de crdito, cit., p. 58.
41 Fbio Ulhoa Coelho, Curso, cit., v. 1, p. 431-432.
42 Fbio Ulhoa Coelho, Curso, cit., v. 1, p. 437.
43 "Execuo. Prescrio. Lapso prescricional de seis meses contados a partir do 30 dia da data da emisso do ttulo, se pagvel na mesma
praa em que foi emitido, e a partir do 60 dia da sua emisso, se a crtula foi emitida em localidade diversa ou no exterior. Interpretao do
art. 59 da Lei 7.357/85" (RT, 766/362).
44 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 551; Fbio Ulhoa Coelho, Curso, cit., v. 1, p. 439.
45 "Ttulo pr-datado. Fato que no o desnatura como ttulo executivo extrajudicial, pois sempre consubstanciar uma ordem de pagamento 
vista. Inteligncia do art. 32 e pargrafo nico da Lei 7.357/85" (RT, 762/416).
46 "Dano moral. Apresentao extempornea da crtula. Circunstncia que ensejou a restrio na conta bancria do emitente do ttulo e a
incluso de seu nome no cadastro de cheques devolvidos por falta de fundos. Indenizao devida" (RT, 770/393). "Ttulo ps-datado.
Indenizao. Dano moral. Crtula apresentada pelo portador fora do prazo estipulado, culminando em sua devoluo por insuficincia de
fundos. Costume que estabeleceu, de forma inexorvel, que o cheque, em certas e determinadas condies de negcio,  contrato, restando
desfigurada sua caracterstica de ordem de pagamento  vista. Verba devida" (RT, 788/388).
47 STJ, REsp 1.068.513, 2 Se., rel. Min. Nancy Andrighi, in www.editoramagister.com, de 4-10-2011.
48 Victor Eduardo Rios Gonalves, Ttulos de crdito, cit., p. 75.
49 Fbio Ulhoa Coelho, Curso, cit., v. 1, p. 452.
50 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 549.
51 "Duplicata. Ttulo sem causa recebido pelo banco por endosso em operao de desconto. Protesto. Inadmissibilidade. Responsabilidade
civil. Dever de indenizar o dano decorrente, ressalvado seu direito contra o endossante" (STJ, RT, 805/206).
52 "Duplicata. Ttulo sem causa. Circulao por endosso translativo. Protesto dos ttulos que devem ser efetivados com a omisso do nome da
sacada, preservando-se, dessa forma, o direito de regresso do portador, terceiro de boa-f, contra a endossante" (RT, 787/268).
53 "Execuo. Ttulo extrajudicial. Extrao pelo vendedor de triplicata em face da reteno do ttulo. Nulidade do processo executivo se o
ttulo no foi devidamente protestado" (RT, 762/288).
54 "Execuo. Ttulo executivo extrajudicial. Caracterizao. Comprovao da entrega de mercadorias e do protesto do ttulo por falta de
pagamento. Dispensabilidade de prova da remessa da cambial para aceite" (RT, 801/223). "Duplicata sem aceite. Execuo. Admissibilidade,
desde que protestada e acompanhada de documento hbil que comprove a entrega e o recebimento da mercadoria" (RT, 793/367).
55 "Prestao de servios. Transcrio de instrumento de protesto. Validade que depende da existncia de documento que comprove a efetiva
realizao dos servios e do vnculo contratual entre as partes" (RT, 761/268). "Duplicata sem aceite e sem a prova da realizao de negcio
mercantil. Protesto da cambial que vale, unicamente, como garantia do direito de regresso do endossatrio contra o endossante. Inteligncia do
art. 15, II, b, da Lei 5.474/68" (RT, 769/304).
56 Curso, cit., v. 1, p. 466-467.
57 Fbio Ulhoa Coelho, Curso, cit., v. 1, p. 385-386.
V. a jurisprudncia: "Falncia. Duplicata mercantil. Comprovao. Remessa para aceite. Protesto de boletos bancrios. Impossibilidade.
Extrao de triplicatas fora das hipteses legais" (STJ, REsp 369.808-DF, 3 T., rel. Min. Castro Filho, j. 21-5-2002, v. u.).
58 Curso, cit., v. 1, p. 384.
                                   Terceira Parte
                            DOS CONTRATOS ESPECIAIS

                                              Captulo I
                                             DA EDIO

1. Noo de edio
    O direito do autor visa proteger e amparar os interesses deste, como forma tcnica de estimular e
garantir a criao intelectual. A Constituio Federal, no art. 5 , XXVII e XXVIII, garante a reproduo
aos autores de obras literrias, artsticas ou cientficas, na mesma linha de proteo aos inventos
industriais e s marcas de fbrica.
    No se pode afirmar que os direitos autorais e o contrato de edio so fenmenos jurdicos distintos,
uma vez que ntima  a relao entre um e outro, assentando-se o pressuposto de que  necessrio ser
autor da obra ou seu sucessor para celebr-lo1.
    O Cdigo Civil de 1916 tratava do direito autoral como propriedade imaterial, incluindo-o no
captulo do direito das coisas concernente  "Propriedade Literria, Cientfica e Artstica" (arts. 649 e
s.). Tal captulo foi revogado pela Lei n. 5.988/73. Atualmente, rege-se o contrato de edio pela Lei n.
9.610, de 19 de fevereiro de 1998, que revogou expressamente a Lei n. 5.988/73, menos o seu art. 17,
voltando a dizer que o diploma de 1916 ficava, nessa parte, revogado.
    A lei em apreo atualizou e adaptou as relaes autorais ao novo contexto tecnolgico, ao mundo da
fibra tica e das comunicaes via satlite, versando sobre propriedade intelectual diante dos novos
suportes fsicos, da Internet e da multimdia.
    Contrato de edio, segundo ARNOLDO WALD,  "aquele pelo qual o autor autoriza temporariamente o
editor, mediante remunerao, a reproduzir, divulgar, custear e explorar com exclusividade uma obra
intelectual, no prazo e condies do contrato"2. O art. 53 da aludida Lei n. 9.610/98 o define como
aquele pelo qual o autor concede ao editor o direito exclusivo de, a suas expensas, reproduzir
mecanicamente e divulgar a obra cientfica, literria ou artstica, e explor-la economicamente, no prazo
e nas condies pactuadas pelas partes.
    No se confunde o contrato de edio com o de cesso de direitos autorais. Por este se transmite
definitivamente o direito cedido, enquanto aquele apenas assegura ao editor o direito de publicao de
uma ou mais edies, contendo determinado nmero de exemplares. A cesso de direitos autorais 
regulada pelos arts. 49 e s. da mencionada lei, que s a admite por escrito; nada constando, limita-se a
transferncia pelo prazo de cinco anos (art. 49, III). A cesso interpreta-se restritivamente e s vale para
o pas em que se firma o contrato, se no se dispe contrariamente, e s para as modalidades existentes
na data do contrato (art. 49, IV a VI).
    O aludido art. 49 menciona outras modalidades de transferncia de direitos do autor, dizendo que,
obedecidas as limitaes discriminadas nos seus incisos, podero eles "ser total ou parcialmente
transferidos a terceiros, por ele ou por seus sucessores, a ttulo universal ou singular, pessoalmente ou
por meio de representantes com poderes especiais, por meio de licenciamento, concesso, cesso ou por
outros meios admitidos em Direito". O contrato deve mencionar expressamente quais as modalidades
permitidas de reproduo. Se houver, por exemplo, cesso geral de direito autoral de obra em revista,
no estar o cessionrio autorizado a publicar a obra em livros (art. 49, VI).
   Pelo contrato de edio propriamento dito, como j referido, o autor concede ao editor o direito
exclusivo de reproduzir e de divulgar obra literria, artstica ou cientfica, explorando-a
economicamente. Mas pode a obra ser feita por encomenda ao autor, envolvendo, neste caso, tambm
locao de servios, configurando-se uma forma mista de edio, pela qual autor e editor assumem
obrigao de fazer. Dispe, com efeito, o art. 54 da Lei n. 9.610/98: "Pelo mesmo contrato pode o autor
obrigar-se  feitura de obra literria, artstica ou cientfica em cuja publicao e divulgao se empenha
o editor".
   Esclarece EDUARDO VIEIRA MANSO que haver obra sob encomenda quando o trabalho no  realizado
por iniciativa de seu autor, mas lhe  solicitada a criao de "uma obra segundo um tema dado, um fato
apontado, um argumento a ser desenvolvido, uma histria a ser contada, um motivo a ser elaborado
etc."3. Se a obra for realizada no curso de contrato trabalhista, de prestao de servios ou de dever
funcional, os direitos do autor pertencero a ambas as partes, salvo conveno em contrrio, conforme
estabelecido pelo Conselho Nacional de Direito do Autor4.
   Mesmo em se tratando de obra encomendada, devero ser respeitados os direitos morais do autor,
especificados nos arts. 24 a 27 da lei em epgrafe. Observa Slvio Venosa que, em se tratando, contudo,
de autor assalariado, "o princpio deve ser visto com mitigao, pois de regra perder ele o direito ao
indito e ao arrependimento, no podendo frustrar a divulgao e a publicao"5.
   No contrato de edio propriamente dito, o editor  que explora a obra, custeando-lhe a impresso,
publicidade e venda, gozando do direito exclusivo de reproduo de uma ou mais edies, conforme
dispuser o contrato6. No silncio deste, entende-se que o direito versa apenas sobre uma edio, sendo
esta de trs mil exemplares (Lei n. 9.610/98, art. 56 e pargrafo nico). Os direitos do autor perduram
por setenta anos, contados da sua morte (art. 41).
   A edio distingue-se tambm da distribuio, que se limita  colocao, no mercado, de obra editada
por outrem ou publicada pelo prprio autor, bem como da impresso, que consiste apenas na realizao
do trabalho grfico. Difere, ainda, do contrato de prestao de servio e da sociedade, mesmo que haja
participao do autor no xito da obra7.
   O que caracteriza o contrato de edio  propriamente a cesso do direito de reproduo da obra
criada, em termos amplos ou limitados a uma edio ou tiragem. Trata-se de contrato bilateral, visto que
autor e editor contraem obrigaes correlatas; consensual, porque se aperfeioa com o acordo de
vontades; oneroso, embora a onerosidade no seja essencial, nada impedindo que o autor ceda
gratuitamente os direitos ao editor; de durao temporria, uma vez que no se admite contrato de
edio perptuo ou por tempo indeterminado, entendendo-se, caso o contrato silencie quanto ao nmero
de edies, que tem por objeto uma nica edio; intuitu personae, tendo em vista que  celebrado em
considerao  pessoa do autor,  sua capacidade de criao intelectual, bem como em ateno 
confiana que o autor deposita no editor; e, ainda, tpico, uma vez que se encontra inteiramente regulado
pela mencionada lei especial, tendo o seu perfil nela traado.

2. Partes e objeto
   S o partes, no contrato de edio, o autor e o editor. O primeiro, segundo o art. 11 da Lei n.
9.610/98, " a pessoa fsica criadora de obra literria, artstica ou cientfica". E o art. 15 cuida da
coautoria da obra, dizendo ser ela "atribuda queles em cujo nome, pseudnimo ou sinal convencional
for utilizada", acrescentando que no se considera coautor "quem simplesmente auxiliou" o autor na
produo da obra, "revendo-a, atualizando-a, bem como fiscalizando ou dirigindo sua edio ou
apresentao por qualquer meio" ( 1). Editor, por sua vez,  o que tem o direito exclusivo de
reproduzir e de divulgar obra literria, artstica ou cientfica, explorando-a economicamente.
    A capacidade exigida  a mesma dos contratos em geral, podendo haver autores menores, absoluta ou
relativamente incapazes, que, no contrato, sero representados ou assistidos por seus representantes
legais, conforme o caso.
    O objeto do contrato de edio  a autorizao concedida ao editor de reproduzir e divulgar a obra
intelectual, na forma convencionada, que pode se limitar a uma edio ou estender-se a vrias. Como foi
dito anteriormente, h casos em que convm ao autor ceder desde logo os seus direitos, em razo da
remunerao compensadora oferecida pelo editor. Neste caso, poder este reproduzir a obra, em novas
tiragens ou novas edies, sem limitao. O contrato, na hiptese, passa a ser de cesso de direitos
autorais.
    Quanto  forma da obra, podem ser editados, exemplificativamente, livros, discos, filmes, desenhos,
gravuras, fitas magnticas, quadros, fotografias, programas de computador etc. O art. 7 da Lei n.
9.610/98, em treze incisos, traz um rol no exaustivo das diversas formas, pois utiliza, ao elenc-las, a
expresso "tais como".

3. Direitos e deveres do autor
   A obrigao fundamental do autor  transferir o direito de edio da obra ao editor, respondendo por
sua autenticidade. Celebrado o contrato com um editor sem ressalvas, presume-se a exclusividade. Nada
obsta que seja convencionado, expressamente, o direito de autorizar vrios editores a publicarem o
mesmo trabalho.
   Os originais devem ser entregues em condies de serem publicados. Dispe o art. 58 da Lei n.
9.610/98 que, se o editor no os recusar nos trinta dias seguintes ao do recebimento, tm-se por aceitos.
No est este obrigado a receb-los se o autor se afastar do ajustado, como na hiptese, por exemplo, de
ter-se obrigado a escrever um tratado e entregar um manual8.
   Em princpio, o trabalho intelectual ou criador no pode estar sujeito a imposies e a prazo
determinado. Ressalva-se, no entanto, ao editor fixar-lhe prazo, com a cominao de rescindir o contrato,
se a espera ultrapassa o que as convenincias indicam9.
   Os principais direitos e deveres do autor so, em resumo, os seguintes: a) exigir prestao de contas,
mensalmente, quando a sua remunerao depender do xito da venda, se no foi convencionada outra
periodicidade; b) efetuar emendas e alteraes, nas edies sucessivas, que bem lhe parecer, desde que
no prejudiquem os interesses do editor; c) examinar a escriturao deste, na parte que lhe corresponde,
quaisquer que sejam as condies do contrato (Lei n. 9.610/98, art. 59); d) no dispor de sua obra,
enquanto no se esgotarem as edies a que tiver direito o editor, seja para resumi-la, seja para inclu-la
nas suas obras completas; e) intimar judicialmente o editor, uma vez esgotada a ltima edio, para que
edite outra, sob pena de perder o direito e pagar perdas e danos.
   O autor tem o dever de manter-se atualizado e de consignar em sua obra as modificaes cientficas de
profundidade ou extenso, de acordo com a natureza do trabalho. Por outro lado, se se recusar a faz-lo,
o editor poder encarregar outra pessoa para realizar as alteraes necessrias, devendo mencionar o
fato expressamente na edio (Lei n. 9.610/98, art. 67).
   A par dos direitos de natureza patrimonial10, em parte mencionados, a lei em apreo discrimina, nos
arts. 24 a 27 os direitos morais do autor, declarados "inalienveis e irrenunciveis", quais sejam: a) o
de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra; b) o de ter seu nome, pseudnimo ou sinal
convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilizao de sua obra; c) o de conservar
a obra indita; d) o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificaes, ou  prtica
de atos que, de qualquer forma, possam prejudic-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputao ou honra;
e) o de modificar a obra, antes ou depois de utilizada; f) o de retirar de circulao a obra ou de
suspender qualquer forma de utilizao j autorizada, quando a circulao ou utilizao implicarem
afronta  sua reputao e imagem; g) o de ter acesso a exemplar nico e raro da obra, quando se encontre
legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio de processo fotogrfico ou assemelhado, ou
audiovisual, preservar sua memria, de forma que cause o menor inconveniente possvel a seu detentor,
que, em todo caso, ser indenizado de qualquer dano ou prejuzo que lhe seja causado.
   Proclama a Smula 228 do Superior Tribunal de Justia que " inadmissvel o interdito proibitrio
para a proteo do direito autoral".

4. Direitos e deveres do editor
   Destacam-se, dentre os vrios direitos e deveres do editor, os seguintes: a) fixar, como interessado na
explorao comercial e tcnico no assunto, o preo da venda, sem todavia poder elev-lo a ponto de
embaraar a circulao da obra; b) fixar o nmero de exemplares de cada edio, sem reduzir a tiragem
ao ponto de cercear a difuso da obra (Lei n. 6.910/98, art. 60); c) facultar ao autor o exame da
escriturao na parte que lhe corresponde; d) no fazer abreviaes, adies ou modificaes, sem
permisso do autor; e) exigir a retirada de circulao de edio da mesma obra, feita por outrem, na
vigncia do contrato de edio; e f) encarregar outra pessoa de atualiz-la em novas edies, se for
necessrio e o autor negar-se a faz-lo.
   Na falta de conveno sobre o nmero de exemplares de cada edio, considera-se que ela se constitui
de 3.000 (Lei n. 9.610/98, art. 56). O editor tem o prazo de dois anos da celebrao do contrato para
editar a obra, salvo conveno em contrrio. Tem ele o dever de lan-la mencionando o seu ttulo, sob o
nome do autor, ou pseudnimo por este adotado, bem como o ano de publicao. No caso de traduo, 
obrigado a mencionar o ttulo original e o nome do tradutor (art. 53, pargrafo nico).

5. Extino do contrato de edio
    O contrato de edio, assim como todos os contratos, extingue-se normalmente pelo cumprimento.
Pode extinguir-se, tambm, pela resilio unilateral (denncia) e bilateral (distrato) e, ainda, por causas
especficas:
    a) Pelo esgotamento da edio, quando no prevista expressamente nova tiragem ou edio. Faz-se
nova tiragem quando a obra  republicada sem alterao; e nova edio, quando so introduzidas
alteraes ou meras atualizaes.
    b) Pelo no cumprimento do prazo contratual para a edio da obra, ou  falta de estipulao
expressa, no prazo de dois anos aps a celebrao do contrato.
    c) Pela morte ou incapacidade superveniente do autor, antes de concluda a obra. A extino 
imperativo da natureza personalssima da prestao do autor. No tem o editor a obrigao de aceitar o
prosseguimento do trabalho por outra pessoa. Tem ele, contudo, a alternativa de editar a obra, se for
autnoma e permitir a edio parcial, pagando proporcionalmente o preo (Lei n. 9.610/98, art. 55, I), ou
mesmo mandar que outro a termine, desde que, em ambos os casos, haja consentimento dos herdeiros e
tal fato conste da edio, a fim de no serem prejudicados os terceiros que a adquirirem. A extino do
contrato pelos modos citados cabe apenas na modalidade de edio na qual o autor se obriga 
elaborao da obra. Se esta j estiver concluda, no haver extino, transmitindo-se aos herdeiros os
direitos e obrigaes.
   d) Pela apreenso da obra ou sua proibio pelos poderes pblicos, nos casos e formas legais.
   e) Pela destruio da obra, depois de entregue, em consequncia do fortuito ou fora maior, por falta
de objeto, a menos que o autor possua cpia, ou segunda via do original, hiptese em que dever
encaminh-la ao editor. O contrato, todavia, no se extinguir se a destruio dos originais ocorrer
depois de sua reproduo, pois o editor tem o direito de fazer nova tiragem a suas expensas.
   f) Pela falncia do editor, se o sndico, notificado a se pronunciar sobre o cumprimento do contrato,
optar pela negativa ou manter-se silente (Lei de Falncias, art. 43)11.

6. Da representao dramtica
    A Lei do Direito Autoral (Lei n. 9.610, de 19-2-1998) disciplinou exaustivamente a matria, tratando
da representao cnica da obra intelectual, revogando a Lei n. 5.988/73 e o Cdigo Civil de 1916, nessa
parte.
    A referida lei destaca, da edio, a representao dramtica e a execuo pblica, regulando-as
genericamente sob a rubrica "Da Comunicao ao Pblico". Todavia, trata-se de aspectos da mesma
ideia de reproduo da obra criada, do mesmo fenmeno de produo intelectual. Por essa razo,
aplicam-se a ambas as figuras, edio e representao dramtica, os princpios gerais contidos na
aludida lei.
    Em alguns casos, como anota CAIO MRIO, h separao muito ntida entre edio e representao
dramtica, como, por exemplo, a publicao de um livro e a apresentao de msica original por uma
orquestra. Mas os progressos tcnicos concorrem para a maior aproximao das duas figuras, "podendo-
se mencionar a gravao em compact disc, a fixao em fita magntica (por processo eletrnico), a
produo cinematogrfica, a confeco de video tape ou DVD para televiso -- processos em que h
uma apresentao visual ou auditiva da obra, com adoo de um sistema mecnico de reproduo"12.
    Considera-se contrato de representao dramtica o acordo de vontades pelo qual o autor, ou seu
sucessor, de obra literria e artstica autoriza sua representao ou execuo.  celebrado entre autor e
empresrio teatral, cinematogrfico ou semelhante, que explora economicamente a obra intelectual.
    Dispe o art. 68 da aludida Lei n. 9.610/68 que, sem prvia e expressa autorizao do autor ou
titular, "no podero ser utilizadas obras teatrais, composies musicais ou literomusicais e fonogramas,
em representaes e execues pblicas". No entanto, no art. 46, VI, a mesma lei dispensa de autorizao
a representao teatral e a execuo musical realizadas em recinto fechado, no recesso familiar ou para
fins exclusivamente didticos, nos locais de ensino, no havendo intuito de lucro.
    O  1 do art. 68 supramencionado esclarece o que so espetculos pblicos e audies pblicas,
para os efeitos legais: "as representaes ou execues em locais ou estabelecimentos, como teatros,
cinemas, sales de baile ou concerto, boates, bares, clubes de qualquer natureza, lojas comerciais e
industriais, estdios, circos, restaurantes, hotis, meios de transporte de passageiros terrestre, martimo,
fluvial ou areo, ou onde quer que se representem, executem, recitem, interpretem ou transmitam obras
intelectuais, com a participao de artistas remunerados, ou mediante quaisquer processos
fonomecnicos, eletrnicos ou audiovisuais".
    Pode ser convencionada a continuidade de apresentaes, ou a sua limitao a uma nica vez, ou ainda
a uma temporada. Todavia, a prpria natureza da representao dramtica faz presumir a continuidade de
apresentaes, se no houver estipulao contrria. A situao , portanto, diversa da edio, em que se
presume autorizada uma s reproduo, salvo conveno em contrrio. Em geral, as obras destinadas 
representao teatral so veiculadas em livro, vendido em larga escala, aplicando-se-lhe, ento as duas
sries de regras, concernentes  edio, como livro, e representao, como obra teatral.
   Ao autor assiste o direito de exigir a remunerao pela utilizao da obra e de opor-se 
representao ou execuo que no esteja bem ensaiada, bem como o de fiscalizar o espetculo, tendo,
para isso, livre acesso, durante as apresentaes, ao local onde se realizam (Lei n. 9.610/98, art. 70). Por
outro lado, sem licena do autor, no pode o empresrio comunicar o manuscrito da obra a pessoa
estranha  representao ou execuo (art. 72).
   Uma vez entregue a pea, o autor no pode introduzir-lhe alteraes substanciais sem acordo com o
empresrio (Lei n. 9.610/98, art. 71). Reversamente, no podem ser realizadas alteraes na pea teatral
ou assemelhada sem a autorizao do autor. O art. 68,  4 a 7, menciona vrias exigncias, dentre elas
a necessidade de comprovao de pagamento de direitos autorais ao Escritrio Central de Arrecadao e
Distribuio (ECAD)13. A responsabilidade pela encenao ou apresentao radiofnica ou televisiva
perante os rgos oficiais, entretanto,  da empresa ou empresrio responsvel14.
    impenhorvel a parte do produto dos espetculos reservada ao autor e aos artistas (Lei n. 9.610/98,
art. 76). Estabelece a Constituio Federal, no art. 5, IX, que  livre a expresso da atividade
intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena. Mas as
peas teatrais, novelas e congneres esto sujeitas  apreciao do Conselho de Comunicao Social,
criado pela Lei n. 8.389/91, e que tem por funo a realizao de estudos e recomendaes sobre
diverses e espetculos pblicos.




1 Serpa Lopes, Curso de direito civil, v. IV, n. 488, p. 196-197; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, p. 442.
2 Obrigaes e contratos, p. 480.
3 Contratos de direito autoral, p. 74.
4 "Direito autoral. Violao. Inocorrncia. Prestao de servios. Produo de material didtico em cumprimento do contrato, com estreita
colaborao das partes. Admissibilidade da reproduo da obra por um dos contratantes se no havia conveno em contrrio" (RT, 767/215).
5 Direito civil, v. III, p. 315.
6 "Direito autoral. Indenizao. Reedio de obra fonogrfica sem a aquiescncia do intrprete. Inadmissibilidade. Produtor que, mesmo
pagando ao cantor os direitos de comercializao de suas interpretaes musicais, no est legitimado a reproduzir a obra sem a autorizao
do artista, respondendo junto a ele pelas obrigaes advindas da reedio" (RT, 798/251).
7 Henri de Page, Trait lmentaire de droit civil belge, v. 5, n. 46; Planiol e Ripert, Trait pratique, v. XI, n. 981, apud Caio Mrio da Silva
Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 442.
8 Serpa Lopes, Curso, cit., v. IV, n. 492, p. 203.
9 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 443.
10 "Direito autoral. Violao. Ocorrncia. Programa de computador. Reproduo ou utilizao no autorizada. Pretendida fixao da
indenizao com base no proveito econmico supostamente obtido com a fraude. Inadmissibilidade, visto que a verba tem sentido puramente
punitivo, no se relacionando com o dano efetivamente sofrido pela vtima, pressuposto indeclinvel da responsabilidade civil" (RT, 788/403).
11 Orlando Gomes, Contratos, 455-456; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 445-446; Arnoldo Wald, Obrigaes e
contratos, cit., p. 495; Slvio Venosa, Direito civil, cit., v. III, p. 313-314.
12 Instituies, cit., v. III, p. 446-447.
13 "Direito autoral. Execuo de obras musicais em bailes carnavalescos e shows em praa pblica promovidos por Municpio. Verba devida,
haja ou no a aferio de vantagem econmica" (STJ, RT, 784/208). "Pela execuo de obra musical por artistas remunerados  devido direito
autoral, no exigvel quando a orquestra for de amadores" (STF, Smula 386). "ECAD. Hotel. Rdio receptor. O hotel que coloca rdio
receptor  disposio do hspede no est obrigado a pagar contribuio correspondente ao direito autoral do autor da msica, j recolhido
pela emissora" (STJ, REsp 123.675-SP, 4 T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU, 10-11-1997).
14 "So devidos direitos autorais pela retransmisso radiofnica de msica em estabelecimentos comerciais" (STJ, Smula 63). "Direito
autoral. Ao de cobrana. Admissibilidade. Execuo e promoo de obras musicais em estabelecimento comercial tido como motel sem
autorizao de seus titulares, a fim de obter lucro indireto, ao garantir conforto  sua clientela, com vistas a ret-la" (RT, 802/300). "Insero
de obra musical em pelcula cinematogrfica. Verba devida pelo veculo que transmitiu o filme. Complexidade da obra cinematogrfica que
no elimina os direitos anteriores dos autores sobre as msicas incorporadas  pelcula" (RT, 799/221).
                                      Captulo II
                              DOS CONTRATOS BANCRIOS

1. Conceito
   A expresso contratos bancrios  indicativa de um grupo de contratos em que uma das partes  um
banco ou uma instituio financeira. H, efetivamente, algumas figuras contratuais que so prprias da
atividade bancria e merecem essa designao. So modalidades reservadas, por lei, s instituies
bancrias e assemelhadas e seus clientes.
   Dispe a Smula 297 do Superior Tribunal de Justia: "O Cdigo de Defesa do Consumidor 
aplicvel s instituies financeiras". No mesmo sentido o entendimento do Supremo Tribunal Federal,
manifestado no julgamento da ADIn n. 2.591, realizado aos 4 de maio de 2006.
   A enorme variedade de operaes bancrias  disciplinada em legislao especfica, destinada a
proteger os depositantes e, simultaneamente, a resguardar a poltica monetria do governo. A multifria
atividade bancria, as diversas operaes de crdito e operaes financeiras dela decorrentes do
origem a inmeros contratos, dos quais o mais importante deles  o de depsito, a seguir estudado.

2. Depsito bancrio
   Contrato de depsito bancrio  aquele pelo qual determinado banco recebe uma quantia em dinheiro,
adquirindo-lhe a propriedade, mas obrigando-se a restitu-la na mesma espcie monetria e na mesma
quantidade, quando solicitado pelo cliente ou em data prefixada.
   Trata-se de: a) contrato real, porque somente se aperfeioa com a efetiva entrega da prpria quantia;
b) oneroso, porque ambos os contraentes obtm proveito: o banco, mediante a utilizao do valor
depositado, e o depositante, pela vantagem de perceber os juros e correo monetria, quando pactuados.
Se no forem, ser gratuito; e c) unilateral, porque, uma vez efetuado, somente h obrigao para o
banco.
   Os requisitos subjetivos dos contratos bancrios so os exigidos para os contratos em geral, com a
ressalva de que aos menores que exercem profisso lucrativa  lcito movimentar a conta bancria. O seu
objeto  o dinheiro com curso legal no Pas, tratando-se de negcio creditrio. No pode ser efetuado em
moeda estrangeira. O depsito de bens infungveis, no pecunirios, configura outra operao bancria,
denominada contrato de custdia ou guarda1.
   O depsito bancrio no depende de forma especial, nem a sua prova, que pode ser efetuada por todos
os meios admitidos em direito. Normalmente, o depositante recebe um comprovante do depsito
realizado. Antigamente, alguns bancos expediam cadernetas, como ainda ocorre com as cadernetas de
poupana, cuja escriturao comprova o depsito. O depsito  escriturado em conta individual do
depositante. Os extratos bancrios, contendo os dados dessa conta, podem ser obtidos a qualquer tempo,
embora o servio seja, em regra, cobrado.  comum a remessa de extratos peridicos aos clientes de
contas bastante movimentadas. O avano tecnolgico permite, hoje, a consulta a esses dados pela
Internet. Por meio do cheque o depositante movimenta sua conta.
   Embora o banco deva prestar informaes ao cliente, a todo o tempo, a respeito da movimentao de
sua conta, no pode, contudo, d-las a terceiro, em razo da exigncia legal de respeito ao sigilo
bancrio, salvo excees legais, como as estabelecidas em favor de autoridades judiciais e fiscais.

2.1. Distino entre depsito bancrio e mtuo
   A natureza jurdica do depsito bancrio deu margem a muita controvrsia, no passado. A doutrina e a
jurisprudncia, influenciadas pelas lies dos autores clssicos, ministradas em uma fase anterior 
autonomia e ao desenvolvimento do direito bancrio, entendiam que tal modalidade no passa de forma
irregular do depsito comum. Equiparavam-no, assim, ao mtuo feneratcio ou oneroso, considerando-o
depsito irregular.
   Predomina hoje, no entanto, a opinio de que o depsito bancrio constitui contrato tpico, misto,
formado pela conjuno de prestaes caractersticas de outros contratos, embora se reconhea que se
lhe aplicam analogicamente as normas concernentes ao mtuo, nos termos do art. 645 do Cdigo Civil.
Tal dispositivo constitui norma geral aplicvel ao depsito comum de direito civil e no se aplica
sempre e necessariamente ao depsito bancrio, que tem caractersticas e regime prprios. Os estudiosos
de direito bancrio reconhecem a natureza sui generis desse depsito e salientam que um dos seus
resultados  a disponibilidade, por parte do depositante, pela criao da moeda escritural ou bancria2.
   A caracterstica precpua do depsito bancrio  a dupla disponibilidade que se exerce sobre os
recursos depositados. A quantia depositada continua  disposio do depositante, que pode levant-la, no
todo ou em parte, quando isso lhe convenha, sem prejuzo de sua utilizao pelo banco.

2.2. Espcies de depsito bancrio
   As espcies mais comuns de depsito bancrio so os chamados depsitos em conta corrente e os
realizados em cadernetas de poupana.

2.2.1. Depsito em conta corrente
   Contrato de conta corrente  aquele em que o banco registra, em contabilidade prpria, o dbito e o
crdito, as remessas e os saques, podendo o depositante verificar o saldo a qualquer tempo. Os depsitos
so escriturados em conta individual dos depositantes. As partes so o banco e o correntista e os
depsitos denominam-se remessas. Normalmente o contrato  celebrado por tempo indeterminado, mas
pode ser convencionado o depsito a prazo fixo.
   Os depsitos em conta corrente podem ser, com efeito: a)  vista, tambm denominados "em conta de
movimento", em que o depositante movimenta livremente os depsitos, sacando-os por meio de cheques
segundo sua convenincia; b) com aviso prvio, que s admitem saques mediante prvia comunicao; c)
a prazo fixo, com correo monetria, criados pela Lei do Mercado de Capitais (Lei n. 4.728, de 14-7-
1965, art. 28), em que o depositante no pode efetuar a retirada seno a termo certo, antes do qual o
banco pode recusar-lhe o saque; e d) com permisso de saque a descoberto, at limites estabelecidos,
consistindo num misto de depsito e outros contratos, conhecidos como cheques especiais.
   Levando-se em conta o montante, os depsitos em conta corrente classificam-se em: a) depsitos
populares, quando se destinam a estimular a poupana, rendendo juros mais elevados; b) depsitos
limitados, sujeitos a um teto maior do que os primeiros; e c) depsitos sem limite, no submetidos a
nenhum teto ou limite.
   O encerramento da conta corrente  a verificao do saldo, mediante o balano das parcelas de
crdito e dbito. Tal encerramento s ser definitivo se coincidir com a extino do contrato. Qualquer
das partes na conta corrente poder reservar-se o direito de encerr-la mediante simples comunicao 
outra. Os saldos devedores em conta corrente no se consideram dvida lquida antes de reconhecidos.
Nenhum dos contratantes tem a faculdade de reclamar do outro qualquer crdito isoladamente, porm, o
saldo que a conta apresentar, no final. Os objetos dos contratos so os lanamentos e no as remessas. O
efeito mais importante da conta corrente, chamado novatrio, est no fato de se substituir um crdito
exigvel por um lanamento3.

2.2.2. Cadernetas de poupana
   As cadernetas de poupana, embora ofeream menor rentabilidade, so consideradas aplicaes mais
seguras, porque o Governo tem interesse em incrementar a poupana popular e procura dot-las de maior
garantia. A sua peculiaridade est no fato de terem os seus critrios de remunerao fixados pelas
autoridades monetrias, no estando sujeitos ao arbtrio dos contratantes4.
   O direito  remunerao e  correo monetria se perfaz em data determinada. Reconhece a
jurisprudncia que o depositante tem direito adquirido ao regime legal fixado na data do depsito, que se
renova mensalmente. J decidiu o Supremo Tribunal Federal, a propsito: "Caderneta de poupana.
Aplicao de legislao que altera para menor o ndice, quando j iniciado o perodo para aquisio do
reajuste. Inadmissibilidade, diante da existncia de contrato de adeso entre os depositantes e o
estabelecimento financeiro depositrio. Afronta ao direito adquirido do poupador"5.

2.2.3. Contas conjuntas
   O depsito em conta corrente pode ser efetuado em conta individual ou em conta conjunta. Esta pode
ser aberta em nome de dois ou mais titulares e pode ser simples ou solidria. As contas conjuntas simples
permitem a movimentao somente com a assinatura de todos os contratantes. Em geral so indicadas
pela expresso "e/ou".
   As contas conjuntas solidrias podem ser movimentadas com a assinatura de qualquer dos
depositantes. Nestas, portanto, basta a assinatura de um dos titulares, para o saque dos valores
depositados, mesmo aps a morte do outro ou outros depositantes. Haver, neste caso, uma solidariedade
ativa entre os titulares, pela qual cada titular tem o direito de, individualmente, efetuar retiradas, ainda
que estas venham a esgotar totalmente o saldo disponvel, respondendo perante os outros pela parte que
lhes caiba (CC, art. 272). Em alguns pases a prtica  reprimida, por permitir que se burle o
recolhimento de direitos fiscais, no caso de morte de um dos depositantes. O Supremo Tribunal Federal
j decidiu, contudo, que, falecendo um dos titulares de conta bancria conjunta, pode o outro "levantar o
depsito a ttulo de credor exclusivo e direto e no a ttulo de sucessor e comproprietrio"6.
   Saliente-se que a solidariedade se limita s relaes entre o banco e os titulares da conta corrente
conjunta, e no entre estes e terceiro. Desse modo, o cheque emitido por apenas um dos correntistas no
obriga ao pagamento o outro correntista. Nesse sentido a jurisprudncia: "Cheque. Conta corrente
conjunta. Ttulo emitido por apenas um dos correntistas. Fato que no obriga o pagamento da cambial
pelo outro. Solidariedade nos contratos bancrios que se desenvolve nos limites das relaes pactuadas
entre o banco e os titulares da conta corrente conjunta"7.

2.2.4. Juros e correo monetria
   A obrigao fundamental do banco consiste na restituio do depsito, quando solicitada, ou no
vencimento, quando a prazo fixo. A restituio deve ser efetivada na mesma espcie monetria e na
mesma quantidade (tantundem), como j foi dito (v. n. 2, retro), de acordo com a convenincia e o
arbtrio do depositante. Esta ltima caracterstica distingue o depsito bancrio do mtuo.
    Pode ser convencionado que os valores depositados sejam restitudos corrigidos monetariamente8 e
com o acrscimo de juros. Em geral tal acontece nos depsitos efetuados em cadernetas de poupana ou
nos depsitos a termo ou a prazo fixo, que podem ser mensais ou com maior periodicidade, obedecendo 
taxa estipulada. Os juros podero ser pagos em dinheiro ou levados a crdito da respectiva conta. Na
ltima hiptese, equivalem a novo depsito, e acrescem ao saldo, vencendo novos juros.
    Confiram-se, a propsito, as seguintes smulas de jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia: 285
-- "Nos contratos bancrios posteriores ao Cdigo de Defesa do Consumidor incide a multa moratria
nele prevista"; 286 -- "A renegociao de contrato bancrio ou a confisso da dvida no impede a
possibilidade de discusso sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores"; 287 -- "A Taxa
Bsica Financeira (TBF) no pode ser utilizada como indexador de correo monetria nos contratos
bancrios"; 288 -- "A Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP) pode ser utilizada como indexador de
correo monetria nos contratos bancrios"; 328 -- "Na execuo contra instituio financeira, 
penhorvel o numerrio disponvel, excludas as reservas bancrias mantidas no Banco Central".
    Presentemente, os depsitos bancrios  vista, em que o depositante tem a faculdade de efetuar saques
de acordo com a sua convenincia, no vencem juros. Estes, quando convencionados, no esto sujeitos 
Lei da Usura, em virtude do que dispe a Lei n. 4.595, de 14 de julho de 1965.
    Decidiu o Superior Tribunal de Justia que, embora os negcios bancrios estejam sujeitos ao Cdigo
do Consumidor, inclusive quanto aos juros remuneratrios, "a abusividade destes, todavia, s pode ser
declarada, caso a caso,  vista de taxa que comprovadamente discrepe, de modo substancial, da mdia do
mercado na praa do emprstimo, salvo se justificada pelo risco da operao"9.
    Tal entendimento sedimentou-se com a edio da Smula 381, do seguinte teor: "Nos contratos
bancrios,  vedado ao julgador conhecer, de ofcio, da abusividade das clusulas".

3. Abertura de crdito
    Abertura de crdito bancrio  o contrato pelo qual o banco se obriga a colocar  disposio do
cliente, por um certo prazo, uma quantia em dinheiro, aceitando os saques por ele efetuados ou acolhendo
suas ordens. Nele figuram, como partes, o banco creditador e o cliente creditado.
    Diversamente do depsito bancrio, em que o banco recebe a quantia e admite as retiradas, na
abertura de crdito no h prvia entrega de dinheiro, "mas um ajuste, em virtude do qual o banco, como
creditador, convenciona com o creditado a disponibilidade do numerrio, que poder ser retirado global
ou parceladamente. Difere, por outro lado, do emprstimo, em que no existe tradio de quantia no
momento da celebrao"10.
    O banco debita ao creditado todas as despesas e tributos e cobra juros pelas quantias efetivamente
utilizadas, bem como uma comisso, a ttulo de imobilizao do capital, incidente sobre o limite do
crdito aberto. Os juros correm somente sobre as quantias efetivamente utilizadas, mas a comisso 
cobrada ainda que o cliente no faa uso do crdito aberto.
    Pode o contrato de abertura de crdito ser conjugado ao de conta corrente, aplicando-se-lhe os
princpios deste. O banco, nesse caso, abre o crdito, o cliente o utiliza, mas recompe a disponibilidade
mediante remessas que efetua, repetindo os saques e movimentando a conta, cujo saldo ser apurado a
final11.
    A doutrina moderna considera a abertura de crdito bancrio um contrato especial, incluindo-o entre
os contratos bancrios, por no se assimilar a qualquer outro modelo. Trata-se de contrato bilateral ou
sinalagmtico, oneroso, consensual, de execuo sucessiva e intuitu personae. Pode celebrar-se a
descoberto, quando o creditador o concede com base apenas no patrimnio geral do devedor,
considerando-o suficiente para assegurar-lhe a solvncia, ou com garantia real ou fidejussria, exigida
em segurana especial do crdito, como hipoteca, penhor de ttulos ou fiana prestada por terceiro.
   Uma subespcie do contrato de abertura de crdito  o chamado crdito documentado, tambm
chamado crdito documentrio, no regulado no direito positivo, mas utilizado nas prticas comerciais
dos diversos pases. Surgiu da necessidade de, aps a I Guerra Mundial, de 1914 a 1918, proteger os
exportadores contra os riscos provenientes da oscilao dos preos das mercadorias j expedidas.
   Trata-se de modalidade de abertura de crdito em que o saque do creditado s pode ser liberado
mediante a apresentao dos documentos exigidos. Consiste na conveno, celebrada entre um banco e o
comprador de determinada mercadoria, de abertura de um crdito em benefcio do vendedor ou
exportador, que recebe o pagamento contra a entrega dos documentos concernentes  exportao ou venda
(saque, fatura comercial, conhecimento de embarque etc.). Faculta-se ao vendedor exigir do banco a
confirmao da abertura de crdito, a fim de assegurar-se contra a revogao da ordem pelo comprador,
surgindo nesse caso a figura do crdito confirmado em matria documental, muito utilizada no comrcio
internacional12.
   Pode o contrato vir articulado com outro de financiamento, em que os saques s so liberados aps a
comprovao da correta utilizao das parcelas. Esta modalidade  utilizada por instituies de crdito e
financiamento ou bancos de desenvolvimento ou investimento13.

4. Desconto bancrio
    A operao de desconto bancrio constitui um dos mais importantes instrumentos da vida econmica
atual, pela qual o comerciante transfere seus crditos a uma instituio financeira, com a finalidade
principalmente de obter capital de giro. Representa um volume considervel das operaes bancrias e
um fator impulsionador do grande movimento das instituies creditcias.
    Pelo contrato de desconto bancrio o banco adquire a propriedade de ttulos de crdito do cliente,
geralmente duplicatas, mediante o adiantamento de uma importncia lquida inferior ao valor constante
das crtulas, em razo da deduo ou desconto do lucro ou vantagem que aufere pela operao. Assim, o
comerciante que desconta uma duplicata de R$ 20.000,00, por exemplo, com vencimento futuro, em uma
instituio financeira, recebe um pouco menos, descontando-se o lucro visado por esta. O banco ir
receber do devedor, no vencimento, o valor integral do ttulo.
    A operao equipara-se a uma cesso de crdito, com a diferena de que o endosso lanado pelo
comerciante cedente  sempre pro solvendo, de sorte que, no conseguindo cobrar o ttulo descontado, o
banco pode voltar-se contra ele e respectivos avalistas.  uma espcie de emprstimo sob garantia do
ttulo. At a soluo do dbito, o endossante que efetuou o desconto permanece vinculado ao banco,
podendo ser chamado a solv-lo na ao de regresso movida pelo banco.
    Embora seja mais comum o desconto de duplicatas, podem ser objeto de desconto todos os crditos
cessveis e especialmente os de natureza cambial: letra de cmbio, notas promissrias, warrants, cheque,
debntures, conhecimento de embarque. So inoponveis ao banco, como terceiro, as excees pessoais
que o devedor tenha contra o credor-cedente, salvo se estiver de m-f. Todavia, so cabveis as
extintivas da obrigao14.

5. Contrato de financiamento
   O contrato de financiamento bancrio constitui uma subespcie da abertura de crdito.  aquele pelo
qual o banco adianta ao cliente recursos necessrios a determinado empreendimento, mediante cesso ou
cauo de crditos ou outras garantias.
    praticado pelas companhias de crdito, financiamento e investimento, em geral mediante o chamado
crdito direto ao consumidor. O financiamento da compra contratada diretamente com o consumidor ter
como garantia principal a alienao fiduciria do bem objeto da transao.
   O contrato de financiamento pode vir conjugado a outras operaes acessrias, sendo a mais comum o
mandato, para que o banco represente o financiado junto a devedores deste. O banco financiador cobrar
do financiado uma taxa a ttulo de execuo do mandato.  tambm chamado de adiantamento, porque o
banco antecipa numerrio sobre crditos que o cliente, pessoa fsica ou jurdica, possa ter.
   No caso dos bancos de investimento ou desenvolvimento, o financiamento pode destinar-se ao
atendimento de necessidades de capital de giro ou  aquisio de mquinas ou equipamentos.

6. Custdia de valores
   Custdia de valores  o contrato pelo qual o banco celebra com o cliente um contrato de depsito
simples de bens infungveis. Tem por objeto a guarda de ttulos, documentos ou objetos de valor,
mediante remunerao. Tais bens podem ser retirados a qualquer tempo, pelo cliente. O banco assume a
posio de depositrio dos bens confiados  sua guarda, entregando ao proprietrio relao documentada
com seu nmero e valor, pela qual se prova o seu recebimento.
    comum conjugar-se o contrato de custdia de valores com o de mandato, quando os ttulos produzem
renda. O banco fica encarregado de receber e depositar em conta do cliente os rendimentos auferidos.
   Tal modalidade contratual no se confunde com o contrato de depsito, que tem por objeto bem
fungvel, ou seja, o dinheiro.

7. Aluguel de cofre
   Alguns bancos possuem pequenos escaninhos em sua caixa forte, nos quais os clientes, mediante uma
taxa, guardam ttulos e valores. Malgrado o ttulo dado a este item, no se trata propriamente de contrato
de locao de cofre, mas de contrato atpico, misto, que engloba locao, prestao de servios e
depsito.
   O cofre tem duas chaves, ficando uma com o cliente e a outra com o banco. Somente com o uso
simultneo das duas pode ser aberto. O cliente s tem acesso a ele durante o expediente bancrio.
   A cesso de uso  essencial; porm o cliente no se limita  obteno do arrendamento de uma caixa
onde pretende depositar os bens que deseja guardar. Exige-se do banco, igualmente, a custdia e a
proteo dessa mesma caixa. Essa custdia no representa mero elemento secundrio, mas se coloca no
mesmo nvel da cesso de uso. Da concorrncia desses elementos heterogneos resulta uma duplicidade
de causas (contrato com causa mista), que se fundem em um contrato nico. No , assim, locao nem
depsito, "seno um contrato atpico, integrado por elementos heterogneos"15.
   Quem toma em locao um cofre de banco, objetiva colocar em segurana os objetos que pretende ali
depositar. O banco, ao oferecer esse servio de segurana, assume um dever de vigilncia e, portanto,
uma obrigao de resultado e no simples obrigao de meio. Ao faz-lo, passa a responder, portanto,
pelo contedo do cofre. Entender de outra forma seria desconfigurar o contrato na sua finalidade
especfica. Identificada como de resultado, a obrigao da instituio bancria somente pode ser excluda
diante do caso fortuito ou da fora maior.
   A natureza dos servios de segurana oferecidos e da obrigao assumida exige que faa a prova da
absoluta inevitabilidade ou irresistibilidade do desfalque do patrimnio colocado sob sua custdia,
devendo-se considerar, por exemplo, que o furto ou roubo, como fatos previsveis, no podem conduzir 
aceitao do caso fortuito, mas, sim, ao reconhecimento de que ter falhado o esquema de segurana e
vigilncia prestado pelo banco16.
   O grande problema nesses casos reside, na realidade, na prova do efetivo prejuzo sofrido pelo
cliente. Sem essa prova no h condies de obrigar o banco a indenizar o prejuzo simplesmente
alegado pelo lesado. A prova do dano no se revela absolutamente impossvel, citando os autores a
hiptese de furto em que o assaltante tenha confessado a prtica do delito e pelo menos uma parte dos
bens subtrados tenha sido recuperada em seu poder. Em vrias outras situaes tem a jurisprudncia
admitido a prova da preexistncia de valores e objetos depositados na caixa, julgando procedente a ao
de responsabilidade civil movida contra o banco17.

8. Carto de crdito
    Apontam-se trs espcies de cartes de crdito: a) os emitidos por empresas comerciais, para uso de
seus clientes; b) os emitidos por bancos ou grupos de bancos, para utilizao de crdito bancrio; e c) os
emitidos por empresas intermedirias entre compradores e vendedores.
    Os primeiros permitem a realizao de compra somente nas lojas da mesma empresa. Destinam-se a
atrair clientes, concedendo-lhes crdito. Os segundos so os cartes de banco, que admitem saques
diretamente nos caixas das agncias ou nos caixas eletrnicos. Tendo em vista que tais caixas admitem
saques at limites preestabelecidos, o cliente pode sacar tendo ou no os fundos necessrios. Se sacar
sem fundos, recebe a quantia como emprstimo. Os terceiros, finalmente, de maior utilizao, so
emitidos por empresas administradoras, que atuam como intermedirias entre comerciantes e
consumidores. Costumam ter apoio bancrio, pois concedem crdito aos usurios dos cartes18.
    Esta ltima modalidade tem a vantagem de evitar o transporte de dinheiro e de ser aceita
universalmente. O carto pioneiro foi o Diner's Club, lanado nos Estados Unidos em 1950, seguindo-se
o American Express. Inicialmente cobriam apenas despesas em hotis e restaurantes. Hoje, no entanto,
so aceitos na generalidade dos estabelecimentos comerciais.
    Em caso de perda ou furto, o usurio do carto deve comunicar incontinenti o fato  administradora,
pois enquanto no o fizer responde pelo mau uso que dele algum possa fazer. Aps a comunicao, a
responsabilidade passa a ser unicamente dela. Tem a jurisprudncia proclamado a validade de clusula
contratual que estabelece a responsabilidade civil do titular do carto at a referida comunicao19, bem
como a legitimidade da administradora do carto em figurar no polo passivo de ao indenizatria
movida por cliente que teve o seu carto "clonado", por ser ela a emitente do veculo de pagamento
utilizado perante o estabelecimento vendedor20.
    No contrato de carto de crdito h necessariamente trs personagens:
    a) O titular ou usurio, que  a pessoa que faz uso do carto ao efetuar uma compra ou receber um
servio. Recebe ele do emissor, mensalmente, um demonstrativo da utilizao do carto na realizao de
compras e recebimento de servios, para que o pagamento seja realizado em data preestabelecida. Se no
houver pagamento integral, mas apenas do valor mnimo estipulado, a diferena ser cobrada no
vencimento do ms seguinte, acrescida dos juros. O fornecedor pode recusar-se a autorizar a venda, se o
montante das despesas ultrapassar o limite de crdito para a utilizao do carto.
   b) Sociedade emissora ou emissor, que pode ser ou no uma instituio financeira, que se compromete
a cobrar do titular do carto o crdito utilizado e a pagar o valor ao fornecedor do bem ou servio. O
emissor, como foi dito,  uma espcie de intermedirio entre o fornecedor e o titular do carto. Parte de
seu lucro provm de uma taxa percentual cobrada do fornecedor para cada pagamento feito, em razo de
lhe estar angariando clientela, garantindo o pagamento e assumindo o risco de no receber.
   c) Fornecedor, que  o empresrio que realiza contrato de filiao com a empresa emissora do carto,
obrigando-se a aceitar o uso deste sem acrscimo no preo dos produtos. Recebe ele do emissor o
montante concernente ao total de vendas realizadas com utilizao do carto, descontando-se a comisso
deste. A assinatura do boleto de venda por parte do titular do carto o desobriga perante o vendedor ou
fornecedor, que dever buscar o pagamento na empresa emissora.
   Alguns cartes de crdito, em que a emissora  um banco, permitem ao seu titular utiliz-lo para pagar
compras ou servios e tambm para sacar dinheiro em caixas eletrnicos, inexistindo nesses casos a
figura do fornecedor.
   Proclama, a propsito, a Smula 283 do Superior Tribunal de Justia: "As empresas administradoras
de carto de crdito so instituies financeiras e, por isso, os juros remuneratrios por elas cobrados
no sofrem as limitaes da Lei de Usura". Tal circunstncia, no entanto, "no permite  administradora
do servio cobrar juros extorsivos, sob pena de interveno judicial para sua reduo"21.
   Tem a jurisprudncia reconhecido o direito  indenizao por dano moral sofrido pelo usurio do
carto de crdito quando este  recusado injustificadamente como meio de pagamento, em face de falha
na operao eletrnica do crdito, mormente quando o fato ocorre diante de pessoas estranhas, fazendo
presumir o vexame e a humilhao sofridos pelo lesado22.




1 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, p. 521-522.
2 Srgio Carlos Covello, Contratos bancrios, p. 71; Nelson Abro, Curso de direito bancrio, p. 42-44.
3 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 524-525.
"Ao de prestao de contas. Discordncia do correntista em relao aos lanamentos constantes nos extratos bancrios. Legitimidade e
interesse em intentar a ao, inclusive porque tais extratos se destinam a simples conferncia" (RT, 770/352).
4 Arnoldo Wald, Obrigaes e contratos, p. 555.
5 RT, 784/173. V. ainda: "Caderneta de poupana. Legitimidade passiva ad causam. Ao de cobrana. Prejuzo na remunerao da conta.
Instituio financeira que deve responder pelo prejuzo, em razo de permanecer com a disponibilidade dos recursos. Dever de pagar ao
poupador a diferena dos rendimentos" (RT, 804/256).
6 RT, 215/469. A ementa do referido decisum  a seguinte: "Depsito bancrio. Conjunto. Falecimento de um dos correntistas. Levantamento
do saldo pelo sobrevivente. Direito. Aplicao do art. 898 do Cdigo Civil (de 1916). Nas contas conjuntas que os bancos abrem a duas ou
mais pessoas, falecendo uma delas, pode a outra ou uma das outras, levantar o depsito a ttulo de credor exclusivo direto e no a ttulo de
sucessor e comproprietrio" (STF, RE 16.736-SP, 2 T., rel. Min. Edgard Costa, j. 21-11-1950, DJU, 12-8-1952, v. u.).
7 RT, 770/261.
8 "Correo monetria. Cumulao com comisso de permanncia. Inadmissibilidade, pois contm verbas da mesma natureza" (RT, 795/235).
9 REsp 736.354-RS, 3 T., rel. Min. Ari Pargendler, DJU, 6-2-2006.
10 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 526.
11 "Contrato de abertura de crdito em conta corrente. Cheque especial. Ttulo executivo extrajudicial. Descaracterizao. Irrelevncia de o
documento estar subscrito por duas testemunhas e acompanhado dos respectivos extratos bancrios, se no pode inferir a liquidez da dvida"
(RT, 795/339). "Avena assinada pelo correntista e por duas testemunhas, acompanhada de extratos da conta e demonstrativo atualizado do
dbito. Ao monitria. Documentos que so suficientes para embasar a demanda, pois preenchem o requisito de prova escrita, exigido pelo
art. 1.102a do CPC" (RT, 788/263). "Execuo. Necessidade de o devedor conferir os lanamentos, principalmente porque feitos
unilateralmente pelo credor" (STJ, RT, 763/166).
12 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 527-528.
13 Arnoldo Wald, Obrigaes, cit., p. 557.
14 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 530.
15 Yussef Said Cahali, Responsabilidade dos bancos pelo roubo em seus cofres, RT, 591/12.
16 Carlos Roberto Gonalves, Responsabilidade civil, p. 345.
17 "Responsabilidade civil. Banco. Indenizao a cliente cujas joias e valores foram furtados de cofre alugado. Reconhecimento da
responsabilidade da empresa guardadora por existir a possibilidade de a depositante possuir joias e valores, dada sua posio socioeconmica,
roborado o fato por prova testemunhal idnea" (RJTJSP, 122/377). "Banco. Cofre de aluguel. Defesa baseada na arguio de caso fortuito ou
fora maior afastada. O roubo praticado na agncia bancria do ru era perfeitamente previsvel, pois so at comuns os assaltos a bancos,
com a subtrao de valores guardados em cofres-fortes" (RJTJSP, 125/216).
18 Arnoldo Wald, Obrigaes, cit., p. 563.
19 RT, 802/232.
20 RT, 791/262.
21 TJMG, RT, 842/287.
22 RT, 792/282. Tambm j se decidiu: "Dano moral. Indenizao. Envio do carto, por instituio financeira, sem a prvia solicitao do
servio pelo consumidor. Administradora que, sem o cuidado prvio de averiguar se houve o efetivo uso do servio, envia o nome do suposto
usurio a cadastros de inadimplentes, por no ter saldado fatura referentes a valores de anuidade. Abusividade evidenciada. Verba devida"
(RT, 789/248).
                              Captulo III
                DO ARRENDAMENTO MERCANTIL OU "LEASING"

1. Conceito e caractersticas
   Conforme ensinamento de ARNOLDO WALD, o "leasing, tambm denominado na Frana `crdit bail' e na
Inglaterra `hire-purchase',  um contrato pelo qual uma empresa, desejando utilizar determinado
equipamento ou um certo imvel, consegue que uma instituio financeira adquira o referido bem,
alugando-o ao interessado por prazo certo, admitindo-se que, terminado o prazo locativo, o locatrio
possa optar entre a devoluo do bem, a renovao da locao ou a compra pelo preo residual fixado no
momento inicial do contrato"1.
   O termo leasing advm do verbo to lease, da lngua inglesa, que significa alugar ou ceder
onerosamente. Na Itlia denomina-se locazione finanziaria; na Blgica, location financement; e, no
Brasil, "arrendamento mercantil". O prprio nome j indica tratar-se de um contrato de origem norte-
americana, que nasceu da atividade econmica para posteriormente, depois de estar sedimentado pelo
uso, ingressar no campo jurdico.  utilizado em geral por comerciantes ou industriais que, necessitando
de certos equipamentos, que no lhes convm adquirir, obtm de uma instituio financiadora que os
compre e os alugue, permitindo aos locatrios, no fim do perodo da locao, a aquisio por preo que
leve em conta os aluguis, conforme a noo que deflui da lei francesa de 2 de julho de 1996 que
disciplina o contrato de leasing.
   Embora muito se assemelhe  locao, trata-se de uma frmula intermediria entre a compra e venda e
a locao. , na realidade, um contrato complexo, um misto de financiamento, promessa de compra e
venda e locao, regulado pela Lei n. 6.099, de 12 de setembro de 1974 (Lei do Arrendamento
Mercantil), que dispe sobre o tratamento tributrio dessa espcie de operao financeira. O tema
leasing traz em si sempre a noo de financiamento, cujo mbito deve ser tratado adequadamente para se
evitarem distores. O financiamento  conceito econmico que pode integrar vrios contratos, sendo o
mtuo o principal deles, mas no  uma categoria jurdica, como acertadamente enfatiza MIRANDA LEO2.
   A referida lei, malgrado a preocupao com o aspecto fiscal, definiu a nova modalidade como o
negcio realizado entre uma pessoa jurdica (arrendadora) e uma pessoa fsica ou jurdica (arrendatria),
cujo objeto  a locao de bens adquiridos pela primeira de acordo com as especificaes fornecidas
pela segunda e para uso desta (art. 1, pargrafo nico, com a redao dada pela Lei n. 7.132/83).
   O arrendador  necessariamente pessoa jurdica, constituda sob a forma de sociedade annima,
controlada e fiscalizada pelo Banco Central por praticar uma operao financeira. O arrendatrio 
pessoa fsica ou jurdica, de direito privado ou de direito pblico. A extenso dessa modalidade de
contrato s pessoas fsicas s adveio com a Lei n. 7.132, de 26 de outubro de 1983, que modificou a Lei
n. 6.099/74.
   O objeto do contrato pode ser bem mvel ou imvel. A Lei n. 9.514, de 20 de novembro de 1997, que
dispe sobre o sistema de financiamento imobilirio, prescreve que as "operaes de comercializao de
imveis, com pagamento parcelado, de arrendamento mercantil de imveis e de financiamento
imobilirio em geral, podero ser pactuadas nas mesmas condies permitidas para as entidades
autorizadas a operar no SFI, observados, quanto a eventual reajuste, os mesmos ndices e a mesma
periodicidade de incidncia e cobrana" (art. 5,  2).
    Quanto  forma, pode ser celebrado por instrumento pblico ou particular, nos quais devero constar,
dentre outros informativos: a) a descrio dos bens que constituem o objeto do contrato, com todas as
suas caractersticas que permitam sua perfeita identificao; b) o valor das prestaes a que o
arrendatrio ficar sujeito e a forma de pagamento; c) o prazo de vencimento da avena, que ser, no
mnimo de trs anos, salvo no caso de arrendamento de veculos, quando o prazo mnimo pode ser de
dois anos; d) o direito de opo a ser exercido pelo arrendatrio; e) o critrio para reajuste do valor da
prestao, se convencionado etc.
    O arrendatrio  quem escolhe o bem a ser arrendado, mas  o arrendador quem o adquire, celebrando
contrato de compra e venda com o vendedor. Ao final do prazo estipulado, o primeiro poder optar por:
a) adquiri-lo pelo valor residual; b) restitu-lo ao arrendador; ou c) renovar o contrato. Se preferir a
renovao do contrato, as prestaes tero valor menor, porque as inicialmente contratadas foram fixadas
para um bem novo.
    O contrato de arrendamento mercantil  consensual, porque se aperfeioa com a manifestao de
vontade das partes, independentemente da entrega da coisa; solene, porque exige a forma escrita;
bilateral, uma vez que gera obrigaes recprocas; oneroso, pois ambos os contratantes obtm proveito,
ao qual corresponde um nus ou sacrifcio; comutativo, porque as prestaes so certas e as partes
podem antever as vantagens e os sacrifcios; de trato sucessivo, tendo em vista que a execuo se faz
durante o prazo previsto ou renovado; de adeso, porque  inteiramente elaborado pelo arrendador, no
tendo o arrendatrio possibilidade de discutir as suas clusulas: adere em bloco a elas ou no realiza o
negcio.
    Tem a jurisprudncia proclamado que no se aplica s empresas que exploram o ramo de
arrendamento mercantil de veculos a Smula 492 do Supremo Tribunal Federal, que responsabiliza a
"empresa locadora de veculo, civil e solidariamente com o locatrio, pelos danos por este causado a
terceiros, no uso do carro locado". Prevaleceu o entendimento de que o leasing no se confunde com o
contrato de locao, porque a empresa arrendadora exerce o papel de simples intermediria entre o
arrendatrio e o vendedor, no tendo nenhum controle sobre o uso do veculo.
    Confira-se, a propsito: "A arrendadora no  responsvel pelos danos provocados pelo arrendatrio.
O `leasing'  operao financeira na qual o bem, em regra objeto de promessa unilateral de venda futura,
tem a sua posse transferida antecipadamente. A atividade, alis, prpria do mercado financeiro, no
oferece potencial de risco capaz de por si acarretar a responsabilidade objetiva, ainda que a coisa
arrendada seja automotor"3.
    O Superior Tribunal de Justia, durante vrios anos, orientou-se pelos ditames da Smula 263,
segundo a qual os contratos de leasing que preveem a cobrana antecipada do Valor Residual Garantido
(VRG) ficam descaracterizados. De acordo com a aludida smula, essa modalidade de contrato deveria
ser considerada uma compra e venda, uma vez que a cobrana antecipada do resduo tornava a compra
obrigatria. A opo de compra s estaria garantida se o valor residual fosse cobrado ao final do
contrato e no acrescido das prestaes pagas mensalmente.
    Esse entendimento, no entanto, foi modificado pela mencionada Corte de Justia, como se pode
verificar pelo julgamento de 6 de fevereiro de 2003 da 1 Turma: "Sem que ocorra a mnima
descaracterizao do contrato de leasing, o valor residual pode ser adiantado pelo arrendatrio, no a
ttulo de opo de compra, mas sim, como mero adiantamento em garantia das obrigaes contratuais
assumidas. Valor Residual Garantido  o preo contratual estipulado para o exerccio da opo de
compra, ou valor contratualmente garantido pela arrendatria como mnimo que ser recebido pela
arrendadora na venda a terceiros do bem arrendado, na hiptese de no ser exercida a opo de
compra"4.
   Essa mudana de orientao acarretou o posterior cancelamento da mencionada Smula 263, fixando,
ento, o Superior Tribunal de Justia o entendimento de que deve vigorar o princpio da livre conveno
entre as partes, que rege o direito privado. Assim, o valor residual pode ser cobrado a qualquer momento
sem descaracterizar o leasing, como agora preceitua a Smula 293 do Superior Tribunal de Justia,
verbis: "A cobrana antecipada do valor residual garantido (VRG) no descaracteriza o contrato de
arrendamento mercantil".
   O Cdigo Civil de 2002 no tratou do contrato de leasing, estando portanto em vigor a legislao
especial que o regula.

2. Espcies de arrendamento mercantil
   A Resoluo n. 2.309/96 do Banco Central distingue duas modalidades de contrato de arrendamento
mercantil: o financeiro e o operacional.
   O leasing financeiro (financial leasing ou leasing puro)  aquele cujas caractersticas foram descritas
no item anterior. Uma pessoa jurdica adquire bens de terceiros para arrend-los. O bem  escolhido pelo
arrendatrio, para uso prprio. Feito o arrendamento, o arrendatrio goza de uma opo irrevogvel de
compra. Tal modalidade se caracteriza basicamente pela inexistncia de resduo expressivo. Isto , para
o exerccio da opo de compra, o arrendatrio desembolsa uma importncia de pequeno valor, devendo
a soma das prestaes correspondentes  locao ser suficiente para a recuperao do custo do bem e o
retorno do investimento da arrendadora.
   O leasing financeiro  a modalidade clssica e a mais utilizada em nosso pas. Envolve trs partes: a)
a arrendatria, que  quem indica o bem a ser comprado e que far uso do objeto mediante pagamentos
peridicos, com opo final de compra, devoluo ou renovao. Pode ser pessoa fsica ou jurdica; b) a
empresa arrendadora , que  quem compra o bem e o aluga  arrendatria; e c) a empresa fornecedora
do bem, de quem a arrendadora adquire o objeto. A empresa arrendadora no age como mandatria
mesmo quando o arrendatrio faz a indicao da empresa vendedora, uma vez que adquire o bem para si
mesma, antes de arrend-lo. O arrendatrio assume os riscos da coisa, obriga-se pela sua conservao e
sofre a sua obsolescncia.
   Na segunda modalidade (leasing operacional), tambm conhecido como renting, como a aludida soma
no pode ultrapassar 90% do custo do bem arrendado (Resoluo n. 2.309/96 do Banco Central, com a
alterao introduzida pela Resoluo n. 2.465/98), o resduo a ser pago pela arrendatria, no momento da
opo de compra, tende a ser expressivo. O leasing operacional  feito pela proprietria do bem
(fabricante ou fornecedor), mediante o pagamento de prestaes determinadas e, muitas vezes, com a
obrigao de prestar assistncia ao arrendatrio durante a vigncia do contrato (caso das montadoras de
veculos). , portanto, a espcie de leasing em que o objeto j pertence  empresa arrendadora, que o
aluga  arrendatria e assume os riscos da coisa, sofrendo a sua obsolescncia.
   Ao arrendatrio  facultado devolver o objeto na pendncia do contrato, e no  obrigado a adquiri-lo
no termo do contrato, que h de ser menor que o tempo de durao da vida econmica do objeto.
   Alm dessas duas modalidades, h ainda outras, merecendo destaque o leasing back (retro-leasing ou
leasing de retorno), que pode ser explicado com o exemplo fornecido por Arnoldo Wald 5: uma empresa
vende a fbrica, o imvel no qual funcionam os seus escritrios ou o seu equipamento a uma financeira, a
qual celebra com o mesmo vendedor simultaneamente um contrato de leasing, alugando-lhe o bem que
acaba de adquirir. Embora tal espcie deva ser tributariamente tratada como arrendamento mercantil,
alguns juristas a consideram apenas um contrato anlogo a este.
   Nessa modalidade, portanto, o proprietrio de um bem o vende  empresa que, por sua vez, o arrenda
ao antigo proprietrio.

3. Extino do "leasing"
   A extino do contrato de arrendamento mercantil pode ocorrer por vrias causas:
   a) pela expirao do prazo convencionado, ocasio em que o arrendatrio exercer a opo de
compra ou de renovao, ou far a devoluo do bem, sujeitando-se, se no o fizer,  ao de
reintegrao de posse. Se optar pela compra, apurar-se- o preo residual, ficando extinto o leasing, que
se transformar em compra e venda;
   b) pelo inadimplemento de qualquer uma das partes, ou de ambas, com a presena de culpa ou de
motivos alheios  vontade dos contratantes, como fora maior, incndio, cassao de autorizao de
funcionamento pelo governo, concordata ou falncia da usuria;
   c) pelo distrato ou acordo bilateral;
   d) pela falncia da arrendadora.

4. Aspectos processuais
   Em caso de inadimplemento da arrendatria, o credor pode ingressar em juzo para postular a
resoluo do contrato e a devoluo da coisa. Tm, entretanto, os tribunais proclamado que, uma vez
"comprovada a mora da arrendatria, em face do inadimplemento de obrigao positiva e lquida, no seu
termo, perfeitamente cabvel a retomada dos bens arrendados, no havendo necessidade de prvia
resciso judicial do contrato"6. A propsito, dispe a Smula 369 do Superior Tribunal de Justia: "No
contrato de arrendamento mercantil (leasing), ainda que haja clusula resolutiva expressa,  necessria a
notificao prvia do arrendatrio para constitu-lo em mora".
   A retomada  feita por meio da ao de reintegrao de posse. Confira-se: "A reteno do bem aps
a resciso do contrato de arrendamento mercantil, na modalidade leasing, em face da falta de pagamento
de prestaes, caracteriza o esbulho, autorizando a arrendadora a reaver a posse direta do bem atravs
da ao de reintegrao de posse"7. No mesmo julgado reconheceu-se que o arrendamento mercantil,
salvo casos especiais, "no est sujeito ao Cdigo de Defesa do Consumidor, pois configura negcio
jurdico complexo, envolvendo, primordialmente, financiamento e locao com opo de compra, sujeito
a regime jurdico prprio, e no relao de consumo"8.
   Em outras oportunidades, todavia, tem a jurisprudncia decidido pela aplicao ao aludido contrato
do estatuto consumerista, "uma vez que a entidade financeira arrendante  considerada fornecedora de
servios"9, admitindo-se, inclusive, a reviso do contrato com base no art. 6, V da Lei 8.078/90, em
                                                                                   ,
razo de mudana abrupta de poltica cambial, entendendo-se que o fornecedor deve suportar margem de
lucro10. O Ministrio Pblico tem sido considerado parte legtima para ajuizar ao civil pblica
objetivando a declarao de nulidade de clusula inserta no contrato que prev o reajuste das prestaes
atravs de variao cambial, visando  proteo dos consumidores, visto caracterizado o interesse
individual homogneo destes"11.
   Em caso de contrato de leasing, caracterizada a mora e o esbulho,  possvel a cumulao de pleito
possessrio com a cobrana de aluguis atrasados, excludas as quantias relativas  antecipao do valor
residual12. Por outro lado,  da essncia do aludido contrato a relao jurdica de locao, conservando
o arrendante a propriedade e a posse do bem, ao passo que o arrendatrio mantm a sua posse direta. Da
a concluso "de ser nula a clusula de contrato de leasing que considera este ltimo como depositrio
infiel na hiptese de inadimplemento da avena, com a possibilidade de decreto de priso civil, pois a
Constituio Federal veda a decretao de custdia por dvida civil"13.




1 A introduo do leasing no Brasil, RT, 415/9.
2 "Leasing": o arrendamento financeiro, p. 9.
3 STJ, REsp 5.508-SP, 3 T., rel. Min. Cludio Santos, v. u., DJU, 3-12-1990, n. 230, p. 14321.
4 REsp 465.428-MG, rel. Min. Jos Delgado, v. u.
5 Obrigaes e contratos, p. 570.
6 RT, 762/309.
7 RT, 764/272. V. ainda: "Leasing. Concesso liminar de reintegrao de posse. Admissibilidade se caracterizado o esbulho pela inadimplncia
e pela constituio em mora" (RT, 784/322). "Leasing. Inadimplemento da arrendatria. Notificao premonitria. Irrelevncia. Existncia de
clusula resolutria expressa. Reintegrao de posse. Admissibilidade. Reteno do bem que caracteriza o esbulho possessrio" (STJ, RT,
806/152). "Falncia. Juzo universal. Arrendamento mercantil. Leasing. Reintegrao de posse. Inocorrncia da vis atractiva" (RT, 786/416).
8 V. ainda: "Leasing. Cdigo de Defesa do Consumidor. Inaplicabilidade. Arrendatria que no se enquadra como consumidora, eis que se
utiliza do bem arrendado como instrumento de trabalho" (RT, 799/279). "Leasing. Pretendida aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Inadmissibilidade. Possibilidade de o arrendatrio optar, ao trmino do contrato, pela renovao do arrendamento ou pela restituio do bem"
(RT, 793/307). "Leasing. Pretendida aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor. Inadmissibilidade, mormente se o bem foi arrendado para
implementao de atividade comercial, no podendo ser enquadrado como relao de consumo" (RT, 790/388).
9 RT, 763/268.
10 RT, 806/235.
11 RT, 797/389, 799/335.
12 RT, 760/288.
13 RT, 762/309.
                                     Captulo IV
                           DA FRANQUIA OU "FRANCHISING"

1. Conceito
   A franquia  um contrato pelo qual um comerciante detentor de uma marca ou produto (franqueador)
concede, mediante remunerao, o seu uso a outra pessoa (franqueado) e lhe presta servios de
organizao empresarial. Esse contrato foi tipificado no direito brasileiro pela Lei n. 8.955, de 15 de
dezembro de1994, sendo definido no art. 2.
   Apresenta vantagens para ambas as partes, porque o franqueado, que dispe de recursos, mas no de
conhecimentos tcnicos necessrios ao sucesso de um empreendimento, estabelece-se negociando desde
logo produtos ou servios j conhecidos e aceitos pelo consumidor, enquanto o franqueador, por sua
vez, pode ampliar a oferta da sua mercadoria ou servio, sem as despesas e os riscos inerentes 
implantao de filiais.
   Trata-se de contrato tambm originrio dos Estados Unidos. Em 1860, a Singer Sewing Machine
Company, pretendendo ampliar sua participao no mercado varejista, outorgou franquias a pequenos
comerciantes, que, ento, passaram a comercializar seus produtos em lojas com a denominao "Singer",
arcando com as despesas e riscos. Com o sucesso da medida, o sistema se expandiu pelo mundo, sendo
marcante exemplo a rede McDonald's. No Brasil, a ideia vem sendo aplicada h dcadas, como
estratgia mercadolgica para a concesso de uma marca ou produto a serem explorados por terceiros,
haja vista os carrinhos de sorvete da Kibon, os postos de gasolina, as Escolas Yzigi etc.1.
   O franqueador  aquele que detm a marca e o esquema de comercializao de um produto ou
servio. Alm de disponibiliz-los ao franqueado, garante exclusividade de explorao sobre
determinada rea, fornecendo assistncia tcnica na organizao, gerenciamento e administrao do
negcio e, muitas vezes, publicidade.
   O franqueado, por sua vez, paga uma remunerao inicial ao franqueador, a ttulo de filiao, e uma
percentagem peridica sobre os lucros obtidos. Alm disso,  obrigado a adquirir os produtos ou
servios do franqueador, a atuar com exclusividade e a seguir as instrues deste acerca da
comercializao dos bens e do marketing da empresa2.

2. Caractersticas
   O franqueado arca com os custos e despesas com a instalao e operao do seu estabelecimento.
   O franqueador estabelece o modo pelo qual o franqueado dever instalar e operar o seu produto e lhe
presta orientao e assistncia contnuas, pelo prazo de durao do contrato. Essa orientao abrange: a)
o contrato de engineering, pelo qual o franqueador planeja e orienta a montagem do estabelecimento do
franqueado; b) o management, relativo ao treinamento dos funcionrios e  estruturao da administrao
do negcio; c) o marketing, pertinente s tcnicas de colocao dos produtos ou servios junto aos seus
consumidores. Em razo dessas caractersticas, no se confunde com a concesso de venda exclusiva,
cuja finalidade  to somente a distribuio de produtos.
   O contrato de franquia assemelha-se ao contrato de agncia e distribuio, mas dele se distingue
porque, neste, o concessionrio conserva a sua individuao jurdica e mercadolgica. Age com sua
firma ou denominao social em seu prprio nome, e  identificado por ela. No franchising, o
franqueado conserva a sua individualidade jurdica, tem seus empregados, suas responsabilidades, mas
no mantm individuao mercadolgica, a tal ponto que o grande pblico o desconhece, pois tudo se
passa como se fosse o prprio franqueador que estivesse comerciando3.
   Uma das principais caractersticas dessa modalidade contratual , com efeito, a independncia do
franqueado, sua autonomia como empresrio, de carter jurdico, administrativo e financeiro, no
mantendo qualquer vnculo de natureza empregatcia com o franqueador. Essa autonomia, todavia, 
relativa, uma vez que o franqueado depende da estrutura fornecida pelo franqueador. Para manter uma
padronizao, o franqueado submete-se a muitas regras impostas por aquele. H, efetivamente, certos
atos que o franqueado no pode praticar sem a autorizao do franqueador, como, por exemplo,
promoes e descontos nos produtos.
   Malgrado a mencionada Lei n. 8.955, de 15 de dezembro de 1994, tenha disciplinado alguns de seus
aspectos, pode-se ainda dizer que  um contrato atpico, em que as relaes entre franqueador e
franqueado continuam regendo-se exclusivamente pelas clusulas convencionadas. , tambm, de
natureza bilateral, consensual, oneroso e de trato sucessivo.

3. Elementos
   A franquia consiste basicamente em uma autorizao de nome e marca que uma empresa cede a outra
com prestao de servios.
   So dois, portanto, os elementos do franchising. O primeiro  a licena de utilizao de marca, de
nome, e at de insgnia do franqueador. O segundo, a prestao de servios de organizao e mtodos de
venda, padronizao de materiais, e at de uniforme de pessoal externo4.
    sempre necessrio que o franqueador e o franqueado sejam empresrios. Por se tratar de contrato
no totalmente regulamentado, as clusulas que regem cada contrato de franchising possuem
caractersticas diferenciadas, dependendo da espcie de produto a que cada um se refere e de
peculiaridades das partes envolvidas. No entanto, apesar dessa diversificao, algumas clusulas se
tornam necessrias, como, por exemplo, as que dizem respeito ao prazo de durao do contrato e 
possibilidade de sua prorrogao, ao territrio de atuao do franqueado, aos montantes devidos ao
franqueador pelo uso de sua marca ou produto, ao direito do franqueado de transferir seu negcio a outro
empresrio e  extino do contrato.
   O preo dos produtos em regra  fixado pelo franqueador, para que haja homogeneidade nesse aspecto
entre os diversos franqueados. Em situaes excepcionais, no entanto, levando-se em conta a
desigualdade de custos de uma regio ou de um pas para outro, o franqueador pode autorizar preos
diferenciados.

4. Espcies de franquia
   A franquia, como esclarece MARIA HELENA DINIZ 5, pode apresentar-se sob trs modalidades:
   a) Franquia industrial ou "lifreding", muito utilizada na indstria automobilstica e alimentcia
(General Motors, Coca-Cola, p. ex.), por ser um contrato em que o franqueador se obriga a auxiliar na
construo de uma unidade industrial para o franqueado, cedendo o uso da marca, transmitindo sua
tecnologia, exigindo segredo relativamente aos processos de fabricao e fornecendo assistncia tcnica.
Desse modo, o franqueado fabrica e vende os produtos fabricados por ele mesmo, em sua empresa, com
o auxlio do franqueador.
   b) Franquia de comrcio ou de distribuio, que vem a ser o contrato que visa o desenvolvimento da
rede de lojas de aspectos idnticos, sob um mesmo smbolo, aplicado na comercializao ou distribuio
de artigos similares de grande consumo (Lojas Benetton e O Boticrio, p. ex.). O franqueado, neste caso,
vende produto do franqueador, mantendo a sua marca, enquanto o franqueador procura sempre
aperfeioar o mtodo de comercializao.
   c ) Franquia de servios, que poder ser a propriamente dita, pela qual o franqueado reproduz e
vende as prestaes de servios inventadas pelo franqueador, e a do tipo hoteleiro, que abrange escolas,
hotis, restaurantes, lanchonetes, tendo por escopo fornecer servios a certo segmento de clientela (p. ex.,
Escolas Yzigi, Hotis Hilton, McDonald's, Pizza Hut etc.).

5. Extino do "franchising"
   Alm dos modos de extino dos contratos em geral, o franchising pode extinguir-se:
   a) pelo trmino do prazo contratual;
   b) por inadimplemento de uma das partes, acarretando a resilio unilateral por iniciativa de qualquer
dos contraentes;
   c) por distrato ou resilio bilateral; e ainda
   d ) pela conduta do franqueado, que comprometa o bom conceito do produto ou servio. O
franqueador poder pr fim ao contrato, por exemplo, se o franqueado revelar-se brio contumaz ou
envolver-se em escndalo.




1 Maria Helena Diniz, Tratado terico e prtico dos contratos, v. 4, p. 47.
2 Victor Eduardo Rios Gonalves, Ttulos de crdito e contratos mercantis, p. 120.
3 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, p. 586.
4 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 586.
5 Tratado, cit., v. 4, p. 53-54.
                                     Captulo V
                          DA FATURIZAO OU "FACTORING"

1. Conceito
   Faturizao ou factoring, tambm denominado "fomento mercantil",  o contrato pelo qual uma
instituio financeira ou empresa especializada (faturizadora) adquire crditos faturados por um
comerciante ou industrial, prestando a este servios de administrao do movimento creditcio e
assumindo o risco de insolvncia do consumidor ou comprador, sem direito de regresso contra o cedente
(faturizado), recebendo uma remunerao ou comisso ou efetuando a compra dos crditos a preo
reduzido.
   O contrato em apreo tem sua origem recente na prtica comercial norte-americana, tendo-se
expandido na Europa a partir da dcada de 60. Resultou do enorme incremento do crdito nas relaes
comerciais e industriais e da preocupao empresarial com a necessidade de administrar a sua
concesso. Celebrando-o, o empresrio desfruta da vantagem de transferir  empresa de factoring, ou
seja, ao factor o trabalho de controle dos vencimentos dos ttulos, o acompanhamento da flutuao das
taxas de juros, a adoo de medidas assecuratrias do direito creditcio, o contato com os inadimplentes
e at mesmo a cobrana judicial.
   Trs so os personagens que se envolvem nessa modalidade contratual: a) a faturizadora (empresa de
factoring ou factor), cessionria dos crditos e que pode ser pessoa fsica ou jurdica, necessariamente
comerciante, pois a operao no  privativa de instituies financeiras (Lei n. 9.294, de 26-12-1995,
art. 15,  1, d; Resoluo n. 2.144, do Conselho Monetrio Nacional, de 22-2-1995); b) o faturizado,
cedente ou fornecedor, que pode ser um comerciante ou industrial, pessoa fsica ou jurdica, titular dos
crditos adquiridos; e c) o comprador da mercadoria ou adquirente do servio que gerou o crdito
(devedor). A participao deste resulta do fato de que so cedidos  faturizadora os crditos que o
fornecedor tem contra ele. Deve ser notificado do negcio, para efetuar o pagamento ao factor.

2. Caractersticas
   A faturizao se realiza nas vendas a prazo e no se confunde com a operao de desconto de ttulo,
porque inexiste responsabilidade regressiva contra o fornecedor. Na realidade,  modalidade contratual
que se situa entre o desconto mercantil de ttulo cambial e a cesso de crdito.
   Distingue-se do desconto porque, neste, o cedente pode ser acionado pelo banco, em regresso, em
caso de inadimplemento do devedor, no vencimento do ttulo, uma vez que em tal contrato, como foi dito,
a instituio financeira no garante o crdito, enquanto no factoring inexiste o direito de regresso porque
a faturizadora garante o recebimento do valor ao faturizado. Desse modo, este no responde perante
aquela em caso de inadimplemento da obrigao.  intuitivo que a comisso cobrada costuma ser maior
no factoring.
   A cobrana do ttulo ser feita pelo factor diretamente contra o consumidor. O cedente dos ttulos
(faturizado) responsabiliza-se somente pela existncia do crdito, mas no pela solvncia do devedor,
que constitui risco assumido pelo factor1.
   No Brasil, a praxe de utilizar os cheques ps-datados (chamados, na prtica, de pr-datados) como
ttulos de crdito a prazo por grande parte do comrcio, em substituio  duplicata, promoveu o
incremento dos contratos de factoring, constituindo-se em meio de obteno de capital de giro utilizado
principalmente pelas pequenas e mdias empresas e facilitando, dessa forma, a circulao de
mercadorias.
    O faturizador desempenha trs funes: a) garante os crditos, pois fica obrigado aos pagamentos,
mesmo na hiptese de insolvncia dos devedores, salvo disposio em contrrio no contrato; b)
administra os crditos da empresa faturizada, opinando sobre devedores duvidosos e providenciando a
cobrana; e c) financia o faturizado, quando lhe adianta recursos referentes aos ttulos, sub-rogando-se
nos direitos creditcios do cedente por fora dos princpios do endosso ou da cesso de crdito civil2.
Essas diversas funes demonstram que o factoring  mais amplo do que o desconto de ttulos e a cesso
de crdito.
    Por outro lado, o faturizador tem o direito de recusar, no todo ou em parte, os ttulos apresentados
pelo faturizado se julgar, por exemplo, que o devedor no  bom pagador, podendo, para tanto, examinar
os livros daquele para conhecer o histrico de tal devedor. Tem tambm o direito de receber as
comisses devidas pelo faturizado, e de cobrar o terceiro devedor, inclusive judicialmente, em caso de
inadimplncia3.
    Ao faturizado cabe a obrigao de pagar as comisses devidas ao faturizador e fornecer a este todas
as informaes necessrias a respeito dos crditos, bem como dos respectivos devedores, para que a
faturizadora tenha elementos que lhe possibilite aprov-los ou recus-los4.
    O factoring  contrato bilateral ou sinalagmtico, porque gera obrigaes para ambos os
contratantes; oneroso, tendo em vista que os contraentes obtm proveito, ao qual corresponde um
sacrifcio; consensual, uma vez que se aperfeioa com o acordo de vontades; e de trato sucessivo, pois a
sua execuo se prolonga no tempo.  tambm contrato atpico, cujo perfil ainda no foi regulado em lei
especfica. Por tal razo, rege-se pelas normas da cesso de crdito e da comisso (CC, arts. 286 a 289 e
693 a 709).

3. Espcies de faturizao
   Embora sejam vrias as modalidades conhecidas de faturizao (o import-export factoring, o
collection type factoring agreement, o intercredit, o open factoring), duas so as comumente utilizadas
no Brasil: o conventional factoring e o maturity factoring.
   No conventional factoring, a instituio financeira ou empresa especializada garante o pagamento das
faturas, antecipando o seu valor ao faturizado. Ocorre uma cesso, com pagamento  vista de crditos,
realizada conjuntamente com prestaes de servios, gesto dos crditos, notificao da cesso etc.
Compreende, assim, trs elementos: servios de administrao do crdito, seguro e financiamento.
   O maturity factoring caracteriza-se pelo pagamento do valor das faturas somente no seu vencimento.
Essa modalidade no inclui a atividade de financiamento, estando presentes apenas a prestao de
servios de administrao do crdito e o seguro.  assegurado, porm, o risco de inadimplemento do
devedor, pois o pagamento a ser feito pela faturizadora independe do recebimento das faturas5.
   As contas remetidas  faturizadora podem ser aprovadas ou recusadas, no todo ou em parte. Pela
prpria natureza do contrato, deve ela, como foi dito, ter acesso aos livros e papis do faturizado,
envolvendo os negcios dele com os clientes. J o cedente, alm de pagar a remunerao do faturizador,
deve lhe submeter as contas dos clientes, para o exerccio da faculdade de aceitar ou rejeitar os crditos
cedidos.
4. Extino do "factoring"
   Extingue-se o factoring pelas causas comuns a todos os contratos e, tambm, em consequncia de: a)
vencimento do prazo previsto para a sua durao; b) distrato ou resilio bilateral; c) mudana de
estado de um dos contratantes, por ser contrato intuitu personae; d) resilio unilateral, desde que
precedida de aviso prvio; e) inadimplemento de obrigaes contratuais; e f) morte de uma das partes, se
ela for comerciante individual6.




1 "Factoring. Ao de cobrana. Pretendido recebimento de crdito representado por nota promissria, emitida em garantia de desconto de
cheque feito por empresa de faturizao. Inadmissibilidade. Espcie de contrato que constitui uma operao de risco, em que o faturizado no
responde, ao ceder seu crdito, pela solvncia do devedor" (RT, 767/357, 792/275, 795/219, 802/344).
2 "Factoring. Falncia. Habilitao de crdito, pelo factor, fundada em ttulos do negcio. Inadmissibilidade. Ttulo que pela prpria
instabilidade de sua criao sofre limitaes quanto a sua exigibilidade e certeza. Credor que poder valer-se da via ordinria para exaurir a
relao comercial" (RT, 762/256).
3 Slvio Venosa, Direito civil, v. III, p. 606.
4 Victor Eduardo Rios Gonalves, Ttulos de crdito e contratos mercantis, p. 118.
5 Arnoldo Wald, Obrigaes e contratos, p. 561.
6 Maria Helena Diniz, Tratado terico e prtico dos contratos, v. 4, p. 82.
                                       Captulo VI
                        DO CONTRATO DE RISCO OU "JOINT VENTURE"

1. Conceito
   O Cdigo Civil de 2002 no tratou do contrato de joint venture, nem  ele regulado em lei especial.
Todavia, ainda que em pequena escala, tem sido celebrado no Brasil, especialmente mediante
associaes de empresas nacionais com outras estrangeiras, notadamente norte-americanas, francesas,
alems, suas, italianas e japonesas.
   Tal modalidade pode ser denominada "contrato de risco" ou "contrato de servios com clusula de
risco". A formao da Comunidade Econmica Europeia, em 1958, abriu campo para os investimentos
americanos na Europa, sob tcnicas diversificadas, variando desde o estabelecimento de subsidirias ou
de filiais, at o modelo de joint ventures com associados locais.
   Como assinala Caio Mrio da Silva Pereira, a necessidade de apressar a produo de petrleo em
face da modificao do panorama mundial advinda da crise de 1973 levou o Governo brasileiro a
autorizar a realizao de "contratos de servio com clusula de risco". O grande pblico tomou
conhecimento dos aludidos contratos em razo de a Petrobras hav-los admitido para a pesquisa,
prospeco e explorao de jazidas petrolferas off-shore e mesmo em terra firme. Dentro desse
esquema, a contratada realiza trabalhos de explorao em rea delimitada e por perodo determinado,
comprometendo-se a um investimento mnimo obrigatrio para pesquisa e avaliao da potencialidade,
financiamento e produo. Descoberto e desenvolvido o campo, a contratante dever reembolsar a
contratada "em prestaes a prazo fixo com recursos gerados exclusivamente pela entrada em produo
do prprio campo"1.

2. Caractersticas
   Em geral, ocorre a coparticipao fifty-fifty dos contraentes e as divergncias so submetidas a
arbitramento por uma terceira parte, rbitro nico ou no.
   Em princpio, no havendo regulamentao especfica dessa modalidade contratual no direito
brasileiro, regem-se os contratos de risco celebrados entre empresa brasileira e empresa estrangeira
pelas normas de direito comum.  praxe elegerem desde logo uma entidade arbitral internacional para
dirimir quaisquer pendncias. Embora subordinados  jurisdio brasileira,  possvel inserir-se
clusula de eleio de foro no pas-sede da entidade contratada2.




1 Instituies de direito civil, v. III, p. 580.
2 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 581.
V. ainda, a respeito do contrato de joint venture, trabalho de Hermes Marcelo Huck, intitulado "Pactos societrios leoninos", RT, 760/64.
                             Captulo VII
           DA TRANSFERNCIA DE TECNOLOGIA OU "KNOW-HOW"

1. Introduo
   A tecnologia tornou-se essencial, no mundo moderno, para o aumento da produtividade e incremento
do comrcio. As grandes potncias mundiais costumam celebrar contratos de transmisso de tecnologia
com os pases menos desenvolvidos, assim como as empresas de maior porte com as que necessitam de
expanso econmica. Nos aludidos contratos, uma parte transmite  outra, mediante remunerao,
segredos de produo ou processo industrial ou tcnicas especializadas industriais ou comerciais no
divulgadas.
   Quando o resultado de pesquisas ou invenes  transposto para o aproveitamento econmico, passa-
se a cogitar de sua proteo contra o abuso ou contra especulao com a atividade alheia. Para que o
segredo industrial seja garantido como valor econmico, probe-se a concorrncia desleal, protegendo-se
as invenes patenteadas ou no e a chamada descoberta cientfica.
   Vrias figuras contratuais agrupam-se sob a denominao genrica de transferncia de tecnologia,
geralmente atpicas. No Brasil, embora sem lei adequada, alguns contratos passaram a ser regulados em
normas administrativas: licena de uso de patente e de marca, fornecimento de tecnologia, cooperao
tcnico-industrial e prestao de servios tcnicos. O Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI)
expediu o Ato Normativo n. 15/75, apresentando os conceitos bsicos e as normas para os contratos de
tecnologia, visando ordenar a matria. Estabelece como requisito bsico a averbao de contratos no
INPI. Essa averbao tem trs objetivos principais, alm da eficcia contra terceiros: legitimar os
pagamentos internos e internacionais, permitir a agilizao fiscal, e comprovar a explorao efetiva da
patente ou o uso efetivo da marca no pas1.
   No direito aliengena temos as figuras do "know-how" e do "engineering".

2. Conceito
   A expresso inglesa "know-how" advm da frase "to know-how to do it" (saber como se faz algo).
Embora utilizada desde 1916 para designar conhecimentos secretos decorrentes de aplicao de tcnicas
por empresas comerciais e industriais, tornou-se usual nos Estados Unidos da Amrica do Norte somente
a partir de 1953, de onde se expandiu para os diversos pases.
   Considera-se contrato de know-how aquele pelo qual uma das partes se obriga a transmitir a outra uma
determinada tecnologia ou conhecimentos tcnicos exclusivos, empregados na produo e
comercializao de bens e servios. A tecnologia  um bem imaterial patrimonial,  o conhecimento de
um processo (know-how) que se pode utilizar na produo de um bem e tem valor de mercado. A
importao de tecnologia chega a influir em importantes aspectos da economia.
   A complexidade da vida econmica e o desenvolvimento tcnico de que ela se vale exigem que a
transmisso da tecnologia seja complementada pela assistncia tcnica necessria a que o usurio possa
aproveitar o know-how, ou "saber como", de maneira a dele extrair todo o proveito.
   So partes no contrato: o transmitente e o licenciado, podendo aquele ser uma pessoa fsica que
descobriu novo processo ou possui conhecimentos tcnicos originais. Objeto do know-how  a
transmisso onerosa de conhecimentos ou tcnicas originais e no reveladas. Para obt-los, o licenciado
paga certa remunerao,  vista ou calculada proporcionalmente sobre cada produto fabricado, segundo o
processo transmitido. A remunerao costuma ser paga sob a forma de royalties2.

3. Modalidades
   A transferncia de tecnologia pode-se dar por dois modos: em carter temporrio ou em carter
definitivo. No primeiro caso, passa a se chamar "licena de know-how", devendo o recebedor ou
licenciado cessar a utilizao com o fim do contrato.
   O negcio realizado em carter definitivo denomina-se "cesso", no podendo, em regra, o
cessionrio transferi-lo a terceiro. Os conhecimentos podem ser fornecidos por escritos, por materiais,
mediante treinamento de pessoal ou combinao dessas formas.
   O art. 61 da Lei de Propriedade Industrial (Lei n. 9.279, de 15-5-1996) estabelece que "o titular de
patente ou o depositante poder celebrar contrato de licena para explorao". Aduz o pargrafo nico
que, pelo contrato, o licenciado poder ser investido pelo titular de todos os poderes para agir em defesa
da patente. O art. 63 da referida lei disciplina a possibilidade de aperfeioamento de patente licenciada,
que pode ser levada a efeito tanto pelo licenciante, como pelo licenciado.
   A Lei n. 4.131, de 3 de setembro de 1962, que disciplina o capital estrangeiro, cria rgos de controle
e tcnicas de fiscalizao, quanto  remessa de remunerao para o exterior, quando a tecnologia 
importada, bem como estabelece o esquema tributrio respectivo.

4. Natureza jurdica
   O know-how, empregado muitas vezes como sinnimo de segredo industrial, com ele no se confunde.
O segredo de fabricao  uma inveno patenteada que s o dono da patente utiliza com exclusividade,
sem transmiti-lo a ningum. O know-how, no entanto, no constitui segredo absoluto e  objeto de
transmisso por via de contrato.
   O contrato em apreo tambm difere do pacto de assistncia tcnica, embora o admita. Consiste este
numa prestao de servios, enquanto o know-how se configura pela transferncia de tecnologia de forma
assemelhada  locao de bem incorpreo.
   Trata-se de contrato de natureza bilateral, em regra oneroso (no  vedada, todavia, a transferncia
gratuita), consensual e intuitu personae.  contrato autnomo, irredutvel a qualquer das modalidades
conhecidas, mas que se conjuga a muitas delas. O contrato de franchising, por exemplo, muitas vezes
necessita de know-how e de assistncia tcnica e consultoria.

5. Extino
   O contrato de know-how poder extinguir-se pelos modos comuns a todos os contratos, como nulidade
e anulabilidade, bem como por: a) vencimento do prazo de sua durao; b) distrato ou resilio
bilateral; c) infrao de clusula contratual; d) modificao essencial de seu objeto, como na hiptese
de o know-how perder o seu valor; e) mudana da pessoa que recebe as informaes sobre a tecnologia,
visto tratar-se de contrato intuitu personae.
   Observa MARIA HELENA DINIZ que, em qualquer desses casos extintivos do contrato, o beneficirio
dever continuar a manter segredo sobre o know- how e no mais utiliz-lo, restituindo todos os
documentos que lhe foram fornecidos3.
   SLVIO VENOSA, por sua vez, adverte que a extino do contrato de know-how, como todos os que
envolvem transferncia de tecnologia, requer exames cuidadosos, pois esses contratos protraem-se no
tempo e envolvem em geral vultosos capitais.  preciso, por isso, conceder prazo razovel para as partes
liquidarem compromissos pendentes e, se for o caso, a exemplo do contrato de licena, terminar
estoques. Embora o contrato por prazo determinado no exija, como regra, notificao prvia,  comum
as partes estabelecerem dispositivos exigindo comunicao oportuna sobre a renovao ou no. Sendo o
pacto celebrado por prazo indeterminado, h necessidade de aviso prvio, com lapso razovel, a fim de
ocorrer a resilio4.




1 Arnoldo Wald, Obrigaes e contratos, p. 575; Slvio Venosa, Direito civil, v. III, p. 587.
2 Orlando Gomes, Contratos, p. 528.
3 Tratado terico e prtico dos contratos, v. 4, p. 28.
4 Direito civil, cit., v. III, p. 591-592.
                                   Captulo VIII
                          DO CONTRATO DE "ENGINEERING"

1. Conceito
   O contrato de engineering, embora tenha caractersticas prprias, no difere muito do de know-how,
enquadrando-se tambm dentre os contratos de transmisso de tecnologia e comercializao. Tem por
objeto a assistncia tcnica especializada em engenharia.  o contrato pelo qual uma parte se obriga a
realizar um projeto industrial, seja para a implantao, seja para a ampliao e modernizao de uma
empresa1.
   No se trata de simples projeto industrial como objeto de um contrato especfico.  "algo mais
abrangente de sua execuo, montagem de unidades industriais e at assistncia tcnica nos primeiros
tempos de funcionamento"2.

2. Espcies e caractersticas
    O engineering, segundo a lio de Orlando Gomes,  um contrato a fim de obter-se uma indstria
construda e instalada. Desdobra-se em duas fases bem caractersticas: a de estudos e a de execuo3.
    Apontam-se, com efeito, duas etapas: o consulting engineering, referente ao estudo da viabilidade e
elaborao do projeto industrial; e o comercial engineering, que abrange o estudo e a realizao prtica
do projeto, at a instalao e execuo4. Trata-se de um contrato de compra e venda de equipamento
industrial j instalado, acionado, testado e agilizado na produo, "pois o vendedor dever, alm de
entregar o referido equipamento vendido, fornecer a tecnologia de sua utilizao, treinar o pessoal do
contratante e prestar assistncia tcnica. Exemplo desse contrato foi o efetivado entre a Renault e a
empresa estatal romena Industrialimport. A Renault vendeu a maquinaria, instalou-a na indstria e a fez
funcionar testando a produo. A entrega do equipamento industrial s se aperfeioou quando o
comprador pde produzir veculos"5.
    Pelo contrato em apreo, pois, obriga-se a empresa de engenharia a "apresentar o projeto para a
instalao da indstria, a dirigir a construo de suas instalaes e a p-las em funcionamento,
entregando-a nestas condies  outra parte, que, por sua vez, se obriga a pr todos os materiais e
mquinas  disposio da construtora e a lhe pagar os honorrios ajustados e reembolsar despesas. Se o
engineering se limita  primeira fase, os honorrios so, de regra, fixos. Se  completo, a execuo 
remunerada variavelmente por certo sobre o custo da obra.  prprio do contrato o oferecimento de
garantias pela empresa de engenharia"6.
    O contrato de engineering distingue-se dos de know-how e de assistncia tcnica porque, nos ltimos,
a empresa que transmite os conhecimentos no se vincula contratualmente a execut-los. Ocorre a
transmisso de tcnicas especializadas, mas no a implantao ou execuo de projetos, mesmo que
utilizem as mesmas tcnicas. Pode-se afirmar que h, no engineering, aspectos da empreitada, pois a
empresa de engenharia e consultoria se responsabiliza no s pelos resultados visados pelo projeto, mas
tambm pela instalao. Assume, pois, obrigao de resultado, consistente em fazer a indstria
funcionar7.
   O Ato Normativo n. 15, de 1975, expedido pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial,
contempla tambm o contrato de engineering. Aplicam-se-lhe as normas disciplinadoras de figuras afins.
O Decreto n. 66.717, de 15-7-1970, que proibia a Administrao Pblica de celebrar contratos de
engineering com empresas estrangeiras de engenharia, salvo quando no houvesse similar nacional, ou
se realizasse em consrcio com empresa brasileira, foi revogado pelo Decreto s/n de 14 de maio de
19918. Por outro lado, o Decreto n. 1.418, de 1975, tem em vista a exportao de servios (engineering)
para o exterior, concedendo para isto estmulos fiscais.




1 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, p. 588; Arnoldo Wald, Obrigaes e contratos, p. 576.
2 Orlando Gomes, Contratos, p. 529.
3 Contratos, cit., p. 529.
4 Arnoldo Wald, Obrigaes e contratos, cit., p. 576.
5 Maria Helena Diniz, Tratado terico e prtico dos contratos, v. 4, p. 93.
6 Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 529.
7 Arnoldo Wald, Obrigaes e contratos, cit., p. 576; Maria Helena Diniz, Tratado, cit., v. 4, p. 94.
8 Maria Helena Diniz, Tratado, cit., v. 4, p. 93.
                              Captulo IX
          DA COMERCIALIZAO DE PROGRAMA DE COMPUTADOR
                           ("SOFTWARE")

1. Noo introdutria
   A comercializao dos programas de computador conhecidos como software tem por objetivo a
transmisso de um conjunto organizado de instrues indispensveis ao tratamento eletrnico de
informaes, em linguagem natural ou codificada. Os direitos de seu criador so tutelados pelo direito
autoral, no se confundindo com os direitos do inventor, regidos pela propriedade industrial.

2. Disciplina legal
   Dispe o art. 7,  1, da Lei n. 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, de proteo ao direito autoral, que
os "programas de computador so objeto de legislao especfica, observadas as disposies desta Lei
que lhes sejam aplicveis". A legislao especfica  constituda basicamente pela Lei n. 9.609,
publicada no mesmo dia 19 de fevereiro de 1998, que dispe sobre a proteo da propriedade intelectual
de programa de computador e sua comercializao no Pas.
   A proteo concedida ao inventor  mais ampla, uma vez que alcana a prpria ideia inventiva,
excluindo a possibilidade de terceiro fazer uso de trabalho semelhante, embora original. O direito autoral
tutela apenas a forma de exteriorizao da ideia, no impedindo obra semelhante, "quando se der por
fora das caractersticas funcionais de sua aplicao, da observncia de preceitos normativos e tcnicos,
ou de limitao de forma alternativa para a sua expresso" (Lei n. 9.609, art. 6, III). Por outro lado,
decorre o ltimo da apresentao da obra ao pblico, no dependendo de registro para ser protegido (art.
2,  3)1.
   O criador do software tem a prerrogativa de impedir a comercializao por terceiros de programa
com idntica forma, desde o momento em que o torna pblico (Lei n. 9.609/98, art. 14). A prtica da
"pirataria", consistente na "reproduo, por qualquer meio, de programa de computador, no todo ou em
parte, para fins de comrcio, sem autorizao expressa do autor ou de quem o represente",  considerada
infrao penal, punida com pena de recluso de um a quatro anos e multa (art. 12,  1), por representar
conduta lesiva aos direitos do autor2. O uso de programa de computador "ser objeto de contrato de
licena", cuja inexistncia, contudo, poder ser suprida pelo documento fiscal relativo  aquisio ou
licenciamento de cpia (art. 9, pargrafo nico).
   Um programa de computador pode ser objeto de contrato entre empresrios (cesso ou licena de
direitos autorais ou, ainda, transferncia de tecnologia) ou entre o titular dos direitos de comercializao
e o usurio. O usurio de programa de computador, que o tenha adquirido em uma relao de consumo,
pode invocar, para a tutela dos seus interesses, no somente a Lei n. 9.609/98, como tambm as normas
do Cdigo de Defesa do Consumidor.

3. Transaes eletrnicas
   Crescem, a cada dia, os negcios celebrados pela Internet. Entretanto, o direito brasileiro no contm
nenhuma norma especfica sobre o comrcio eletrnico, nem mesmo no Cdigo de Defesa do
Consumidor. Desse modo, a obrigao do empresrio brasileiro que dele se vale para vender os seus
produtos ou servios, para com os consumidores,  a mesma que o referido diploma atribui aos
fornecedores em geral. A transao eletrnica realizada entre brasileiros est, assim, sujeita aos mesmos
princpios e regras aplicveis aos demais contratos aqui celebrados.
   No entanto, o contrato de consumo eletrnico internacional obedece ao disposto no art. 9,  2, da Lei
de Introduo s Normas de Direito Brasileiro, que determina a aplicao  hiptese da lei do domiclio
do proponente. Por essa razo, se um brasileiro faz a aquisio de algum produto oferecido pela Internet
por empresa estrangeira, o contrato ento celebrado rege-se pelas leis do pas do contratante que fez a
oferta ou proposta. Assim, malgrado o Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro (art. 51, I), por
exemplo, considere abusiva e no admita a validade de clusula que reduza, por qualquer modo, os
direitos do consumidor (clusula de no indenizar), o internauta brasileiro pode ter dado sua adeso a
uma proposta de empresa ou comerciante estrangeiro domiciliado em pas cuja legislao admita tal
espcie de clusula, especialmente quando informada com clareza aos consumidores. E, neste caso, no
ter o aderente como evitar a limitao de seu direito.
   Da mesma forma, o comerciante ou industrial brasileiro que anunciar os seus produtos no comrcio
virtual, deve atentar para as normas do nosso Cdigo de Defesa do Consumidor, especialmente quanto
aos requisitos da oferta. Podem ser destacadas as que exigem informaes claras e precisas do produto,
em portugus, sobre o preo, qualidade, garantia, prazos de validade, origem e eventuais riscos  sade
ou segurana do consumidor (art. 31), e as que se referem  necessidade de identificao dos fabricantes
pelo nome e endereo (art. 33). Se as informaes transmitidas so incompletas ou obscuras, prevalece a
condio mais benfica ao consumidor (CDC, arts. 30 e 47). E, se no forem verdadeiras, configura-se
vcio de fornecimento, sendo que a disparidade entre a realidade do produto ou servio e as indicaes
constantes da mensagem publicitria, na forma dos arts. 18 e 20 do mencionado Cdigo, caracteriza vcio
de qualidade.
   Anote-se que essas cautelas devem ser tomadas pelo anunciante e fornecedor dos produtos e servios,
como nico responsvel pelas informaes veiculadas, pois o titular do estabelecimento eletrnico onde
 feito o anncio no responde pela regularidade deste nos casos em que atua apenas como veculo. Do
mesmo modo no responde o provedor de acesso  Internet, pois os servios que presta so apenas
instrumentais, no tendo este condies tcnicas de avaliar as informaes nem o direito de intercept-las
e de obstar qualquer mensagem (v. a propsito, no Captulo II da Primeira Parte, item 7: Formao dos
contratos pela Internet).




1 "Programa de computador. Propriedade intelectual. Quebra de reciprocidade entre brasileiros e estrangeiros, de que trata o art. 2,  4, da
Lei 9.609/98, em face de o referido texto normativo dispensar, para fins de proteo legal e judicial, o registro do software, enquanto a
legislao norte-americana o exige. Inocorrncia. Exigncia contida na norma estrangeira que se dirige a todos, inclusive aos prprios nativos
do pas estrangeiro" (RT, 797/386).
2 "Programa de computador. Direito autoral. Violao. Ocorrncia. Reproduo ou utilizao no autorizada. Pretendida fixao da
indenizao com base no proveito econmico supostamente obtido com a fraude. Inadmissibilidade, visto que a verba tem sentido puramente
punitivo, no se relacionando com o dano efetivamente sofrido pela vtima, pressuposto indeclinvel da responsabilidade civil" (RT, 788/403).
"Proteo de propriedade intelectual. Necessidade da inspeo e apreenso dos programas para que seu criador possa auferir a justa
compensao pelo uso indevido do software" (RT, 760/151).
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